政府和社會資本合作(PPP)協議爭議管轄問題研究

李香峰

關鍵詞PPP協議 民事合同 行政協議 性質 管轄

隨著《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》的出臺實施，掀起了一股政府和社會資本合作項目熱潮，數以千計的政府和社會資本合作項目紛紛落地。

截至目前，政府和社會資本合作中心公布的管理項目庫的中政府和社會資本合作項目達9574個，項目資金達146583億元。在政府和社會資本合作項目的執行過程中，已經出現了不少訴訟或仲裁的情形。

一、問題的提出

目前我國沒有專門針對政府和社會資本合作的法律，國家發展和改革委員會和財政部是政府和社會資本合作的主推部門，關于政府和社會資本合作方面的法律規定，大多是由這兩個部門出臺。2014年，國家推行政府和社會資本合作之初，國家發展和改革委員會發布了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，財政部發布了《PPP項目合同指南（試行）》，這兩份具有開創意義的合同指南中，關于爭議解決問題，均明確協議主體可以選擇仲裁或訴訟，而且可以約定具體的仲裁機構或管轄法院。2020年，財政部發布了《關于印發污水處理和垃圾處理領域PPP項目合同示范文本的通知》，編制的污水處理廠網一體化和垃圾處理PPP項目合同示范文本中，關于爭議解決問題，再次明確協議主體可以選擇仲裁或訴訟，而且可以約定具體的仲裁機構或管轄法院。

2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》規定：行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的政府和社會資本合作協議屬于行政協議。

實踐中，關于政府和合作資本合作協議的爭議，究竟是適用民事訴訟程序還是行政訴訟程序？是否應當依據協議中約定的爭議解決條款來確定管轄法院或仲裁機構？存在較大的爭議。如果政府和社會資本合作協議爭議的管轄問題存在爭議的話，勢必不利于政府和社會資本合作糾紛的解決或使糾紛解決的程序非常漫長。

二、政府和合作資本合作（PPP）協議的-眭質之爭

政府和社會資本合作的主推機構，國家發展和改革委員會和財政部發布的PPP協議的指南或示范文本中，關于爭議解決均設置了仲裁或訴訟的條款，協議主體可以約定具體的管轄法院或仲裁機構，基于此，可以推定，國家發展和改革委員會和財政部把PPP協議歸為民事合同。

《行政訴訟法》第十二條規定，政府特許經營協議屬于行政訴訟的受理范圍。

最高人民法院發布的《關于審理行政協議案件若干問題的規定》將行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的政府和社會資本合作協議界定為行政協議，即將PPP協議的性質進行了劃分，究竟是行政協議還是民事合同，要根據協議內容來確定，但具體行政法上權利義務內容如何理解并沒有進一步的說明，究竟是協議的主要內容？還是核心內容？抑或是只要有行政法上權利義務內容即可？存在較大的解釋空間。

司法實踐中，關于PPP協議的性質問題，存在不同的判例。在輝縣市人民政府訴河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛管轄權異議一案（案號：（2015）民一終字第244號）中，最高人民法院認定案涉合同為典型的BOT模式的政府特許經營協議，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同;在天頌建設集團有限公司與諸暨市人民政府大唐街道辦事處申請確認仲裁協議效力一案（案號：（2020）浙06民特4號）中，紹興市中級人民法院認定案涉的PPP項目投資協議屬于民事合同，仲裁條款有效;在安徽省八公山文化旅游投資開發有限公司訴淮南市八公山區人民政府行政協議一案（案號：（2020）皖行終45號）中，安徽省高級人民法院認定案涉合作協議為行政機關為了實現行政管理目標而簽訂的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政協議;在海南中東集團有限公司、茂名市公路建設有限公司與遂溪縣人民政府合同糾紛一案（案號：（2018）粵08行初395號）中，湛江市中級人民法院認定案涉的PPP項目合同為行政協議。

江蘇省高級人民法院民一庭“ppp法律問題研究報告”對PPP協議的性質采取了兩分法，認為PPP協議具有行政和民事雙重屬性，即不討論PPP協議本身究竟是什么性質，從爭議的角度去界定爭議屬于何種性質的爭議。涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職權的爭議，屬于行政法律關系;內容上涉及民事權利義務的，屬于民事爭議。

可以看出，由于沒有法律的規定，加之認定標準的不具體，導致司法實踐中，對PPP協議性質的認定存在較大的差異，但說理過程大多是從協議主體、目的、內容等方面公式化的闡述，可預見性非常低，不利于糾紛的解決。

三、政府和合作資本合作（PPP）協議性質的判定

在現有的規則背景下，如何判斷PPP協議的性質呢？筆者梳理相關認定PPP協議為行政協議的裁判發現，認定PPP協議為行政協議主要從四個方面進行說理：一是協議一方主體是行政主體;二是協議目的是為了實現社會公共利益或者行政管理目標;三是行政主體行使的是行政職權，即處于支配和主導地位，具有行政優益權;四是協議的主要內容約定的是行政法上的權利義務。

