論我國有限開放非營利性代孕的立法構想

旦珠扎希

關鍵詞非營利性代孕 不孕癥患者 人類輔助生殖技術

史料記載，世界各國都曾采用“借腹生子”等方式幫助不孕癥患者實現其獲得子女的愿望。在圣經《創世紀》中記載的以實瑪利一例。與我國古代的納妾制度，似乎正是基于相同的理由產生的。在我國古代納妾制度中，原配才是孩子的合法“嫡母”，也維系著父權社會宗族延續的需要，但納妾與現代意義上的“代孕”有著嚴格的區別。

據最新《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，中國的不孕不育率已從20年前的2.5%-3%攀升至12.5%-15%左右，患者人數超過4000萬，即每8對夫婦中就有l對不孕癥患者。代孕進入我國公眾視野的時間較短，對其認知大都停留在“借腹生子”或“典妻”等固有觀念中，嚴重影響著人們對“人類輔助生殖技術”——現代醫學技術的認知取向。因其存在與諸多邊聯學科盤互交錯的復雜屬性，部分媒體片面性的丑化報道無疑加重了其負面影響，促使代孕在我國很容易被從一種懷有敵意的預設立場來看待，所以我們更應對此有較為全面地理性認知。

如果，我們仍以過去的公序良俗準則來衡量當下急需法律解決的問題，將對不孕癥患者這一弱勢群體的正當權利造成無法補救的終身損失，同時也否定了未來我國法治健全的可能性。本文借助法理學原理，首次以非營利性代孕為視角，主要試述非營利性代孕在我國立法設計上的可行性，拋磚引玉，以期為我國法治建設盡一份綿薄之力。

一、有限開放非營利性代孕的立法構想

（一）設立人工生殖專家委員會

2003年6月，我國衛生部修訂頒發了《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》。建議在此基礎上，由政府召集相關學術領域（法學、醫學、心理學、倫理學、宗教等）的專家組建“人工生殖技術咨詢委員會”，負責對人工生殖立法進行有規劃、分階段、系統性的前期研究工作。同時借鑒我國臺灣地區和它國的成功經驗，形成專家委員會的報告制度和職責安排，用最科學的方法為代孕立法的前期準備工作提供堅實的理論保障。

（二）設立民意共識機構

在一線城市設立試點，組建“代理孕母公民共識會議”，采取由群眾主動報名等方式，將不同性別、年齡、職業、社會背景的人士以15～20人為單位，劃為一個“公民小組”參加會議，以確保該機構具有廣泛的民意基礎。

除學術界的研究外，針對自身國情開展代孕立法調查，在廣泛征求民意的同時借助大數據信息研判，同樣是十分重要的手段。

（三）代孕的許可范圍

在劃分代孕的許可范圍時，首先應將非營利性與營利性代孕嚴格區分，并對非營利性的無償性代孕和合理補償型代孕予以認可。把酬金型代孕和商業性代孕統一禁止，突出其為社會提供公益服務的核心價值，堅決杜絕給圖謀私利的不法分子帶來可乘之機。

就我國現狀和社會倫理來講，全部代孕的開放是極易被接受的，但對局部代孕和捐胚型代孕的觀察還需加以時日。因為在全部代孕中，代孕子女的遺傳基因均來自于委托夫妻二人，代理孕母的責任較為簡單，被視為僅僅出借子宮幫助胎兒提供一個生長空間，而局部代孕和捐胚型代孕則不具備此遺傳生物學和社會學意義上的優勢。

（四）立法的法律位階

我國衛生部頒發的生殖技術規章，效力層級僅屬于部門行政規章。事實上，我國對代孕的規制在法律上仍是空白的。所以，在代孕立法上不應繼續以部門行政規章的形式否定民間契約的效力，應當采用特別法的形式將其進行單獨立法。

（五）代孕的監督

1.立法監督，定期對代孕立法的實施情況進行案件總結、數據分析評價，在我國《人工生殖法》頒布實施后，每2年由衛生部統計綜合實施情況，并報送人工生殖專家委員會研究，不斷完善法律內容。

2.行政監督，成立專門的行政機關對人工生殖技術研發和應用進行管理。以國家衛計委、衛生部聯合起草并經會議通過的規章作為綱領，將人工生殖相關代孕契約統一標準。在衛生部下設人工生殖技術應用與管理總局，從該局到各省、地市級行政區設置相應的行政管理機關，各級機關負責本行政區內的人工生殖技術醫療機構許可證的批準和日常管理工作。

3.司法監督，由司法機關介入代孕契約的事前審查和事后代孕子女的身份確認中，代孕契約應當經過司法機關審查后方可生效。其一，為限制代孕契約的自由濫用;其二，若委托夫妻、代理孕母或醫療機構之間發生糾紛，契約就為法院提供了重要的裁決依據，最大限度保證三方之間的利益均衡，并應將子女最佳利益原則置于調整代孕法律關系的核心價值中。

二、結語

目前，我國社會各界對代孕的態度正處于一段易于變動的時期。隨著時代發展的需求和我國法治化歷程的不斷推進，非營利性代孕應該得到社會各界更多的同情與支持。

在法律文化革新和醫學科技進步的雙向作用中，醫學科技是最根本的推動力，而法律終將規制和引導醫學的發展方向。代孕是現代社會不可避免的一道難題，正因它為我國諸多學術領域帶來了新的挑戰，我們才更應以理性、平和的態度去正視它。

筆者認為，無論在理論還是實踐中，非營利性代孕在我國都存在合法化的治理空間。我們也有責任跟上生育研究的步伐，逐漸制定出一套符合我國實情的代孕法，盡早將其納入到系統、規范化的管理軌道之中。