法治政府與行政訴訟中的權利保護

趙宏

摘要：法治政府與行政訴訟制度的體系建構和效用發揮密切相關。在行政訴訟制度的目標設定中，權利救濟被置于首位。近年來，我國行政訴訟在權利保障方面做了諸多調試，而這些調試又主要聚焦于行政訴訟原告資格的變遷問題上。從相對粗曠的“利害關系”再到目前行政審判中所納入的“主觀公權利”概念和保護規范理論，完整的、教義化的公法權利觀也在我國行政實體法和行政訴訟法中初露端倪。而這些制度和教義的發展最終都有助于法治政府維權目標的真正實現。

關鍵詞：法治政府;行政訴訟原告資格;主觀公權利;保護規范理論

中圖分類號：D925.3 文獻標志碼：A文章編號：1007-9092（2020）04-0099-011

習近平主席在黨的十九大報告中指出，中國當下已進入建設中國特色社會主義的新時代。在新時代，我們要堅持全面依法治國，“堅定不移走中國特色社會主義法治道路，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，建設中國特色社會主義法治體系，建設中國特色社會主義法治國家，發展中國特色社會主義法治理論，堅持依法治國、依法執政、法治社會一體建設”①。而在全面推進依法治國總工程中，建設中國特色法治政府是其中一項最大、最為關鍵的子工程。

2015年中共中央和國務院專門發布的《法治政府建設實施綱要》，詳盡地規定了法治政府建設的總體目標和基本原則：即完善依法行政制度體系、推進嚴格規范公正文明執法、強化對行政權力的制約和監督、依法有效化解社會矛盾糾紛、全面提高政府工作人員的法治思維和依法行政能力等。在上述目標設定中，無論是“強化對行政權力的制約和監督”，還是“依法有效化解社會矛盾糾紛”，均與行政訴訟制度緊密相關，也都依賴于行政訴訟制度的體系建構和效用發揮。在我國新修改后的《行政訴訟法》第1條中，“保護公民、法人或其他組織的合法權益”“監督行政機關依法行政”以及“公正解決社會糾紛”被并置為行政訴訟的主要目的。在這三項制度目標中，個人權利保障和監督依法行政被作為行政訴訟最重要的兩項目標。在最初的學理研究和審判實踐中，上述兩項目標被作為互為表里、彼此補充的兩面而被同等強調，但伴隨行政訴訟制度的專業化、精細化發展，上述兩項目標在支配行政訴訟整體制度上的內在緊張和沖突也漸次凸顯出來，為克服行政訴訟制度間因為最初設計的粗放而導致的齟齬和抵牾，也為了回應因為制度定位的不明確所導致的權利保障的局限，近年來，我國行政訴訟在“權利保障”方面也做了諸多調試，而這些調試又主要聚焦于行政訴訟原告資格的變遷問題上。因此，本文即從行政訴訟中的原告資格切入，闡釋其在權利保障上的學理和制度演變，并借此展示行政訴訟制度的精細發展，和對法治政府中“強化權利保障”目標的持續推進的作用。

一、以權利保障為核心目標的主觀訴訟模式

行政訴訟的整體定位，一般可區分為主觀訴訟與客觀訴訟兩種方式。前者的目標是為個人提供司法保護，而個人也只有在自身權利受損時，才具備啟動行政訴訟的適法性。而后者的目標則是“依法行政的控制”，相應的，這種訴訟在理論上允許“任何人”均可對違法或無效的行為起訴，法律并沒有嚴格的訴訟權能的限定。但值得注意的是，因為功能定位的不同，這兩類訴訟在受案范圍、原告資格、審查對象、審查密度、法院權限、舉證責任、判決理由等諸多方面均呈現重大差異，而為保障訴訟制度的協調一致和有序配合，各國在進行行政訴訟的整體定位時，大多都選擇以其中一類訴訟為主，而輔以另一類訴訟為補充，由此避免各種制度雜糅在一起可能導致的矛盾沖突以及效力相抵。而選擇以主觀訴訟為主還是以客觀訴訟為主，又在很大程度上依賴于這個國家的歷史傳統以及對于行政訴訟的基本認識。例如，德國行政訴訟的整體定位一直以來都落腳于主觀的權利救濟，盡管在訴訟的具體類別中同樣包含客觀適法性審查（objektive Rechtsmaessigkeitskontrolle），但這種類型僅居于輔助者（subsidiaelitaet）甚至是“異己者”（Fremdkoerper）的位置Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung， C.H.Beck，2005，14.Aufl.§42.Rn.27.;而法國的行政訴訟則是客觀訴訟的典范，訴訟目標以監督行政公權力為主，法院的審查也主要針對行政權力的合法性，而并非僅回應原告的權利保障訴求。

