緬甸中資企業投資爭端解決法律問題研究

馬忠法 熊殷泉

關鍵詞：中國—東盟自貿區協定;中緬投資協定;中緬投資爭端特殊性

摘 要：構建中緬命運共同體的聲明使兩國關系邁向了新篇章。除了高層間的密切交流，兩國民間也因地理位置、歷史傳統等一直交往甚密。中國是緬甸第二大投資來源國，在緬累計投資額已近300億美元，但中資企業在緬投資也遇到很大阻礙，這與中緬投資爭端的特殊性有關。外交手段等傳統方式的局限性導致部分投資項目擱置多年。中國與緬甸加入的東盟之間有自貿區協定及投資協議，中緬之間也有雙邊投資協定，但它們并不能有效解決兩國之間的投資爭端。緬甸國內的法治狀況令中資企業的本地救濟不樂觀;我國對境外投資以事前監管為主，但對解決已發生的中緬投資爭端尚無法律規范。為此，可在中國—東盟自貿區投資爭端解決機制的基礎上，以替代性爭端解決措施為主要手段，結合雙邊投資協定中的相關約定，完善兩國國內法以助于問題的解決。

中圖分類號：D996.4文獻標志碼：A文章編號：1001-2435（2020）05-0130-10

Legal Issues Concerning the Settlement of Investment Disputes among Chinese Enterprises in Myanmar

MA Zhong-fa1， XIONG Yin-quan2 （1. Law School， Fudan University， Shanghai 200433， China; 2.College of Arts and Science， Yunnan Normal University， Kunming 650500， China）

Key words： China-ASEAN free trade area agreement; China-Myanmar investment agreement; particularity of China-Myanmar investment dispute

Abstract： The statement on building a community of shared future between China and Myanmar has ushered in a new chapter in bilateral relations. In addition to state leader communication， the two countries have also maintained close people-to-people exchanges due to geographical location， historical traditions and other factors. China is the second largest source of investment in Myanmar， with a cumulative investment of nearly us $30 billion， while Chinese companies are also facing big obstacles to investing in Myanmar， which is related to the particularity of the investment dispute between Chinese companies and Myanmar. The limitations of traditional approaches， such as diplomacy， have kept some investment projects on hold for years. China and ASEAN， to which Myanmar is a member， have free-trade agreements and investment agreements. China and Myanmar also have bilateral investment agreements， nevertheless they do not effectively resolve investment disputes between the two countries. At the same time， the rule of law in Myanmar does not make it easy for Chinese companies to be bailed out. In contrast， Chinas overseas investment is mainly regulated in advance， however there are no legal norms for the settlement of the existing China-Myanmar investment disputes. Therefore， on the basis of the investment dispute settlement mechanism of China-ASEAN free trade area and the relevant provisions in the bilateral investment agreement， the domestic laws of the two countries can be improved to solve the problem by taking the alternative dispute resolution measures as the main means.

中緬兩國山水相鄰，“和平共處”五項原則系由中國、緬甸、印度三國共同提出的，對當代國際關系和國際法的發展有重大影響。在中國提出“一帶一路”倡議后，緬甸政府專門成立了“一帶一路”實施領導委員會。習近平主席2020年出訪緬甸期間，中緬兩國共同發表了建設中緬兩國人類命運共同體的聲明。在國際和地區趨勢走向復雜的今天，緬甸的這一舉措是“一帶一路”倡議及人類命運共同體建設的新標桿。然而，中國用自己的經驗和智慧幫助緬甸等發展中國家發展的美好心愿在實現的道路上并非一帆風順，中國對緬投資的標志性項目密松水庫、萊比塘銅礦項目接連受阻，皎漂深水港建設談判十分艱難，[1]一度嚴重打擊了中國甚至周邊國家企業到緬投資的積極性。在有多邊、雙邊協定及緬甸國內法律規定的情況下仍然無法有序恢復中資企業在緬甸投資項目的原因何在，如何用法治的方法解決這一困難，是一個現實且有重要意義的問題。這個問題的解決能為中資企業赴緬投資提供建議，也關系到中國法治的對外宣傳與國家軟實力的提升。若兩國雙邊關系的美好藍圖圓滿實現，也必將成為國家間交往的典范。本文寫作時恰逢習近平主席訪緬，中緬兩國關系有了更進一步發展，而在最高人民法院發布《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》之際，結合當下中緬兩國關系發展，就中資企業在緬甸投資爭端問題進行深入研究，意義十分重大。

一、中資企業在緬甸投資及爭端概況

（一）中資企業在緬甸的投資現狀

中國在緬甸的投資主要為石油、天然氣、電力、礦產業、制造業、地產等基礎建設，這些行業的投資具有投入金額大、投資周期長、風險高的特點。截至2019年8月，在緬甸投資的中國企業有344家;中國已在緬甸投資208億美元，占緬甸外國投資總額的25%以上，成為緬甸的第二大投資來源。一些中國大陸企業通過注冊地在香港的公司進行投資，根據緬甸投資與公司管理局數據，2019—2020財年前兩月（2019年10月至11月），中國香港在緬投資3個項目，投資額達8.02億美元，在所有對緬投資的國家和地區中位居首位。近年來，緬甸政府把很多本國的基礎設施大單交給中國，如中信集團與緬甸簽署了皎漂深水港項目框架協議，第一階段將投入13億美元，預計項目總花費將達72億美元（約合人民幣499億元）。[2]中緬鐵路估算的總投資額大約在153億元人民幣，占總投資額58%的大理至臨滄段鐵路已經完成建設。[1]中國在緬甸投資的基建項目涉及當地的環境、資源，臨近民族地方武裝轄區，整體投資環境不容樂觀。例如，密松水電站項目在克欽軍團實際控制區，選址臨近克欽族心目中的圣地。中緬油氣管道途經的若開邦和撣邦均為民族地方武裝，皎漂深水港位于若開邦。2020年1月17日，習近平主席訪問緬甸后，中緬雙方發表了聲明，雙方一致同意構建中緬人類命運共同體。緬甸更多的行業將向中國的投資方敞開大門。伴隨著緬甸交通能源基礎設施的大幅改善，下一步中緬雙方將擴大在旅游人文領域的交流。中緬兩國還積極在邊境上開展經濟合作區建設，騰沖邊境經濟合作區、云南保山市—緬甸曼德勒繆達經濟貿易合作區、瑞麗—木姐經濟合作區業已建成。[3]

