論中立的幫助行為

李夏菲

關鍵詞：中立的幫助行為;社會相當性理論;理論劃分

修車店老板知曉兩位彪形大漢將在摩托車被修理好后實施飛車搶劫，仍然為他們修理摩托車，能否構成搶劫罪的幫助犯？鄰居目睹兩人激烈地斗毆過程且聽聞一人揚言“老子今天弄死他”后仍將自己的菜刀借予其打斗，是否構成故意殺人罪的幫助犯？飯店老板通過客人的談話中知曉他們極有可能酒足飯飽后實施搶劫犯罪卻沉默不語，仍向他們提供飯菜，是否成立搶劫罪的幫助犯？

中立的幫助行為，在刑法理論與實踐中一直都是熱門的爭論焦點。然而按照傳統(tǒng)的幫助犯構成要件理論將幫助行為全部劃入幫助犯的范疇，顯然會使人們的自由陷入萎縮的危險，于是德國、日本的刑法理論對這一問題展開了思考和討論，意在將某些表面上表現(xiàn)為中立但與正犯的犯罪行為和結果存在客觀上的因果關系的社會行為從幫助犯的構成要件中排除。

從理論上爭論的判斷標準來看，關于中立的幫助行為的爭論可大致分為主觀說、客觀說和折中說。

主觀說

主觀說將行為人是否知道正犯的犯罪意圖與是否積極推動犯罪結果發(fā)生作為判斷標準。判斷幫助犯故意的有無應以其是否意圖實現(xiàn)客觀的構成要件為必要條件;不僅僅包括知曉正犯的犯罪意圖，還必須具備積極通過自身的行為促進犯罪結果的發(fā)生。此外他們還提出，應該將直接的故意和未必的故意區(qū)別開來，以未必的故意實施客觀上無害的幫助行為不可罰。

主觀說受到較多學者的批判。“根據(jù)主觀說的相關觀點，那么缺乏客觀上的因果關系的幫助行為，也可能成立可罰的幫助犯”?！八鼉H僅將主觀的構成要件視為決定行為有無可罰性的關鍵，但卻沒有在客觀的構成要件中尋找到排除不法的具體依據(jù)。事實上，由于法治國的刑法是行為刑法（Tatstrafrecht），它要求必須把歸責的根基和重點主要放在客觀層面的事實上，同時因為在實踐中要查明這種中立行為究竟是否具有幫助犯的故意是十分困難的”“事實上，在大多數(shù)情況下，可罰的幫助犯都是出于未必的故意實施了幫助行為，為了處理中立的幫助行為這種特殊情況而特意加以修正，明顯不當”“未必的故意當然也屬于故意的范疇，沒有理由將其特別對待，這種做法也和一般的故意概念相矛盾。”

本文亦不贊成主觀說的上述理論，認為中立的幫助行為的可罰性應當從客觀要素上予以否定。

客觀說

客觀說試圖采用一種客觀標準來衡量中立的幫助行為是否成立可罰的幫助犯，并且將排除中立的或者具有職業(yè)相當性行為成立可罰的幫助犯。客觀說中又包括多種不同學說。社會相當性說認為某一行為在日常生活上具有通常性，并且并未與整體的法秩序相抵觸，屬于社會相當?shù)?、適當?shù)男袨?，應當排除其客觀的幫助行為的可罰性。德國學者Hassemer提出，應當克服社會相當性說模糊性的缺陷，使其概念更為簡明，標準更為精確，從而提出了職業(yè)相當性說。職業(yè)相當性說認為，在具體職業(yè)領域中具有正常性和必要性，且與刑法保持一致的職業(yè)行為才能被確定為是具有社會相當性的行為。

社會相當性理論一直以來飽受批判的一點是，社會相當性的意義具有多義性，其判斷標準過于模糊不清，有違刑法的明確性原則。為使社會相當性的判斷標準精細化而提出的職業(yè)相當性說仍受到學者的如下批判：一是職業(yè)相當性本身的判斷標準并非是實體法上的標準。既然缺乏實體法上的明確的標準，則更不能隨意承認例外，其在判斷可罰性的標準上仍然是模糊的。二是按照職業(yè)相當性說的理論，似乎意味著將日常行為與職業(yè)行為進行區(qū)別對待，有一定職業(yè)的人就可以為犯罪提供幫助，明顯不符合平等原則。三職業(yè)相當性說無法證明所有職業(yè)規(guī)則就當然地符合刑法規(guī)范，相應地，也無法推定職業(yè)行為當然地合乎刑法要求。按照此種推論，則職業(yè)規(guī)則當然地更優(yōu)于刑法上的規(guī)范，顯然不成立。

折中說

折中說主張將客觀要素與主觀要素相結合來認定該行為是否構成可罰的幫助行為。應當將確定的故意與未必的故意作為原則上的界分標準，而不能僅憑日常行為概念的本身將可罰的幫助行為與被允許的中立行為區(qū)分開來。在行為人明確知悉正犯的犯罪意圖的情況下，進一步判斷幫助行為是否與犯罪行為具有明確的因果關系，從而判斷是否成立從犯。