（一）我國行政訴訟主客觀混雜的內錯裂

與德法行政訴訟所呈現出的鮮明傾向不同，我國的行政訴訟一直以來都面臨功能定位模糊不清、各項目標混雜交織的問題。盡管如上文所言，主觀權利保障從行政訴訟制度確立之初就被確定為我國行政訴訟的重要功能，主觀訴訟也成為我國行政訴訟的重要構成，但我國的行政訴訟在功能定位上卻是權利保障與合法控制并存，兩者并不分仲伯，這就導致在整體制度設置上，主觀和客觀同樣混雜交揉，斑駁難辯。

我國《行政訴訟法》在1989年制定之初，就在第1條中規定行政訴訟的立法目的為“保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權”。如果說“保護公民、法人和其他組織的合法權益”是行政訴訟的主觀目標，那么“維護和監督行政機關依法行使職權”就是行政訴訟的客觀功能。盡管學界對于行政訴訟在監督行政機關依法行政之外，尚要“維護行政機關依法行政”多有詬病，但考慮到我國《行政訴訟法》的特殊制定背景，“維護”的納入主要是為了消解行政機關對于行政訴訟的抵制情緒，孔繁華：《從性質看我國行政訴訟立法目的之定位》，《河北法學》，2007年第6期。和司法審判之間并無太多實際關聯，行政訴訟的客觀功能仍舊主要是監督行政機關依法行政。而在2014年《行政訴訟法》修改時，上述問題也得以糾正，但主觀目標與客觀目標依舊并列，兩者毫無偏頗，這也使我們很難區分，我國行政訴訟的定位到底是屬于以法國法為代表的客觀法秩序的維護，還是以德國法為代表的主觀權利的保障。

（二）主客觀訴訟的本質差異

事實上，主觀訴訟和客觀訴訟之間的差異，絕非簡單的原告資格的寬窄差異，其體現的實際上是行政實體法和訴訟法在“權利”問題上的對置和一致。在主觀訴訟之下，原告是為個人實體法上的請求權，或曰公法權利的原因而提起行政訴訟，他借由行政訴訟所要解決的是其與同樣作為法律關系主體的行政權之間的法律糾紛，而司法也是在法律糾紛的處理框架下，具體提取和界定關系主體各自的權利義務。而如此觀念和處理的前提有二：其一，國家與個人之間的關系被塑造為法律關系，而不復威權時代的權力關系，行政和個人也因此都成為具體法律關系之下的主體;其二，“個人在公法上擁有相對于國家的獨立法地位”獲得確認，整體的行政法不再只是行政的客觀守法義務，而同樣是個人的公法請求權體系，個人在公法中的獨立法地位由其在公法中享有的權利所保障，而不再只是行政適法性的反射效果。Wilhelm Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968，Tuebingen，S.627.相應的，有關“關于行政的法秩序絕不像私法那般本質性地以權利為中心轉動”Otto Mayer， Deutsches Verwaltungsrecht，Bd.Ⅰ，3.Aufl.1924，Berlin，S.122.的傳統觀點也因此受到強烈搖撼。

因為上述觀念的作用，主觀訴訟模式下的行政訴訟在本質目的和結構要素上與民事訴訟幾無差異，都是在糾紛解決的框架下，對具體法律關系下個人得以向行政所主張的權能及其界限予以判定。由此，行政訴訟給予私人的保護不再是“行政本身為客觀法拘束的反射”，而是客觀法適用于行政與私人時的“主觀化”結果。反映在行政訴權或曰原告資格問題上，主觀訴訟并非擴大也非縮減原告的范圍，而是將訴權的判定回溯到實體法中的請求權下，不僅行政訴權的存立本身，包括其界限的確定都須訴諸個人與行政之間的實體性法律關系以及實體權利。由此，行政實體法和訴訟法彼此對應，且“最終都收斂于實體請求權的概念中”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第105頁。。行政訴訟因此給予私人的保護也不再只是“行政本身為客觀法拘束的反射”，而是客觀法適用于行政與私人時的“主觀化”結果。