（二）中資企業在緬甸的投資爭端

投資爭端一般有以下三種分類：一是國家與國家之間的投資爭端，主要是國家間因投資條約的解釋和適用產生的爭議，或為保護本國投資者在他國的權益而使用外交手段引起的爭端。二是投資者與投資東道國之間的爭端，這種爭端主要是因為投資者受到東道國不公正的對待，或者投資者受到惡意阻擾因而不能順利開展投資活動，或投資者違反當地的法律法規政策引起的。三是不同國籍的投資者之間的爭議。對于第一類與第三類的爭端，本文不予討論，因為第一類目前尚無具體爭議，中緬兩國政府之間關系良好，有爭議往往通過外交途徑能夠較為圓滿解決，而第三類主要通過企業之間的合同約定加以解決。

中資企業在緬甸的糾紛表面上看屬于投資者與緬甸政府之間的爭端，但背后深層次原因卻不那么簡單，這些爭端都與緬甸復雜政治局勢有關，爭端是否能夠解決甚至不是緬甸政府和中國企業所能控制的。中國企業在緬甸遇到的爭端常受到幾方政治勢力博弈的影響。由于緬甸政府沒有實現對國家的完全控制，緬甸政府與地方武裝對彼此的法律手續互不認可，中國企業經常陷入完成了緬甸政府的法律手續后依然遭到地方阻擾的困境。密松項目于2009年完結了中緬兩國所有的法律手續并得以開工，但是，2011年9月30日下午，時任緬甸總統吳登盛宣布，密松項目會破壞當地和上下游地區的生態和人民的生計，該項目擱置。吳登盛總統的這一決定受到克欽人以環境保護和人權名義抗議的影響。部分克欽人在外部勢力的影響下認為水庫修建會影響當地的生態，不符合可持續發展的理念，也會致使當地世代捕魚為生的民眾的生存權和發展權受到影響。有學者對密松項目擱置的原因進行了學術探討和反思，但我們應當注意如下重要事實：密松項目被叫停之前為該項目提供電力供應的其倍（CHIBWE）電源電站已經投產，這是密松項目協議中約定的中方義務。[4]密松項目是一個遵照緬甸現行法律并履行相應法律手續后才得以開工的項目。中方遵守了約定、履行了義務。吳登盛總統宣布密松項目停止的時間為中國國慶7天長假前的一個工作日快結束時，這使得中國政府和企業在短時間內無法按協議解決此爭議。此外，按協議約定，密松項目中方補償安置款到位后，發放工作由緬方完成。緬甸政府軍與克欽獨立軍團于2012年在密松項目附近區域交戰，中資企業為了保護員工的安全全部撤離了項目。即使沒有被宣布擱置，密松項目也很難繼續開展。中資企業在項目原址上留下了大量的工程設備、施工材料、營地、已經修建好的道路橋梁等基礎設施。九年過去了，我國政府為恢復密松項目，通過外交和其他友好協商的方式進行了很多努力，但項目的恢復仍然遙遙無期。

2011年，中緬合資的萊比塘銅礦開采活動同樣因為環境保護、拆遷安置遭到當地部分人士反對及工人罷工，項目被迫停止。此次事件也有新的誘因，例如宗教場所搬遷和勞資關系緊張。2012—2013年因項目遭遇數次停工，吳登盛總統任命在民族地方頗有威望的昂山素季領導調查委員會對萊比塘項目展開調查，根據調查委員會的報告決定是否繼續進行。[5]此次爭端直觀地暴露了中緬文化的差異。中國企業在投資緬甸的時候忽略了萊比塘銅礦附近的居民都是虔誠的佛教徒。佛塔寺廟落成、親友剃度、佛塔衍生出的相應廟會都是當地信眾要參加的活動。此外，緬甸還有一些獨特的傳統風俗，例如，男女青年7月私奔的傳統，基馬努節將互相小偷小摸視為玩笑。[6]緬甸與中國的價值觀也有差異，因為深受佛教文化的影響，他們并不認為追求財富是值得鼓勵的，對待工作沒有中國人積極，也不接納加班文化。中國經濟發展的經驗在緬甸推廣需要一個過程。與密松項目結局不同的是，昂山素季在公開的演講中表態不建議單方撕毀合同影響緬甸的國際信譽，加之該項目反對的人數有限，大部分本地居民與僧侶認同萊比塘銅礦安置居民和擴建寺廟的計劃，所以，調查委員會的最終報告認為該項目在修改一些措施之后可繼續進行。

由此可見，中資企業在緬甸的投資爭端實質上并非投資者與東道國政府之間的爭端，而是典型的多中心案件。多中心案件是因為區域發展具有巨大的不平衡性，區域文化與社會生態具有異質的多樣性而產生的。各種各樣的習慣、習俗、民族傳統、文化規訓、禁忌與國家法長期并存，產生競爭與沖突。[7]加之緬甸政府對民族地方武裝缺乏有效的管轄和管理手段，解決這些項目的復雜性超出了一般國際投資爭端。中資企業在緬甸投資爭端有三點特殊性：第一，利益主體的多元性。上述兩起爭端涉及的利益主體包含中資企業、緬甸政府、地方武裝、地方民眾、宗教人員及信眾。第二，利益訴求的多元性。緬甸政府的利益訴求是改善落后地區的基礎設施，地方武裝的利益訴求是實現民族自治，地方民眾的利益訴求是生存與發展，宗教人員與信眾的訴求是宗教場所的保護。第三，適用規則的多樣沖突性。上述爭端中有緬甸聯邦法律與地方武裝規定的沖突，有緬甸聯邦法律與民族習慣、習俗的沖突。

