論《民法典》侵權責任編中違法性與過錯

覃冬琴

關鍵詞侵權責任 損害賠償 違法性 構成要素 過錯

一、問題的提出

隨著我國民法典的出臺，在侵權責任編當中，行為人對他人造成了侵權損害的結果，就如何認定行為人的責任中，過錯和行為的違法性作為其中關鍵的認定要素，二者所產生理論爭議一直存在。在責任要件中，我國在學說上是否采取三要件還是四要件存在爭議。其中三要件并沒有違法性，而是認為其中認定的過錯因素已經涵蓋了違法性。根據對法條理解上的差異，四要件說又分成兩種不同的觀點，一是行為人承擔相應責任應符合行為的違法性，也就是認為違法性應作為獨立的認定要素。二是有學者認為我國沒有全部適用四要件說，其中在認定上除去了違法性這一要素。學說上的爭議焦點主要在于違法性是否能夠作為獨立的認定因素并且區分于過錯。也就是說針對違法性問題，其實質上是對違法性要素能否具備獨立性上存在理論分歧，而不是在于要不要對侵權行為做違法性的判斷。

在我國《民法典》侵權責任編中，對于二者是否應當加以區分并作為獨立的構成要素，從而是否形成不具有違法性的四要件，是本文主要探討的問題。

二、違法性和過錯的歷史淵源

違法性和過錯的產生可以從古羅馬法時期出臺的相關法律來探尋。如在《阿奎利亞法》的相關條文中，出現了不法致害的幾種情形，即不法侵害其他所有權人的奴仆或者牲口時，需要向其所有權人給付金錢損害賠償。如果行為人通過不法的行為導致其他財物的損壞，那么行為人應當在限定的時間內就該被損壞物的相應價格向所有權人給付金錢損失。這里的“不法”是作為一種行為方式的標志，其可以被理解為“違法性”。其中包含了兩層意思：一是行為人不存在法律上的免責事由;二是指“故意”和“過失”。也就是說，在這一時期內，行為的違法性中包含了過錯的因素。在不法致害的情況下，故意或者過失即過錯因素仍應當進行考量。所以從實質上可以認為，這一時期的違法性與過錯因素兩者是相互融合、相互聯系的。到了自然法時期，過錯因素則作為重要的考量因素，是認定侵權人承擔相應責任的前提條件，而不法即違法性的問題被模糊化了。在侵權法的一般條款當中，過錯作為自然法時期侵權法內容核心范疇，其討論的前提在于損害事實的發生，而這里的損害只能被理解為一種對權利界限的逾越。如果某人是在行使自己的權利，則不涉及到行為不法的問題。在自然法上，違法性與過錯逐漸區分，行為人存在主觀過錯，同時在客觀上行為的違法性而導致的損害結果的發生，則其需要承擔相應的賠償責任。

在十九世紀法典化時期，德國法學家耶林提出的理論，即明確了“客觀不法”和“主觀不法”兩者之間的含義，使違法性和過錯實現真正意義上的區分。如果善意占有他人之物處于客觀的違法狀態，即占有人本人的不合法的事實狀態，也就是說，善意占有人的客觀不法是無過錯的侵犯;但是如果占有人本身不是善意的，如盜竊者，其主觀意識上是違法的，則侵權人存在主觀不法。隨著該理論的發展，其中的客觀不法也就是違法性，而主觀不法被視為過錯，二者相互區分。從違法性和過錯的歷史淵源來可以看出，兩者相互聯系又逐漸區分，最后實現了明顯的區分。

三、國外的相關理論分析

在侵權領域當中，針對違法性的判斷問題上，德國學術界出現了理論上的爭議，存在著三種不同的理論主張。一是結果不法說，認為如果侵權人一旦損害了德國法所規定的他人絕對權利時，則無需再認定是否存在違法性，只要符合了侵權損害的構成要素，該侵權人就行為本身引證違法性。也就是說，行為人的侵權行為造成了侵害他人絕對權的損害結果，其行為則被推定為具有違法性，但存在法律上的正當事由的除外。二是行為不法說，該學說認為結果不法說存在較大弊端，即行為人的侵權行為不能僅僅考慮因為造成侵害他人絕對權的損害結果，就被認為是違法性，而是仍然需要考量造成損害結果的行為本身。所以在認定侵權人之侵害行為的違法性時，理當以是否違背社會活動中合理人的一般注意義務來作為認定的標準，從而推斷出行為的違法性。三是折衷說，其覺得理當分情形進行考量。如果侵權人是在直接侵權的情形，則可以根據之前第一個理論來確定行為的違法性。理由在于，直接侵權造成他人的利益損失，侵權人本應防止該結果的產生，從而導致利益損失結果的行為，則可以推斷為其是違法性的，無需再判斷行為本身，其違法性是通過權益侵害被引證的。如果是不作為侵權或者問接侵權，需要根據第二個理論中行為人的一般注意義務來進行確定行為的違法性。通過不同的情形來分別認定行為的不法性，維護權利人的合法權利，真正實現法律上的公平正義。所以，折衷說不管是在理論上還是實踐當中都是德國在侵權領域中普遍適用的觀點。在德國法中，違法性明確是其侵權行為立法所特有的要素之一，是必不可少的關鍵因素。該民法的相關學說也被我國臺灣地區所繼受。