但這種實體請求權與行政訴權之間因一種統一的公法權利觀而形成的對照與關聯，在與主觀訴訟相對的客觀訴訟中卻無法看到。與主觀訴訟將行政訴訟的對象聚焦于“當事人之間的權利或法律關系的存在與否”不同，客觀訴訟的審查核心在于行政行為是否存在客觀違法性。Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung，2005，Muenchen，14.Aufl.§42.Rn.27.在此模式下，原告并非在訴訟中，對具體法律關系下的相對方主張其實體權利，訴訟本質也只是為保障行政適法性而進行的國家內部控制。既然個人起訴只是為了服務于行政權予以規制的整體目標，那么原告地位在客觀訴訟下也就只能被簡單地理解為起訴資格，其基礎并非個人在實體法上的獨立權利。相應的，客觀訴訟對原告訴權的界限也不是從實體請求權中獲得，而更多地是來自于司法的現實承載力和國家權力的內部劃分。Wilhelm Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968，Tuebingen，S.621.例如典型的實行客觀訴訟的法國，為避免行政訴訟徹底滑向民眾訴訟而同樣以“是否具有利害關系”作為能否提起行政訴訟的限定，但其對“利害關系”的判定卻并不回溯至實體請求權之下。因為并不嚴格要求原告就擁有請求權基礎，客觀訴訟的確在相當程度上展現了“擴大救濟的志向”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第17頁。，而且同樣會產生“個人權利保護”的效果，但這種效果卻只是“客觀適法性監督”的反射，它并未給個人在公法上的獨立地位和權利留下位置。

（三）我國行政訴訟主觀模式的初步確定

主觀訴訟強調行政訴訟的首要目的在于個人權利保障，其次才是行政的客觀適法性監督。這種“個人權利保護的系統性決策”，又分別由德國法上的“個別、完全和有效保護”的目標所實現。德國法認為行政訴訟的首要功能在于個體權利保護，由此拒絕個人為公共利益、他人利益或是純粹的反射性利益提起訴訟，但從保護范圍而言，這種個別保護又必須是“完整的”“毫無漏洞的”（umfassender Rechtsschutz）。BVerfGE 103，142.“完整的、無漏洞”的司法保護由德國《基本法》第19條第4款所保障。“無漏洞的權利保護”從原則上排除了“免于司法審查的公權力（高權）行為”（justizfreie Hoheitsakte）的可能，明示出司法救濟所提供的法律保護并不依賴于國家行為的具體形式，所有具有國家權力性質的活動，都應被納入周密的司法保護之下。Walter Krebs， Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen，1984.S.172.這一條對于行政訴訟的直接影響，體現在《聯邦行政法院法》在規范行政訴訟的受案范圍時，對列舉原則的明確拒絕（Absagen an das Enumerationsprinzip）。[德]弗里德赫爾德·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第142頁。《聯邦行政法院法》第40條采取概括式方法，規定“非憲法性質的公法爭議，只要聯邦法律未做特別規定，均可向行政法院訴請救濟”。

除了以“完整保護”作為“個別保護”的輔助和補充外，德國法強調“個別保護”還必須是一種“有效保護”Kopp/Schenke， Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung， C.H.Beck，2005， 14.Aufl.§42. Rn.117.。所謂“有效保護”的實現不僅有賴于法院高密度的司法審查，還需以普遍且高效的權利暫時保護制度為補充。權利暫時保護制度是在判決結果并未做出之前，就為原告提供保護的相應機制。它能有效避免在法院完成對行政決定審查之前，行政機關擅自造成“完結事實”的可能，并將行政訴訟對于權利保障的“有效性”發揮至最大。據此，個別、完整和有效保護，共同構成了德國法上“個人權利保護的系統性決策”E. Schmidt-Amann， verwaltungsrechtliche Dogmatik. eine Zwischenbilanz zu Entwicklung， Reform und künftigen Aufgaben，2013，S.109.。

如上文所述，我國行政訴訟的整體定位一直不夠清晰，《行政訴訟法》不僅將“個人權利保護”和“行政的合法性監督”并置為行政訴訟的雙重目標，在具體訴訟制度設計上也時而偏向主觀、時而偏向客觀，由此，也造成了我國行政訴訟制度存在訴求機制主觀性與審判機制客觀性的對立，并且導致訴訟構造上呈現扭曲的“內錯裂”形態薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，《行政法學研究》，2013年第4期。。