密松事件讓緬甸的國際信譽受損，使緬甸政府與最大黨派民盟對待萊比塘銅礦項目的態度變得客觀了很多，但是這絕對不會是中資企業在緬甸的最后一起投資糾紛。中緬兩國2018年11月簽訂框架協議的皎漂深水港項目在經歷長期艱難的談判后于2020年1月20日互換了特許協議和股東協議。此次協議談判難的原因在于緬方對無力償還皎漂港建設所負債務的擔心，這導致緬甸政府將皎漂深水港項目的規模縮減了80%，投資金額由73億美元縮減為13億。[8]皎漂深水港所在的若開邦也并未完全由政府控制且沖突不斷。中國投資方多為大型國有企業，若不能很好地解決爭端，也會對中國的國內經濟帶來不可估量的影響。

二、緬甸中資企業投資爭端解決的法律依據

（一）多邊條約

1. 《框架協議》與《爭端解決機制協議》

2002年11月，中國與東盟簽署了《中華人民共和國與東南亞國家聯盟全面經濟合作框架協議》（以下簡稱《框架協議》）。中國—東盟自貿區于2004年11月按照《框架協議》第十一條第一款之規定為實現框架協議之目的建立適當的正式爭端解決機制程序和機制，簽訂了《中華人民共和國與東南亞國家聯盟全面經濟合作框架協議爭端解決機制協議》（以下簡稱《爭端解決機制協議》）。

《爭端解決機制協議》共有十八條并包含一個附錄，分別從適用范圍、主體、管轄權、爭端解決等幾方面做出規定。它規定的適用范圍是：《框架協議》及其附件項下發生的爭端;各締約方就其《框架協議》項下所產生的權利義務爭端的避免和解決;締約方的中央和地方政府或權力機關采取的措施影響《框架協議》的遵守;《框架協議》締約方其他條約項下具體權利或義務的爭端。《框架協議》除了投資還涉及貨物貿易、服務貿易、早期收貨計劃、區域內農林牧漁等各種領域的合作。該協議明確了其適用的主體為締約方即國家。之后依該《框架協議》簽訂的《全面經濟合作框架協議投資協議》再次明確締約方之間的投資爭端適用《爭端解決機制協議》。

該協議所規定的管轄權為選擇性管轄權，只有在符合條件的情況下才具有排他管轄的效力。它明確了因《框架協議》發生的爭議締約方在選定管轄機構之前可以選擇其他條約的爭端解決機構，但雙方必須都是其他條約的締約方，而且爭端解決機構一經選定就產生排他效力。若該協議或其他條約項下的爭端解決程序已經啟動，就排除其他爭端解決場所對本爭端的適用。不過，它又賦予了締約方可以選擇不同的爭端解決場所的權利，若締約方選擇不止一個爭端解決場所，那么前述規定將不適用。

《框架協議》與《爭端解決機制協議》雖然不會直接涉及在緬中資企業與緬甸的爭議糾紛解決問題，但作為涉及投資的政府層面的重要基礎性國際法文件，它們所規定的與投資密切相關的原則和義務等規范的履行，不可避免地會直接影響到相關國家的國內法及其他有關的國際條約或協定中有關投資爭議解決的規范，進而對該類爭端解決產生影響或發揮作用。

2. 《投資協議》

2009年8月，中國與東南亞聯盟成員國政府簽署了《全面經濟合作框架協議投資協議》（以下簡稱《投資協議》），該協議的適用主體是投資者與締約方即國家，其適用范圍是作為締約方的國家違反了其規定的國民待遇、最惠國待遇、投資待遇、征收、損失補償、轉移和利潤匯回以及因為管理、經營、運營、銷售或其他處置等行為給投資者造成損失或損害。在解決爭端的方式上，它提倡磋商與談判。若以上兩種方式仍未能解決爭端，投資者還可以選擇以下方式：所設締約方的國內法庭或行政法庭;將爭端提交國際投資爭端中心即ICSID;依《聯合國國際貿易法委員會的規則》提交仲裁;爭端所涉方同意的其他仲裁機構或其他仲裁規則。爭端的仲裁時效為三年。它還規定了違約締約方可要求投資方窮盡本國內行政救濟。投資者應以書面形式在規定時間內通知締約方，通知應包含的內容也在協議中作了規定。另外，對投資爭端解決機制的運行不得援引外交保護規定。

2015年修訂投資協議的議定書第二條投資便利化第二款第四項規定，利用現有投資促進機構，或在必要的情況下在各東道方建立一站式投資中心或類似機制，為商界提供包括便利營業執照和許可發放的支持與咨詢服務。