在法國法上，根據其法律的相關規定，侵權責任要件當中，侵權人必須主觀上存在過錯，主要根據過錯因素來對給付對他人的侵權損害賠償，從而承擔相應的責任。而對于違法性和過錯，法國法并沒有明確區分二者的關系，即兩個概念是相互交錯的。

在認定侵權責任中，并沒有明確提出違法性這一要素，而是更多的強調主觀過錯。從一定層面上可以認為，過錯因素其實是容納了違法性。對于英美法系，在美國法侵權領域當中，主要是討論過失問題。如何認定行為人的過失，在大多數案件中可能應用的一般標準就是一個人在此種環境下應當具有的合理注意，即合理人的注意義務。而在案件中，對于過錯問題，決定把一般注意義務標準用于案件是法官需要考慮的法律問題，而決定被告是否未能到達該標準，即被告是否有過失，則是陪審團需要考慮的事實問題。

四、我國侵權責任編上違法性與過錯

根據我國民法典侵權責任編的相關條文，侵權人由于過錯而損害他人的合法權益時，則需要給付相應的侵權損失賠償。也就是說，侵權責任需要符合以下幾個因素：一是侵權行為;二是必須要有過錯;三是要有因果關系;四是造成侵害他人民事權益的結果，即損害事實。顯然，在這四個因素當中并沒有包含違法性。雖然在法條當中我國并未將違法性作為獨立的構成因素，但在違法性的判斷中，其與侵權行為相結合，在司法實踐中也普遍采取這四要件說，即違法與行為相結合來認定。

有一些學者認為，違法性應當獨立規定，四要件說其實是包含違法性的，理由在于違法性的功能不能全部被過錯所涵蓋，同時認為違法性本身具備特有的價值取向，不能輕易的被過錯要素所涵蓋。侵權責任編最大的功能是損害填補，不法在客觀上可以規定哪些行為原則上是禁止的以及侵權責任法保護哪些法益，而過錯主要是明確哪些損害是可以主觀歸責的，同時又劃分相應責任的大小。在主觀過錯的確定中，對侵權人是否存在故意則需要經過其本身客觀的侵權行為表示出來。在實務當中，法院主要是對侵權人行為的認定來推斷出其是否出于主觀故意進而實施該侵權行為。而對于過失的判斷，則要復雜得多。

對過失的判斷不是從單個行為人的主觀狀態認定其過失，而是主要依據客觀標準判斷其有無過失，一是明確規定的法律義務;二是合理人的注意義務。除了有一般的客觀標準，還存在著一些特殊的情形，如果行為人作為專業人員，那在其專業領域里則需要更加嚴格要求其自身的行為規范，對于疏忽大意而造成他人損失的，需要承擔相應的責任。但是對于無民事行為能力人或者限制行為能力人這一類人，其中也包括精神病人，他們所規定的行為標準相比而言不是那么嚴格。過失的認定關鍵在于行為人對于損害結果的產生是否能夠預見。行為人因過失因素而對他人的合法權利造成損失的，其理應承擔相應的責任。過錯的認定在實踐生活當中很難從人的主觀狀態去判斷，只能從行為人的一個客觀標準去判斷。

本文認為，違法性要素不能單獨作為我國侵權立法上的構成要素。理由在于，違法性能否獨立，關鍵還是要看我國法條當中的其他構成要素是否涵蓋了違法性所發揮的作用。在筆者看來，過錯要件與違法性要件相互交叉，二者呈現出的是一種相互融合的狀態，而過錯要件發揮的作用也涵蓋了違法性的功能，甚至也發揮了其自身的獨特價值。如果在立法上確定違法性因素，不僅會增加司法成本，而且在司法實踐當中，違法性與過錯在認定上也會造成混亂，不利于案件的審理，無法維護當事人的合法權益。從另一層面來看，行為的不法可以通過多方面因素進行考量，故不必要在立法上將違法性要件獨立開來。

五、結論

侵權法上的違法性與過錯，因為不同的歷史傳統及理論構造，不同國家的立法論或者說不同時期的侵權立法都采取了不同的作法。德國在立法上采用了違法性要素來確定相應的賠償責任，而法國法并未規定這一要素，而是規定了過錯要素。對于不同的立法背景，其呈現出不同的立法措施。只有通過不斷探討違法性和過錯的歷史淵源，考察和比較各國對于違法性和過錯的理論分析，才能對我國的侵權行為立法有所裨益。根據我國的實際情況，提出我國特有的侵權責任構成要素，即行為人的侵權行為、損害結果、因果關系和行為人在主觀上存在過錯這四要件，而無需將違法性作為獨立要件。但是，在法律事務中不可避免要對行為人的加害行為進行違法性的判斷，因此，在認定侵權責任時，應當綜合各方面的因素來進行價值判斷。