上述格局也因此促使我們必須在整體上界明廓清行政訴訟的基本定位，在我國行政訴訟這種主客觀制度斑駁混雜的現狀下，這種界定又意味著制度功能的純化，即我們必須明確擇定，現行的行政訴訟究竟應以主觀訴訟為主，輔以客觀訴訟做補充;抑或以客觀適法性控制為目標，而將個體權利保障作為其輔助性作用。而對其功能予以明晰，對其目標予以純化的首要原因又在于，無論是在學理討論、制度設計和司法實務中，行政訴訟都應首先被作為一個整體來對待。為使這一整體保持全面均衡和有效作用，系統整體首先應保有對各個組成部分的有效控制與整合;其次，各個組成部分間還應與系統整體保持方向一致，且相互協調彼此配合。

盡管迄今為止，有關行政訴訟的未來定位應主要落腳于個體權利保護還是客觀法秩序的維護，學理還時有爭議，但從整體趨勢來看，將行政訴訟首先定位為對“個人權利的保障”手段已經獲得學界和司法實務的一般確認，而這一目標設定無疑更符合法治政府的強化人權保障的基本目標。上述確認同樣在行政審判中被予以清晰肯定，“行政訴訟的立法宗旨，體現了權利保護和權力監督的統一”，“但行政訴訟雖有一定的公益性，卻顯然不能將原告主體資格范圍無限擴大，將行政訴訟變相成為公益訴訟。現行行政訴訟法在確定原告主體資格問題上，總體堅持主觀訴訟而非客觀訴訟理念，行政訴訟首要以救濟原告權利為目的，因此有權提起訴訟的原告，一般宜限定為主張保護其主觀公權利而非主張保護其反射性利益的當事人”劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書，（2017）最高法行申169號。。但值得注意的是，在對我國的行政訴訟的整體構造予以主觀化定位的同時，上述裁判在主觀訴訟的定位之前，仍舊謹慎地加入“在確定原告主體資格問題上”作為限定，即“現行行政訴訟法在確定原告主體資格問題上，總體堅持主觀訴訟而非客觀訴訟”，這就使我國行政訴訟主客觀混合的影響并未因此徹底消散，也在很大程度上影響了未來行政訴訟的整體調整。

二、原告資格與行政訴訟所保障的“權利”

如上所述，主觀訴訟強調行政訴訟的首要功能在于個人的權利保護，也因此，訴訟要求原告須為自身權益才能提起行政訴訟，而行政訴訟借由原告資格的規定，一方面防堵了可能的濫訴對于司法資源的無端消耗;另一方面也明確了行政訴訟的權利保障目標。因此，從原告資格的變遷也很容易能夠透視行政訴訟制度對于權利保障需求的回應。

（一）從相對人到法律上利害關系人

我國的行政訴訟制度直至1989年《行政訴訟法》頒布時始建立，僅有75條的立法只是使行政訴訟制度初具雛形。單薄粗陋的法條，過度原則化的規定，都使這部法律在之后規范力不足的問題凸現。具體至原告資格問題上，在累積了十年的實踐經驗后，最高人民法院于1999年出臺了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。這部解釋包含了很多可稱作是制度邁進的內容，其中一項就是原告資格。最初的《行政訴訟法》并不包含細致的原告資格要件，只有第2條概觀地規定，“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院起訴”。由于規定籠統，學理上又沒有形成獲得普遍確信的、何為“合法權益”的詮釋與分析框架，司法便對此擁有了廣泛的裁量空間。出于法律適用便宜的考慮，將原告資格限定為行政決定所直接針對的對象，便成為很多法院用以判斷訴訟資格有無的首選基準。參閱沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期。但這種狹隘的“相對人資格論”，無疑使行政訴訟的功能發揮受到極大限制。