（二）雙邊條約

中緬兩國于2001年簽訂的《關于鼓勵促進和保護投資協定》（以下簡稱《中緬投資協定》）是目前最重要的中緬兩國投資法律文件。該文件共十四條，它規定了如下的實質內容：投資“指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內所投入的各種財產”;其宗旨是為了促進和保護投資;投資待遇為依協定約定中緬雙方給予彼此最惠國待遇和國民待遇，但自貿區和關稅同盟的待遇不能直接適用于對方;征收的條件和賠償標準;損失和賠償及在賠償中遵循國民待遇和最惠國待遇;資本和收益回收，含投資收益的具體形態及投資回收適用的匯率（為締約一方通行的市場匯率）;另一國擔保機構在履行支付義務后的代位求償權;締約雙方之間的爭議解決（將外交手段放在首位，其次是仲裁）;締約一方投資者與另一方爭議的解決（首先是友好協商，其次是緬甸有管轄權的法院，再次是ICSID或專設仲裁庭，但第三種選擇必須在用盡當地行政救濟的基礎上）;其他義務，含雙方還可以給予對方更優惠的待遇等;協議的效力、定期磋商制度及協定生效時間、有效期等。本協定的有效期至2011年，該協定賦予了雙方在第一個十年期滿以后提前一年書面通知對方中止的權利，中緬雙方未在期滿前一年即2010年書面通知對方終止則協定仍然有效。此雙邊協定是中緬投資爭端解決最直接的國際法依據。

（三）緬甸國內法

2017年生效的《緬甸投資法》規定投資者與緬甸政府的投資爭端、投資者之間的投資爭端均適用該法律規定。該法適用對象包括本國和外國投資者。該法沒有溯及力，只對生效后的投資行為有約束力，所以本法生效之前就產生的投資爭端特別是已經中止的投資不適用本法。[9]該法第19章為爭議解決，規定緬甸投資委員會應當建立申訴機制以解決和預防糾紛，在投資糾紛進入解決程序前就應當主動介入問詢。投資者與緬甸政府的投資爭端要訴諸法院和仲裁，必須經過向緬甸投資委員會申訴的前置程序。申訴后，雙方沒有約定爭端解決機制條款的，方可訴至法院或仲裁。該法要求法院或仲裁盡量調解，有爭端解決機制條款的也要盡量友好解決。另一個法律淵源是《緬甸投資條例》，該條例系緬甸計劃與財政部依照《緬甸投資法》第100（A）條款的授權，在聯邦政府的同意下頒布的，其中第十八章為投資者的爭議。該條例對外國投資者與緬甸政府的爭端、投資者之間的爭端作出了規定。投資爭端若是因為政府行為而引起，可以向投資委員會提交書面報告以獲得救濟，該書面報告為要式法律文件。本條例在《緬甸投資法》的基礎上進一步規定，若要通過訴訟或仲裁途徑解決爭議，須依據本條例發出通知，并按本條例的步驟解決，倡導以和平解決爭議為目的。緬甸《外商投資法》規定，不會對依法成立的企業實施國有化，緬甸沒有關于補償問題的法律規定。[10]229

緬甸民族地方武裝實際控制的地區拒絕承認緬甸聯邦立法機關頒布的法律，每個地方武裝轄區內適用其自行設定的規定。上述狀況給中資企業在緬甸投資帶來了無法預見或難以控制的風險。

（四）中國國內法及規則

我國目前尚無專門應對中國企業在境外發生投資爭端的法律。中國國家發展與改革委員會（以下簡稱“發改委”）和商務部分別對我國企業境外投資發布了相關辦法，它們的性質為部門規章，法律效力等級較低。

國家發改委發布的《企業境外投資管理辦法》于2018年3月正式實施。該辦法明確了國家發改委參與國際投資規則制定等活動，為我國企業境外投資提供公平環境的義務。該辦法規定了境外投資項目核準和備案的制度，明確實行核準的主要是敏感類項目，并對敏感類項目做出了清晰的界定。一是敏感國家和地區：與我國未建交的國家和地區;發生戰爭、內亂的國家和地區;根據我國締結或參加的國際條約、協定等，需要限制企業對其投資的國家和地區;其他敏感國家和地區。二是敏感行業：武器準備的研制和生產維修;跨境水資源開發利用;新聞傳媒;根據我國法律法規和有關調控政策，需要限制企業境外投資的行業。該辦法以樹立中國投資者良好形象為出發點對投資者的行為進行監管，同時還規定了大額非敏感項目申報和重大不利情況報告制度。國家和省級發改委也可主動發出重大事項問詢函，并將海外違法違規行為納入國內的征信系統以規范境外投資行為。

上述辦法是在2014年商務部《境外投資管理辦法》基礎上出臺的，發改委和商務部在備案核準職能上的分工由中央《體制改革決定》規定，商務部首先提出對敏感國家和地區、敏感行業的事前審查。中方投資額在3 000萬美元以上的或涉及資源類項目或投資用匯額超過1 000萬美元的非資源類項目由發改委審批。

2006年8月16日，商務部發布《中國企業境外商務投訴服務暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規定，符合本辦法的服務請求人——中國企業在境外若認為其合法權益受到損害或不法侵害或可能將要受到損害或不法侵害，由投訴服務中心進行協調處理、答復。依據對外貿易法有關規定，服務請求人是從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或個人，或者是依法從事境外投資活動的中國投資者。中國企業境外商務投訴服務事項范圍包括：境外投資及貨物進出口及有關的知識產權、服務貿易、技術進出口與境外工程等。中國企業境外商務投訴服務事項不包括外交領事管轄的事項。該服務系無償提供，其工作經費由政府資助。