PPP協議的一方主體也是行政機關，PPP協議的目的也是為了實現社會公共利益（PPP項目必須屬于公共服務領域的公益性項目）。因此，從協議的主體和協議的目的角度，無法區分PPP協議究竟是行政協議還是民事合同。鑒于此，要確定PPP協議的性質，只能從協議的主要內容、協議中行政主體的地位及是否具有行政優益權的角度判定。

首先，協議的主要內容。最高人民法院將具有行政法上權利義務內容的PPP協議界定為行政協議，筆者認為具有行政法上權利義務內容應當解釋為協議的主要內容是約定行政法上的權利義務，即協議僅就或主要就行政審批、規劃或行政許可事項本身進行約定。如果協議只是涉及行政審批、規劃或行政許可，但這些行政審批、規劃或行政許可是合同的履行行為之一，其目的是為了服務協議中主要權利義務的履行，則不能據此決定PPP協議的性質。比如，采用PPP模式建設一條道路，肯定會涉及到規劃和行政審批，但規劃和行政審批只是為了服務合作的推進和實施，合作的主要權利義務應該是道路的建設、運營、移交和回報等，應當認定該PPP協議為民事合同，不能因為約定了行政法上的權利義務，就認定該PPP協議為行政協議。

其次，協議中行政主體的地位及是否具有行政優益權。行政協議中行政機關的權利義務根源為一方主體履行行政管理職責;行政協議中雙方是否締結協議、何時締結、締結的內容和方式，不是雙方自由約定的，行政協議的簽訂單方面由行政機關主導決定的;行政機關往往具有對合同的履行的指導和監督權、對不履行合同義務的相對方的直接強制執行權。

盡管相關司法解釋依據協議內容對PPP協議的性質進行了劃分，也有援引該司法解釋認定PPP協議為行政協議的判例，但是，筆者認為，PPP協議的性質屬于民事合同，理由如下：

首先，PPP模式的特征。PPP模式的三大特征包括：伙伴關系、利益共享和風險共擔。政府和社會資本方基于合作簽訂的PPP協議，自然體現著伙伴關系、利益共享和風險共擔的特征，或者說這些方面最能體現PPP協議的特征。而伙伴關系、利益共享和風險共擔體現在具體的合同條款上，就要締約主體的平等、權利義務的對等、風險與收益的平衡等，明顯是民事權利義務的特征，不是行政法上權利義務的特征。

其次，PPP協議的締約過程。社會資本方的選定，是通過政府采購的方式進行，PPP協議的締約過程能夠體現政府和社會資本方的意思自治，并不是社會資本方接受政府單方的行政強制。

再次，PPP協議的內容。無論是國家發展和改革委員會和財政部發布的PPP協議指南，還是財政部發布的PPP協議示范文本，內容都包括了具體的權利義務及違約責任，注重權利義務的對等、違約責任的對等;允許社會資本的合理收益，又要防止社會資本獲得暴利;能夠體現雙方當事人平等、協商一致的合意。

最后，PPP協議中涉及的行政審批、規劃或行政許可只是合同的組成部分，不能反映PPP協議的特征。PPP協議中行政審批、規劃或行政許可的約定，目的是為了服務主合同權利義務的履行，其本身只是履行行為之一。

四、發生爭議時如何確定管轄

在現有的規則背景下，PPP協議的性質爭議依然存在，缺乏具體的界定標準，可預見性比較低，當因PPP協議發生爭議時，如何確定管轄，仍然是解決爭議需要討論的問題。筆者建議如下：

首先，判定PPP協議的性質。確定PPP協議爭議的管轄問題，需要對PPP協議的性質進行判定，判定PPP協議的性質主要從協議主體、目的、協議主要內容和行政主體的地位（行政優益權）等方面進行。在論證PPP協議的性質時，可以從以上四個方面進行，具體的判定標準，上文已經表述，此處不再贅述。

其次，判定爭議的性質。如果PPP協議的性質無法判定，可以從爭議的性質角度確定管轄問題。如果爭議僅僅涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職權，屬于行政法律關系，應當依據行政訴訟的規則確定管轄;如果爭議涉及的是項目建設、項目融資、項目運營、項目移交、收益的分配、政府付費或可行性缺口補助的給付、違約責任等民事權利義務的，屬于民事爭議，應當按照PPP協議的約定或民事訴訟的規則確定管轄。

五、結語

隨著規范政府和社會資本合作的文件的陸續出臺，PPP模式的熱度在不斷降溫，前期落地的PPP項目中，存在遺留問題的項目不在少數，目前項目管理庫中的PPP項目近萬個，接下來的履行中可能會或多或少的發生爭議。當爭議不能通過談判協商或者調解委員會調解的方式解決的話，訴訟或仲裁便成為必然的選擇，如果管轄問題都需要通過漫長的訴訟程序確定，勢必不利于糾紛的解決，也會造成司法資源的浪費。希望立法層面對此問題進行統一和明確，避免不必要的爭議徒增訴累。