為糾正實務中出現的上述偏狹，并迎合日漸蓬勃的行政訴訟，最高人民法院遂在司法解釋中規定，“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的”，可以依法提起訴訟。此規定一出即受到學界的很多贊譽。有學者稱，這一拓展使行政訴訟的原告資格從“相對人資格論”轉變為“法律上利害關系人資格論”，有權提起行政訴訟的不再只是行政決定的相對人，那些與決定有法律上利害關系的相關人的訴權資格同樣獲得承認。沈福俊：《論對我國行政訴訟原告資格制度的認識及其發展》，《華東政法學院學報》，2000年第5期。但人們很快發現，盡管在整體趨向上值得肯定，但從法律操作上，何謂“法律上的利害關系”仍舊語焉不詳。最高人民法院為此又做出釋義，“‘法律上利害關系是被訴行為對自然人和組織的權利義務已經或將會產生實際影響，這種利害關系，包括不利的關系和有利的關系，但必須是一種已經或者必將形成的關系”。最高人民法院行政審判庭編：《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第26-27頁。從“利害關系”到“實際影響”，最高人民法院似乎借鑒了美國關于司法審查“條件成熟”的規定王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第642頁。，以及民事法律中有關權益影響應具有“實際和相當可能性”的標準沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期。，司法也因此在介入行政的時間點上有了一定的可把握性。但對于何種權益受到影響始能起訴，司法解釋并無多大助益，這一問題仍舊只能留待司法在具體個案中判斷斟酌。

最高人民法院的持續努力同樣引發學界對于這一問題的廣泛討論。這種熱度完全可從2000年之后聚焦這一專題的論文數量窺見一斑。相關論文可參閱沈福俊：《論對我國行政訴訟原告資格制度的認識及其發展》，《華東政法學院學報》，2000年第5期;胡錦光、王叢虎：《論行政訴訟原告資格》，載陳光中、江偉主編的《訴訟法論叢》（第4卷），法律出版社2000年版，第596-597頁;夏錦文、高清華：《我國行政訴訟原告資格的演進》，《法商研究》，2001年第1期;楊寅：《行政訴訟原告資格新說》，《法學》，2002年第5期;李杰、王穎：《行政訴訟原告的主體資格》，《人民司法》，2002年9期;沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期;李晨清：《行政訴訟原告資格的利害關系要件分析》，《行政法學研究》，2004年第1期。許多學者都期望在已有的制度框架下，通過對相關條文開放能動地解釋演繹，來降低法律適用難度，同時鞏固和強化行政訴訟原告資格擴大的趨勢。在眾多關于原告資格要件的歸納總結中，沈巋教授的“四要件說”似乎最為完整，也享有較高的引證率。他將涉及行政訴訟原告資格的整體規則概括為四個方面：第一，原告是自然人和組織;第二，存在合法權益;第三，合法權益屬于原告;第四，合法權益已經受到或是將會受到被訴行為的影響。參閱沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期。這一概括在法律解釋的基礎上，提供出類似德國法教義學的分析框架。但如果說第一和第三項不會引發過多分歧，而第四項已由最高人民法院在部分程度上厘清外，那么存有爭議的仍舊是第三項——何為“合法權益”。既然實定法用“權益”取代“權利”，相當部分的學者因此認為，權益的范疇當然遠遠超過了權利，其既包含權利又包含利益。羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第70頁;應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第115頁。在這種由來已久的認識之下，學界又存在關于權益是否必須由法律明確規定例如丁麗紅：《關于擴大行政訴訟對合法權益保護范圍的思考》，《行政法學研究》，1999年第1期。，還是無需以法律規定為前提的觀點例如夏錦文、高清華：《我國行政訴訟原告資格的演進》，《法商研究》，2001年第1期。之爭。盡管為法律明確性與穩定性之故，很多學者還是堅持“合法權益”要以法律規定為依托，但由于缺乏更進一步的推導模式，在法律規定中又如何再發現“權益”，仍舊成為劃定訴訟保護范圍時的難解之題。沈巋教授主張對“合法權益”的探究要從整個法律文本進行，具體方法則可借鑒諸多國外司法經驗，例如：法律直接規定了權利形式;從法律的義務性規定中對應推演出相關權利;從法律規定行政機關必須考慮的因素中推演出相關權利;從立法所欲保護或調整的利益范圍中推演出相關權利。沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期。但這些方法之間是并列還是包含關系，相互之間如何契合，如運用不同方法會導出不同結論又如何處理，這些顯然都不是僅提供一些大致的思考方向就能解決的。沈巋教授也承認，這種“試圖超越立法的字面表述，借助對法律內在意圖、精神的鉆探，并以法律解釋的方式去劃定合法權益邊界”的辦法，必然會“形成一個灰色的、令人躊躇的地帶”。沈巋：《行政訴訟原告資格：司法裁量的空間與限度》，《中外法學》，2004年第2期。