三、緬甸中資企業投資爭端解決途徑存在的問題及原因

（一）外交和協商途徑失靈

通過前面的梳理我們可以看出，無論是中國—東盟自貿區協定、中緬投資協定，還是中緬兩國國內的法律、行政法規，對于發生在緬甸的投資爭端都強調使用外交等友好協商手段解決。通過外交手段解決國際投資爭端有其歷史原因和優勢。歷史上，西方列強作為母國從屬人主義角度出發，通過向東道國施加政治壓力、制裁甚至動用武力威脅等外交保護方式使東道國妥協或退讓，效果快速且明顯。但作為愛好和平、勇于承擔責任的大國，中國一直主張國家不論大小地位平等，遇到國際爭端竭力通過和平的外交途徑來解決。如在緬甸的萊比塘銅礦項目爭議解決中，中國政府按雙方簽訂的條約通過外交手段和友好協商的方式順利解決了爭端，使項目重新開工。但密松項目上外交和協商手段卻未見成效，究其原因有以下幾點：其一，外交手段不能滿足非國家主體的多元利益訴求。對密松項目最為反對的是民族地方武裝克欽獨立軍團和非政府組織引導下的民眾，項目協議的雙方——中國投資者和緬甸政府——對項目均沒有異議，中國政府不可能越過緬甸政府對地方武裝和民眾使用外交手段。克欽獨立軍團稱項目經過該轄區但并沒有征得克欽方面的同意。克欽獨立軍團反對密松項目的真正目的是為了實現民族自決權。此外，中方給予緬甸方面的安置款沒有及時到克欽民眾手中，克欽部分民眾認為中資企業忽視當地族群的生存權。密松項目所在地剛好也是克欽民眾心目中的圣地，克欽民眾擔心因生態和環保問題而影響其族群的生存。中資企業已就生態與環保問題向緬甸政府進行了反思和整改，但未有效傳遞給克欽民眾。[4]克欽民眾的這些心理可能與希望中國善待有關。民族解放和緬甸內戰不是短期內可以解決的，更重要的是，我國一直奉行不干涉他國內政的原則。其二，我國不可能犧牲與緬甸之間的友好關系來解決此項目的爭端。習近平主席2020年將首次出訪的目的地定為緬甸，可以看出我國對與緬甸關系的重視。訪問期間，中緬雙方發表了建立中緬命運共同體的公報，中緬關系的大方向是友好合作。其三，密松項目本質上還是一個商業行為，追求的是利益，因密松項目擱置而受損的是私權利而非公權力。最后，以國家硬實力來解決問題的方式就像叢林法則，過多的適用外交手段也會有干涉他國內政之嫌，我國要避免密松項目成為多方政治博弈的棋子。2015年緬甸重判中國伐木工人，中國以外交手段讓伐木工人得到赦免并回到了國內，但這一做法引起緬甸政府內部人士不滿。采用單一、傳統的外交手段保護中國公民和企業的合法權益越來越受到東道國政府的反感。[11]377事實證明，并非每一個投資者的利益受損都有機會得到母國的外交保護。國際上不少有識之士認為，把投資者與東道國之間的爭端上升為國與國之間的爭端，把私權利救濟的問題上升為公權力的較量，是外交方式的不足。

當下政府直接征收和國有化也很少見，東道國多是基于環保、勞工權益、公共健康等法律框架下的原因對外國投資者的項目履行社會管理職能，國際各方開始尋求穩定的法律途徑來解決投資者與東道國的爭端。1962年世界銀行起草了《解決國家和他國國民投資爭端公約》（華盛頓公約），設立了解決投資爭議國際中心ICSID，以國際仲裁的方式有效解決投資者與東道國之間的爭端。雖然ICSID也有其弊端與局限，但通過法律途徑來解決國際投資爭端已經成為了國際社會的共識。密松項目至少可通過以下三種傳統法律途徑尋求解決：一是按《投資協議》規定的爭端解決機制來尋求救濟;二是按《中緬投資協定》中的第五條損害與損失賠償及第九條爭議解決來尋求救濟;三是按特許經營協議，通過緬甸國內司法程序來追究緬甸政府的違約責任。

（二）現有法律解決機制的難題

1.中國—東盟投資爭端解決機制的不足

《投資協議》并沒有設立專門的爭端解決機構。中國—東盟自貿區投資爭端解決機構在短時間內很難建立。不可否認的是，當下全球的投資法律多通過國家間的雙邊協議維系從而呈現一種碎片化狀態，國家與地區之間解決投資爭端的法律沖突很難建立一個相對統一有效的爭端解決機制。另一方面，考慮到中國—東盟自貿區的規定大多以WTO為藍本，而WTO的爭端解決機制比較偏重于貿易而非投資。貿易有其自身的特點，貨物貿易目的是賺取差價。對貨物貿易有效的反制措施，比如反傾銷反補貼或報復措施，其在投資領域無法有效適用。

《投資協議》規定，在磋商與談判仍無法解決時，爭端雙方選擇以下途徑：締約方所設的國內法庭或行政法庭;將爭端提交國際投資爭端中心即ICSID;依《聯合國國際貿易法委員會的規則》提交仲裁;爭端所涉方同意的其他仲裁機構和其他仲裁規則。《投資協議》的上述規定在實施中存在以下問題：首先，《投資協議》在緬甸是否有效尚不明確。緬甸民主政治改革以后加入的國際條約要經過議會批準才能在國內生效。緬甸在民主政治改革前加入的中國—東盟自貿區協定、協議在其國內并不能直接適用，緬甸議會目前暫時未對軍政府時期簽署的國際條約效力作出說明。其次，《投資協議》規定，在爭端所涉投資者知道或者應當知道對本協議義務的違反對其或其投資造成損失或損害之后的3年內，將爭端提交調解或仲裁，像密松項目這類久拖不決的爭端已過時效。再次，緬甸法治狀況使得尋求緬甸法院救濟的效果不理想。關于緬甸的法治狀況將于后文展開論述。最后，緬甸迄今為止尚未加入華盛頓公約，所以無法將爭議直接提交ICSID。緬甸能否適用ICSID附加便利規則，這在解釋上存在爭議。適用由雙方同意的仲裁機構進行仲裁則不存在爭議。

