論商標使用在商標侵權構成中的地位

吳蔚

關鍵詞商標使用 商標侵權 商標侵權使用 地位

商標使用是基于商標侵權背景下的，一般將商標侵權使用行為視為能夠具備識別商品、識別服務來源的功能的行為。通過商標侵權案件審理發現，要想科學的判定某一行為是否侵犯了注冊商標使用權，應當在最開始判定這一行為是否具備商標法意義，是否構成了具備商標法意義的使用行為。商標使用作為商標侵權背景之下發揮基礎性作用的內容，由于現階段其在概念中仍然存在不確定、抽象的問題，相關法條規定并不完善，針對商標侵權使用行為的地位的界定仍然有模糊、不清晰的部分。當前針對商標使用在商標侵權構成中的地位主要有兩種觀點，一種贊成商標使用作為商標侵權的構成條件，被訴方行為判定為商標使用后，再繼續討論該行為是否構成商標侵權;另一種不贊成商標使用作為構成商標侵權構成的條件的觀點，認為商標使用并不具備相應的能力，不能發揮這種作用。

一、關于商標使用作為商標侵權構成條件的探討

互聯網時代的深入發展，催生了商標使用作為商標侵權構成要件的觀點。互聯網尚未完全覆蓋人們的生產生活時，商標使用主要存在于依附在相應商品、服務上的標簽。這一階段，能夠十分清晰、直觀地展示出被訴方行為是否能夠被界定為商標使用。當被訴方的行為會對消費者的觀念、認識產生混淆時，該行為被界定為商標侵權。互聯網飛躍發展后，商標的方式日趨多樣化，商標的使用絕不僅僅局限于傳統的貼附在商品、服務上，借助互聯網，他人的商標能夠作為網頁標簽、廣告、搜索關鍵字等。消費者有更多的查找這個商標的機會和渠道，點擊量、搜索量大大增加。隨著互聯網的發展，商標使用的變化，判斷是否構成商標侵權的難度也越來越大。

有些學者認為要將商標使用認定為商標侵權判定的要件，持這一觀點的目的在于有效科學、高效地過濾非商標使用行為，合理控制商標權范圍，避免商標權范圍的任意擴張。一些學者以美國《蘭哈姆法》中的相關理論為依據，以《蘭哈姆法》第32條關于商標侵權規定：未經注冊人同意，任何人在商業中對商品、服務之上注冊商標的仿冒、抄襲、模仿等行為，任何與銷售、運輸等相互聯系的行為，可能構成混淆、欺騙。《蘭哈姆法》第43條指出：在商業中任何用于商品、服務的文字、符號、姓名，任何與實際產地不符的標記，或者任何容易造成人誤會、引導人產生誤解的陳述，都認為可能造成損害，有進行民事訴訟的權利。《蘭哈姆法》針對商標使用在第45條做出了闡述，把商標使用界定為，在正常商業貿易中使用的，真實的商標。使用在商品上的標識可以以任何形式依附在商品的容器、標牌、標簽中，如果上述方式不能完全地陳述清楚商品的性質，那么標識可以使用于與商品銷售有關的文件中。一些學者認為《蘭哈姆法》中的第32條、43條、45條都明確指出了商標使用作為商標侵權構成要件的地位。美國學者Barrett從普通法的歷史傳統中找尋論證商標使用的相關依據。美國商標法自19世紀開始分成了技術性、非技術性商標兩類。美國學者Barrett認為，技術性商標需要原告提起訴訟，證明固有顯著性符號在實體上依附于了相應的商品并指明來源。原告能夠在商標使用的支持下，獲得相應符號的商標權。被告侵權要求原告證明清楚被告將一些混淆的文字、符號貼附在了被告產品上。非技術性商標需要在商標使用的支持下賦予第二含義，Barrett認為這種商標貼附的限制可能存在欺騙消費者的因素。MarkLemely在消費者搜尋成本理論的基礎上，充分討論了商標使用的合理性，探討了商標混淆標準的重要意義和作用。商標混淆標準的設置，旨在為消費者提供更加充分的保障，引導消費者以正確的眼光進行交易，提升消費者在市場中的安全性。根據商標法，能夠認識到商標權人的權利并不是任意的，是有限的，絕不是簡單的全面控制甚至壟斷。商標便利消費者進行搜索、查找，能夠推動市場良好交易。當商標法與競爭出現沖突時，商標法應作出讓步，從而保障市場的穩定運轉和正常運營。單一依靠混淆可能性判定侵權，有明顯的局限，很可能導致正當使用行為受到威脅，嚴重還會阻礙消費者接受相關的信息咨詢。因此，混淆可能性的標準應當進一步明確，同時設置清晰的范圍。商標使用不能替代混淆可能性，它能夠在維護傳統商標法基礎的同時，提供關鍵要件，幫助判定商標侵權。商標使用能夠幫助混淆可能性進一步明確一些規范性邊界。