（二）從利害關系到保護規范理論

2014年《行政訴訟法》進行了修改，將作為原告資格衡定基準的“法律上的利害關系”擴張為“利害關系”。修法者期望通過上述修改來統一原告和第三人的認定標準，并借此修改釋放出“原告總體上還是應當放寬把握”的訊息。江必新、邵長茂、李洋編著：《新行政訴訟法導讀》，中國法制出版社2015年版，第9-10頁。但修改后的諸多判決仍舊習慣于將新法的“利害關系”限定為“法律上的利害關系”王宇與泰州市城市管理行政執法局城管不履行法定職責二審行政裁定書，（2016）蘇12行終143號;陳振林與南京市國稅局第一稽查局稅務行政管理不履行法定職責一審行政判決書，（2015）秦行初字第158號;東莞市長安鎮花園業主委員會與東莞市城市綜合管理局一審行政判決書，（2017）粵1971行初字304號。，在立法意旨和現實操作之間顯然還存在相當距離。但司法實務強調“利害關系”必須是一種“法律上的利害關系”，也有其重要原因。一方面，現代行政形態日趨復雜，作用效果日漸擴散，此時如果不加區分將行政作用可能產生的所有事實影響都囊括入行政訴訟的權利保障范圍，勢必造成行政訴訟權利救濟范圍的徹底消散，而原告資格本應發揮的控制閥功能也會撤銷和被放棄;另一方面，法院在行政審判中必須“依法裁判”，這就要求其對原告資格的解讀不能進行純粹主觀性、情感化和倫理性的決斷，而必須付諸作為法律裁判依據的實體法，并以其為依據劃定“法律所保護的利益”與“值得法律保護的利益”之間的距離。

據此，“利害關系”仍舊是我國在實定法上對于原告資格的基本界定方式。但“利害關系”的問題在于，它根本無法為原告資格的判斷提供相對清晰的分析框架和確定的推導步驟，尤其是它根本無法界明，行政訴訟所保障的究竟是“事實影響”還是“法律影響”，我國原告資格所保障的究竟是“法律所保護的利益”，還是“值得法律保護的利益”。為克服“利害關系”標準的粗放、模糊和乖戾，我國法院又會謹慎地輔以《行政訴訟法》以及司法解釋明確列舉的保護范圍，尤其是受案范圍的相關規定，例如人身權、財產權、相鄰權、公平競爭權、企業經營自主權等來進一步框定權益的保障范圍。但是伴隨2014年《行政訴訟法》的修改，受案范圍的兜底條款由“人身權、財產權”拓展為“人身權、財產權等合法權益”，概括主義的受案范圍由此也失去了對原告資格的澄清作用。朱芒：《概括主義的行政訴訟“受案范圍”——一種法解釋路徑的備忘錄》，《華東政法大學學報》，2015 年第6期。在此情形下，如何探求一種適宜的解釋方法和操作規則，將行政訴訟所保障的權益范圍，更具體而言行政訴訟的原告資格從法律中解釋和分離出來便成為行政訴訟的當務之急。

保護規范在我國行政審判中的納入也在上述背景下展開。2017年劉廣明訴張家港市政府再審行政案，法院對于“利害關系”的解讀發生重大轉向，主觀公權以及保護規范理論被納入，并由此成為衡定我國原告資格的重要基準。“只有主觀公權利，即公法領域權利和利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當事人，才與行政行為具有法律上利害關系，才形成了行政法上權利義務關系，才具有原告主體資格，才有資格提起行政訴訟”。在利害關系被置換為“主觀公權利”后，作為其確定標準的保護規范理論的出場也就合乎邏輯，“保護規范理論或者說保護規范標準，將法律規范保護的權益與請求權基礎相結合，具有較強的實踐指導價值。即以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準”劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書，（2017）最高法行申169號。。

保護規范理論源自德國，是德國法中用以判定個人公法請求權，繼而判定其行政訴權的核心基準。這一理論認為，個人公法權利的存立以客觀公法規范為依據，而公法規范只有在追求公共利益的同時，兼有保障個人私益的指向，即“私益保護性”，才能生成主觀公權利Hartmut Bauer， altes und neues zur Schutznormtheorie， Archiv des oeffentlichen Rechts，113， S.588.。據此，并非所有的公法規范都會創設個人主觀公權利，僅當公法規范至少包含“對個人利益的確認或保護”時才會為公民創設一個主觀公權利，否則僅構成事實上的受益（faktische Begünstigung）或者客觀法的反射（Reflex objektiven Rechts）。換言之，與行政的客觀守法義務相對應的空間并非只是公民的主觀公權利，而是由主觀公權利和反射性利益共同填滿。