2.適用ICSID仲裁的困境

將爭端提交ICSID仲裁裁決既是中國—東盟《投資協議》中規定的解決途徑，也是《中緬投資協定》中約定的爭議解決途徑。無論是中緬之間的多邊協定還是雙邊條約均將ICSID作為爭議解決的途徑，但中緬之間的投資爭端尚未有訴諸ICSID的先例，且其他國家在緬甸的投資糾紛也鮮有訴諸ICSID。迄今為止，ICSID受理的唯一一例在緬投資爭端系由新加坡投資者YAUNG CHI OO TRADING PTE LTD于2003年提出的，仲裁庭以不具有管轄權為由結案。其他國家在緬甸的投資者沒有選擇ICSID作為爭端解決途徑是有其客觀原因的。除了ICSID自身的局限外，在中緬投資爭端中使用ICSID裁決存在以下困境：首先，仲裁主體資格問題。中資企業在緬甸的投資爭端是多中心案件，具有利益主體多元的特殊性，但導致爭端產生的主體并不都能成為申請對象。地方政府導致的爭議在ICSID仲裁中也只能以國家為申請對象。對于中央政府能有效管控地方政府的國家而言，這樣的申請可以有效促使中央政府糾正地方的不當行為，但對于緬甸這樣一個政府尚未對所有地區實施有效管控的國家而言無法達到該效果。ICISD裁決不能對地方武裝等非國家主體產生執行力。其次，中緬兩國的文化都偏好和諧友好的爭端解決之道，不推崇西方文化針鋒相對的對抗。無論是中國政府還是中國投資者均需要與緬甸政府維系良好的關系，而將東道國訴諸仲裁容易導致雙方關系破裂，投資者也很難在該東道國繼續投資。最后，中資企業投資項目多為大型基建項目，投入大量的資金還有時間和人力。最佳救濟方案是項目能持續穩定開展而非經濟賠償。以密松項目為例，在未有打算提起仲裁的情況下，已有人士在緬甸媒體上號召每一位緬甸人捐錢賠償中資企業以結束密松項目，甚至還稱不愿意為此捐錢的緬甸人為“緬奸”。中資企業即使贏了仲裁，也失去了緬甸人的民心。

（三）緬甸投資的法治環境落后

2019年世界銀行營商環境排名中，緬甸為165名，在東南亞國家中屬于較后者。對于從事對緬投資的實務界人士而言，以下幾個問題經常困擾著他們：在對外國投資者的市場準入問題上，緬甸的國民待遇原則履行得不夠好;緬甸官員對于其職權范圍的相關法律認知不到位;緬甸設立抵押和質權登記的主管機關不明;緬甸無法可依的現象還比較突出;外國法院的判決在緬甸無法得到執行。緬甸最近十年的民主化改革已經取得了顯著的效果，但是緬甸整個國家的國情不可能在短時間內改變，緬甸的法治環境依然比較落后。盡管緬甸一直在世界銀行的幫助下制定更為科學的法律，可是這種頭痛醫頭式的局部改良也帶來了新的問題。首先，緬甸的是一個以佛教文化為基礎、傳統文化底蘊較深的國家，其他文化價值體系下的法律直接移植到緬甸會有很多文化上的水土不服。其次，制定法與判例法的傳統有很大的沖突。因為曾是英國殖民地，緬甸屬于英美法系，判例法的傳統讓緬甸法院的大法官至今仍習慣援引英國的判例作為裁判案件的依據。最后，緬甸的軍政府和民盟在議會中的博弈使得緬甸的立法進程緩慢。緬甸尚未有體系完備的行政復議與行政訴訟法律，《緬甸投資法》和《緬甸投資條例》中規定的申訴程序無法運行。《緬甸投資法》不具有溯及力，頒布前已經擱置的項目不受本法約束。像密松這類擱置多年的項目，受損企業的權益得不到法律保護。民族地方武裝不愿意接受緬甸中央政府管轄，不愿意適用緬甸立法機關制定的法律，很多民族地方武裝控制的地區至今仍然是法外之地，在此發生的投資爭端呈現出無法可依的狀況。

（四）我國對海外投資利益的保護不夠

我國目前尚未有任何一部法律專門對我國海外投資主體的權益進行保護。美國制定了《經濟合作法》《對外援助法》《共同安全法》等有關境外投資的法律法規，設立由政府控制的海外私人投資公司，為美國在海外投資的項目提供擔保和保證。[12]在“一帶一路”倡議、構建人類命運共同體的大背景下，中資企業不斷“走出去”，但利益無法得到我國法律的保駕護航，這值得我們思考。

我國海外投資審批由發改委和商務部分別出臺規章進行管理，規章內容和管理職權上都有重疊，不及由統一機關適用統一法律法規進行管理來得方便高效。在內容上，對企業到敏感地區如戰爭、內亂國家投資，或參與敏感行業如跨境水資源開發利用，商務部和發改委都要求企業進行前期審核備案，這對減少我國企業海外投資爭端特別是類似在緬甸的多中心投資爭端具有積極意義。密松項目等復雜投資爭端的經驗促使我國有關部門積極調整境外投資監管工作的內容。對已經發生的投資爭端，除通過商務部出臺的投訴辦法給予協調外，沒有在法律法規里看到其他的具體措施。

四、緬甸中資企業投資爭端解決的法律對策

（一）以法律手段作為解決投資爭端的長效機制

法治是我國的核心價值觀，法治是我國參與國際治理的途徑。法治也是民主改革進程中的緬甸所急需的，緬甸長期內戰就是因為缺乏法治。構建人類命運共同體的提出是中國以法治方式參與國際治理的具體表現。“一帶一路”倡議和構建人類命運共同體的建設已經從大寫意過度到工筆畫的時代。用法律手段處理我國對緬投資中的爭議，是做好“一帶一路”相關法治規則的參與者與引領者的具體表現，是對“一帶一路”倡議下國際經貿規則構建的一次實踐。規則之治既是我國國家治理現代化的經驗，也符合我國對標國際高水平經貿規則的需要。爭端解決是規則之治的抓手。國際社會一致認為，爭端解決機構的存在提升了國際社會遵守國際經貿規則的能力，避免了弱肉強食的叢林法則。對于國際經貿領域的爭端，已經形成通過爭端解決機構來處理的國際共識，這些機構的順利運行也說明了爭端解決機構解決投資爭端的可行性。通過爭端解決機構主持下的法律手段來解決中緬之間的投資爭端也符合雙方之間的雙邊或多邊條約，這是法律手段作為長效機制的國際法基礎。將法律手段作為解決投資爭端的長效機制也能不斷提高我國運用法治思維和方式處理國際事務的能力，提升我國在國際規則制定中的話語權，[13]同時，也能幫助緬甸加快法治化進程，為緬甸解決其他國內問題如緬甸北部民族地方武裝問題、公共事務管理問題樹立典范。