我國大多數贊成商標使用作為商標侵權構成要件這一觀點。相關人員需要保持科學、公正、客觀的眼光和視角，針對性的探討商標使用和混淆可能性。商標使用具有明顯的客觀性，相對而言混淆可能性的客觀性并不強，很容易受主觀因素的影響，這是由商標使用行為導致的，要以商標使用為前提。商標使用造成混淆可能性，進而產生商標侵權行為。也有法官持不同的觀點，他們認為商標使用、混淆可能性是相互獨立的，只有先后順序之分，兩個均是判斷構成商標侵權的要件，只要某行為不符合其中任何一個，就不構成商標侵權。

商標使用在司法實踐中的作用越來越明顯。在“輝瑞訴聯環案”中，聯環公司生產的藥片外包裝標識沒有明確指出來源，因此不具備商標意義，并不構成侵權。這是基于被訴人行為是否是商標使用，合理判斷該行為是否侵權。當被訴人的行為不構成商標使用時，商標侵權自然就不成立，也就沒必要分析消費者混淆可能性。人民法院判定是否構成商標侵權，應當首先對被控侵權標識是否屬于商標使用進行判斷。

二、關于商標使用并非商標侵權的構成要件的探討

關于反對侵權認定的商標使用理論的觀點同樣需要我們探討。Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis等學者對侵權認定的商標使用理念提出反對意見。兩位學者針對《蘭哈姆法》中沒有任何條款明確指出商標侵權構成的商標使用理論展開論述。他們認為，《蘭哈姆法》第45條主要闡述了關于商標權取得的規定。該條例明確指出只有賦予了標識商標的功能，才能夠獲得商標權。商標權取得與商標使用構成侵權之間有著明顯的區別。《蘭哈姆法》第32條和43條的內容所論述的范圍較廣，并不能與商標使用劃等號。

還有些學者針對商標使用要件的獨立存在的意義展開論述。MarkE Mckenna認為商標使用理論為商標法具備可預測功能提供了支持。但是該理論的提出者并沒有針對這一問題展開清晰的論述，缺乏統一、明確的標準，該理論也并不是法院判斷是否屬于商標使用的最標準、權威的依據。商標使用并不具備脫離混淆可能性獨立判斷的功能。法院在判斷商標使用時，必須要同時考察許多混淆可能性判斷的要素內容。商標使用僅僅是混淆可能性的另一個名稱。J.ThomasMcCarthy與Mark P Mckenna的觀點十分相似，他認為，制定法中沒有明確設置獨立商標使用要件。他認為商標使用的地位并不高，不具備成為獨立要件的能力和地位。中國學者針對商標使用理論展開分析探討。何懷文指出，商標使用作為判斷該行為是否構成侵權的前提條件，并不利于商標權的順利發展，甚至可能會對注冊商標權的霸占造成嚴重阻礙。由于商標性使用的法律概念存在片面性，一味的關注被訴標識是否侵犯注冊商標，而沒有將關注點放置在真正重要的被訴標識行為是否侵犯注冊商標權中。判斷商標侵權是否成立，需要高度重視被訴標識的整體性。并不能將商標性使用作為前提，給注冊商標權造成限制。判斷某一被訴行為是否屬于商標使用行為，也可能造成法官不能順利的推導出該行為構成侵權的結論，一些仍然造成了消費者混淆的侵權行為可能因此逃脫。

三、總結

商標使用在商標侵權構成中的地位，仍是一個需要深入探討的課題。商標使用確實在商標侵權構成中發揮了一定的作用，可以籠統地將商標使用看作商標侵權的構成要件，但也同樣存在明顯的不合理性。在商標侵權構成中商標使用的地位的不同，商標侵權構成規定商標使用權利的產生規范或者妨礙規范，會影響訴訟當事人的證明責任，也會影響當事人權利、義務具體要實現到何種程度，關系到商標保護的強度，影響商標侵權訴訟的效率。商標使用與混淆可能性的沖突，在一些案件的審理中，能夠幫助過濾一些并不屬于侵權的行為，能夠一定程度上提升案件審理的效率。也就是判斷是否屬于商標使用，不構成商標使用，則不構成商標侵權。但是，商標使用加入商標侵權構成要件，當被訴人行為不構成商標使用，一些表面上并不屬于商標使用的侵權行為，很容易導致消費者混淆，逃脫了法律的管制。

當前學界針對商標使用在商標侵權構成中的地位這一問題，主要持兩種觀點，贊成商標使用是商標侵權構成要件和否定商標使用是商標侵權構成要件兩類。主流觀點持肯定派，認為商標使用作為判斷商標侵權的門檻，具備預先排除和過濾非商標使用行為的能力，能夠有效的提升判斷商標侵權行為的效率和實效性。隨著商標權的不斷擴張，學者們越來越持冷靜思考商標權范圍的態度。但商標使用并不能很好地解決現階段商標侵權判定的難題，單一地依靠商標使用判斷商標侵權是不全面的。商標使用要件仍然存在明顯的缺陷，甚至可能造成商標侵權判定秩序的紊亂。因此，《商標法》需要堅持以混淆可能性為核心，完善商標使用要件，從而促進商標侵權判定的科學化、規范化發展。