本文的立場——基于社會相當性理論的客觀說

本文贊成客觀說中的社會相當性理論。需要說明的是，職業(yè)相當性理論是對社會相當性理論的精確化加工，應被劃分為社會相當性理論的下屬學說而非一個獨立的學說來進行探討。本文初步認為，可將社會行為劃分為職務性行為和日常生活行為，對于職務性行為采用職業(yè)相當性理論作為判斷標準，而對于日常生活行為應當以社會相當性理論作為基礎，綜合考慮正犯行為的緊迫性、行為人的保護義務及行為對罪行實施所起作用大小等因素。

首先，筆者認為上述對于職業(yè)相當性理論的批判難以成立。第一，職業(yè)相當性理論主張結合職業(yè)規(guī)范和刑罰規(guī)范來對行為進行分析，而非脫離實體法上的基準，“流于恣意”。Hassemer主張“不論是銀行業(yè)務行為所在的社會行為領域，還是對協(xié)助偷稅行為的刑罰制裁，都具有規(guī)范的結構。我們的任務就是將這兩類規(guī)范結構揭示出來，并探討兩者是否具有達成一致的可能性?！钡诙?，認為職業(yè)相當性說本質上是對職業(yè)性行為的特殊對待，有違平等原則，并舉出五金店職員出售螺絲刀的不可罰與家庭主婦提供螺絲刀的可罰這一例子說明的論述站不住腳。首先這一例子本身就存在問題。將正當、合理的職務行為排除出幫助犯的范疇并不當然意味著沒有職務身份的家庭主婦就應當受到處罰。如前文所述，對職務性行為與日常生活行為應當分別進行討論。五金店職員出售螺絲刀的行為具有社會客觀接觸的意義，而主婦提供螺絲刀的行為則具有個人意義，應當結合其對犯罪行為與結果的確定性認識等因素對行為進行個別審查。如果對出售螺絲刀這種日常的、頻發(fā)的、合法的交易行為進行個別審查，就會給潛在的所有公民或商事主體附加嚴格的謹慎防止義務，使人們的行為自由陷入萎縮的危險。第三，職業(yè)相當性說并沒有“認為職業(yè)規(guī)范當然地符合刑法規(guī)范”，更沒有“認為職業(yè)規(guī)范優(yōu)于刑法規(guī)范”。在論述如何對職業(yè)行為的社會相當性進行判斷時，Hassemer指出“我們還必須查明，具有職業(yè)上通常性和日常性的行為是否也能在刑法上具有相當性和適當性?！彼J為在具體職業(yè)領域內擁有正常性和必要性的行為還必須與刑法保持一致，才能最終被確定為具有社會相當性。

對于日常生活行為，本文主張在社會相當性理論的基礎上，采用我國學者張明楷的判斷方法，即應當綜合考慮行為人是否對法益具有保護義務，行為人是否明確知悉正犯的犯罪行為與犯罪結果，該幫助行為對犯罪行為所起的促進作用的大小以及正犯行為的緊迫性等要素，得出罪與非罪的結論。但考慮這些因素的前提是，存在一種“中立”的、表面無害的、社會中日常的幫助行為，使得我們要另覓一套判斷方法將此類行為從可罰的幫助犯的構成要件中排除。何為“中立”，或者說何為被社會大眾所普遍認可的“中立”行為，要對這一問題給出真正富有實質意義的回答，就不得不借助社會生活中的通常性、適當性以及社會交往習慣等標準，還是要從社會相當性理論出發(fā)。

事實上，關于中立的幫助行為的種種理論都或多或少地涉及社會相當性問題的討論，或者說本質上就是在論證中立行為的社會相當性問題（如被允許的風險）。相比之下，社會相當性理論試圖在行為的社會日常性和正常性中推導出限制不法的結論，就從一個正確的起點出發(fā)，切中了問題的要害和實質。因而，應當將社會相當性理論作為解決中立的幫助行為問題的理論基礎。

誠然，社會相當性理論目前還處于一個極不成熟的階段，難以擺脫循環(huán)論證之嫌。如Welzel對社會相當性的判斷過程進行了事實和價值兩個層面的劃分，卻無法就“價值”判斷給出明確的標準，為解決這一問題，有學者在后續(xù)的研究中提出了“對于規(guī)范價值內容的確定，應當立足于由憲法和整體法秩序所體現(xiàn)出來的價值觀念，而不是所謂的社會道德秩序?！敝辛⒌膸椭袨榈膯栴}出發(fā)點就在于另覓一套理論體系將外觀無害的行為從傳統(tǒng)的幫助犯構成要件理論中排除出來，此種說法表示又要回到刑罰規(guī)范中尋求所謂法允許的“價值觀念”，由此這一理論的獨特價值便無從體現(xiàn)。且從經驗主義的角度而言，法體現(xiàn)的價值理念也是從社會文化的行進趨勢中抽象總結出來的，將社會道德秩序與法秩序價值完全割裂開來是錯誤的，也是無法實現(xiàn)的。

綜上，在確認社會相當性的基礎理論地位之后，我們應著手克服它的缺陷，使其在概念上更為簡明清晰，在判斷標準上更為精確。

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[15]參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第425頁。

[16]參見Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Ad?quanz， Zeitschrift für Wirtschaft·Steuer·Strafrecht （wistra）， 1995， S.41-43. 轉引自陳璇，同上注，第39頁。

[17]陳璇：《刑法中社會相當性理論研究》，法律出版社2010年版，第58頁。