需要強調的是，提倡法律手段并不意味著全盤否定外交等其他方式，外交手段、磋商、協商均是符合國際法與中國—東盟多邊協定、中緬雙邊協定的解決方式。法律手段應當與外交或其他方式共同發力、互相協調，讓爭端各方主體在責任的壓力下做出有建設性的工作，最大程度地保護中資企業的利益。法律手段并不局限于仲裁、訴訟或行政復議，替代性爭端解決措施也是法律手段的重要組成部分。

（二）以完善現有國際法框架下的爭端解決機制為著力點

中國是國際法的奉行者與尊崇者。對涉及與我國簽訂自由貿易協定及合作文件的國家的涉外民商事案件，依法適用有關規則也是我國法院在審理國際貿易糾紛中的精神。中國—東盟自貿區在貿易保護主義抬頭的今天表現出了積極上升的態勢，2019年前三季度中國—東盟進出口貿易額同比增長11.5%，東盟上升為中國的第二大貿易伙伴，2020年東盟將成為中國第一大貿易伙伴。雖然全球化因為一些國家的阻擾變得岌岌可危，但中國—東盟自由貿易區區域一體化建設非常成功。2019年10月生效的《中國—東盟自由貿易區升級議定書》不僅進一步放寬了原產地和貿易方面的規定，還進一步放寬了投資和服務貿易的規定，讓中國—東盟自貿區向更加深入的方向發展。[14]緬甸是東盟成員，在中國—東盟自貿區貨物貿易自由化成功的基礎上，在中緬經貿關系向著良好勢頭不斷發展的形勢下，中緬投資爭端可以在中國—東盟自貿區多邊協定的基礎上結合雙邊投資協議中的相關約定，完善中緬兩國國內法以與協定、協議銜接得到解決，并不需要另起爐灶。

首先，通過談判或外交途徑，使緬甸盡快履行中國—東盟自貿區多邊協議中的相關義務，以確保該協議的有效實施;促使緬甸盡快履行包含《投資協議》在內的其他中國—東盟自貿區協定之義務，特別是投資者在投資運營、管理、保護等方面應該享有的國民待遇問題，從而營造良好的營商環境。

其次，完善中國—東盟爭端解決機制。中國—東盟爭端解決機制的完善可以從以下兩方面入手：（1）在東盟爭端解決機制內設一個專門解決投資爭端的機構。增加可具體執行的程序性規定。建立中國—東盟投資糾紛專家庫，配備精通不同類型投資爭端的專業人士。分別配備善于處理貿易、服務、投資糾紛的專家以保證專業性，同時，在專家庫的人員組成上保證發達國家和發展中國家的利益。建立監督機制以保證爭端解決的公正性。該機制的完善不僅可以解決中資企業在緬甸的投資爭端，也可解決中國與東盟自貿區其他國家間的投資爭端。（2）以替代性爭端解決措施為主要手段。中緬投資爭端的特殊性以及現有爭端解決途徑的不足致使仲裁或訴訟并非解決中緬投資爭端的最佳途徑。近幾年中國多元化糾紛解決機制探索取得了很大的成功。多元化糾紛解決機制中，最有代表性非訴訟類的方法是調解。調解適用于困難案件，調解中形成的經驗對爭端解決的制度設計有建設性作用。只有通過調解才能讓中資企業、緬甸政府、民族地方武裝、宗教人士和信眾一同出現在爭端處理的過程中，且不用擔心主體不適格、干涉他國內政或損害主權等問題，從而協調多個主體的多種利益訴求。調解不過分關注成文法規定的特點也可消除民族地方武裝地區作為法外之地的尷尬。另外，調解的靈活性可以使其與對緬甸政府的申訴機制相銜接，與緬甸政府調查委員會的工作相配合，也與中國—東盟自貿區協定關于仲裁前必須經過磋商的規定一致。調解作為主要手段也是中國政府關于投資者與國家間的爭端解決機制改革建議的主要內容，中國政府認為應當積極探索建立更加有效的投資調解機制作為替代性爭端解決措施。[15]

（三）協助緬甸改善投資法治環境

在法治統一方面，借打造中緬人類命運共同體的契機運用外交手段和影響幫助緬甸中央政府處理好與地方武裝力量的關系，特別是在中資企業投資的區域。我國外交或相關政府部門應在企業投資之前做好相關風險防范或預案工作，敦促相關方面對中資企業做出制度性安排，以形成較好的投資環境，將風險降至最低。

在立法上，促使緬甸將中緬雙邊協定或中緬共同加入或批準的多邊條約中的有關投資保護或爭端解決機制內容轉化為國內法。通過分享中國相關法律制度完善方面的經驗，幫助緬甸完善國內法，為中資企業在緬甸合法經營、維護自身正當權益營造良好的營商環境。在執法方面，雙方可以通過各種培訓、相關援助或執法人才培養等協議加強合作，幫助緬甸提升行政執法的透明度、執法水平和效率，從源頭上減少糾紛發生的原因。

（四）制定我國海外投資保護法，完善《中緬投資協定》

從長遠的角度來說，我國應該制定海外投資保護法，以加強對海外投資企業的保護;同時也應該完善我國其他相關的國內法律制度。

一般而言，海外投資者主要依照其在海外的投資合同和其母國與東道國之間的投資條約（目前多邊的投資條約極少）來尋求自我保護。依照投資合同，權利救濟主要還是遵循東道國的相關投資法來進行。顯然就緬甸而言，其相關法律還不盡完善且國內法治尚未統一，不能夠給投資者提供充分保護。此時，母國法律及國際條約保護就至關重要。因此，我國應盡快制定海外投資保護法，就海外投資遭受損失或受到不公待遇明確規定，我國的相關法律在哪些情形下可以產生域外效力，從而對投資者給予及時、有效保護;同時，在有關的投資協議或貿易協議中作出類似規定，以與國內法銜接、呼應起來。

《中緬投資協定》簽署距今已過去近二十年，中緬關系進入共建人類命運共同體的新篇章，中資企業在緬甸投資的情況也發生了重大變化，中緬雙方有必要對雙邊條約進行完善。首先，理順中緬雙邊條約與中國—東盟自貿區相關規則的銜接，避免出現投資爭端解決機制上的矛盾。其次，理順中緬雙邊投資協定與兩國國內法律法規之間的銜接。例如我國商務部建立的境外投資投訴服務中心如何在緬甸有效開展協調工作，這需要通過完善雙邊條約以提供國際法上的依據。最后，可在爭端各方合意的基礎上約定由中國有關機構提供調解工作、分享成功經驗，避免緬甸國內法治環境不佳使投資者利益得不到保護的情形，也有助于促使我國成為“一帶一路”國際商事糾紛的重要解決地。[16]

五、結 語

雖然緬甸與中國一衣帶水、村寨相鄰，緬甸北部與中國有很深的淵源，兩國政府關系也較為友好，并提出中緬共同體建設倡議，但涉及在緬投資的中國企業爭端問題，我們不能簡單地去主觀臆測這方面的狀況和原因，進而照搬一般情形下的投資者與東道國政府投資爭端解決的方法。中緬投資爭端并不僅僅是經濟發展水平較低或者法治落后導致，它是緬甸復雜的國內政治問題的一個反映。如何解決中緬投資爭議也在檢驗著我們如何答好建設中緬人類命運共同體這張試卷。法治是我們改革開放成功的寶貴經驗，也是我們解決中緬投資問題不能忽視的抓手。本文在提出重視法治和完善現有國際法框架下的爭端解決機制的同時，建議以調解等替代性爭端解決機制為主要手段，制定我國海外投資法，并完善《中緬投資協議》以及時、有效地解決中緬投資爭端。但這些建議目前只是初步框架和設想，有關它們的具體實施方案，還需要后期大量的調查研究和反復論證，如此才可以真正有效地解決中資企業在緬甸所遭遇的爭端解決困境，為兩國友好關系的進一步發展及中緬共同體的構建創造有利條件。

參考文獻：

[1] 緬媒稱：停滯近3年皎漂港項目框架協議下周簽署[EB/OL].（2018-11-01）[2020-05-03]. https：//world.huanqiu.com/article/9CaKrnKejeA.

[2] 本財年前兩月中國香港對緬甸投資居首[EB/OL].（2019-12-25）[2020-05-03].http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/201912/20191202925326.shtml.

[3] 林碧鋒.云南“一線兩園”助力中緬深化產能合作[N].科技日報，2020-01-22（7）.

[4] 張萬洪，張玲.論我國境外投資權利救濟路徑的選擇——基于“密松項目”的個案研究[J].上海對外經貿大學學報， 2016（3）：44-53.

[5] 葛鵬.緬媒揭萊比塘銅礦事件真相：外人造謠挑撥村民抗議[EB/OL].（2014-12-12）[2020-05-03].https：//world.huanqiu.com/article/9CaKrnJFYpe.

[6] 米濤，沈美蘭.在緬中資企業勞資問題研究——以萊比塘銅礦為例[J].紅河學院學報，2019（5）：122-126.

[7] 熊浩.法院調解、難辦案件與糾紛解決的基層運作——基于中國西南地區的案例研究[J].中國法律評論，2016（1）：137-152.

[8] 李晨陽，孟姿君，羅圣榮.“一帶一路”框架下的中緬經濟走廊建設：主要內容、面臨挑戰與推進路徑[J].南亞研究，2019（4）：112-133+157-158.

[9] 張曉君，Thin Thin Oo.緬甸外國投資者與東道國爭端解決機制研究[J].學術論壇，2019（5）：97-105.

[10] 盧光盛.緬甸政治經濟轉型對中國在緬投資的影響與對策研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2016.

[11] 王淑敏，等.地緣政治視閾下的中國海外投資法律保護理論研究：以“一帶一路”為契機[M]. 北京：知識產權出版社，2016.

[12] 張曉蘭.美國對外直接投資的階段性特征及其對中國的啟示[EB/OL].（2017-03-24）[2020-05-21].http：//www.sic.gov.cn/News/456/7801.htm.

[13] 黃進.深入推進中國法治的國際傳播[N].法制日報，2020-01-08（5）.

[14] 潘強，胡佳麗，趙曼君.中國—東盟自貿區成全球自由貿易成功典范[EB/OL].（2020-01-07）[2020-05-03]. http：//www.jjckb.cn/2020-01/07/c_138683629.htm？from=groupmessage&isappinstalled=0.

[15] 中國政府關于投資者與國家間爭端解決機制改革的建議[EB/OL].（2019-08-06）[2020-05-21].http：//www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2019-08/06/content_7956656.htm.

[16] 最高人民法院關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見[N].人民法院報，2019-12-28（3）.

責任編輯：張昌輝