保護規范理論的本質是將個人公法權利的探求回溯至行政實體法規范，并通過法解釋技術和方法來判斷公法規范中是否具有“私益保護性”，進而來確認公民主觀公權利的存立和界限。相較此前的利害關系，保護規范理論的納入，可以說是我國行政審判在原告資格領域的重大邁進，這一轉向至少會在如下方面產生積極影響：

其一，將利害關系置換為主觀公權利，并將其訴諸保護規范理論，終使我國行政訴訟原告資格的判定有了相對清晰的分析框架和相對確定的推導步驟。主觀公權和保護規范理論在德國法的發展已逾百年，迄今也已累積出精致細密的法教義成果，以上述理論作為訴訟實踐支持，相較之前相對粗糙乖戾的“經驗探索”，會為我國行政訴訟的未來發展提供更扎實可靠的基礎。

其二，納入保護規范理論、將對原告權益的保護引入案件所涉及的實體法規范的解釋，同樣會使我國行政訴訟對原告權益的保障徹底擺脫訴訟法明確列舉的桎梏，并使我國行政實體法和訴訟法在權利保障問題上形成對應。在“利害關系”之下，學界對保護權益的總結往往也僅限于對《行政訴訟法》以及司法解釋對權利和利益的歸納和列舉。“受行政行為實際影響的并能夠獲得司法保障的權利包括：《行政訴訟法》中的人身權與財產權;《司法解釋》中補充的相鄰權與公平競爭權、企業經營自主權，以及在司法實踐中被逐漸納入的受教育權和就業權等”江必新主編：《新行政訴訟專題講座》，中國法制出版社2015年版，第112頁。。保護規范的導入使原告權益是否受法律保護，不再依賴于該項權益是否屬于訴訟法以及司法解釋明確列舉的權益類型范疇，而是轉向對被訴行為所涉及的行政實體法規范的解釋，“即以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準”。從具體的法規范解釋中探求應予保護的主觀公權，徹底打破了傳統行政審判有關“原告主張權益應屬訴訟法明確列舉的”認識窠臼。而引導法院在個案判斷中，借由法律解釋的技術和方法來功能性地劃定“權利和法律上的利益”的邊界，同樣會驅使此前一向論證簡略、說理匱乏的法院，通過不斷的解釋實踐的逐步累積，并最終型塑完成我國原告資格的裁判標準。

自“劉廣明”案后，保護規范理論迅即成為我國行政訴訟原告資格的全新基準而獲得廣泛推廣，有諸多裁判文書明確以保護規范理論進行原告資格的判斷，還有大量行政案件雖未明確提及保護規范理論，但運用了“主觀公權利”“反射利益”等與保護規范理論相關的概念。但保護規范理論在被納入我國行政審判后，對其提出質疑者也不在少數。其中最重要的質疑就認為保護規范理論限制了行政訴權，很容易淪為法院在立案登記制改革后，因為案件受理壓力而排擠案件的正當理由。但上述認識本質上是對保護規范理論的誤解。作為一種判定主觀公權利，進而判定行政訴權的法教義方法，保護規范理論事實上并未擴張原告范圍，也未限縮原告范圍，它所提供的只是一種法律適用方法，這種方法將原告資格的判定，進而行政訴訟所保護的權益從行政訴訟法轉向行政實體法，并通過法解釋方法和技術將其從實體法中解釋出來。按照阿斯曼的說法，保護規范理論是“方法與規則的準則”（Kanon von Methoden und Regeln），E.Schmidt-Amann，in：Maunz/Dürig，GG Kommentat，87.EL Mrz 2019，Art.19 Abs.4Rn.128.它通過規范方法（normativer Ansatz）而將實體法規范的原材料加工翻譯為公民能夠提起行政訴訟的公法請求權。因此，保護規范理論并不嘗試在行政訴訟法之外，重新為原告劃定范圍，而是將此訴訟法問題的探求回溯到實體法中，通過對實體法規范意旨的考察，來確保實體法和訴訟法在權利保障問題上的互相匹配。

此外，保護規范理論能夠為我國行政審判所吸收，另一重要原因也在于：現代保護規范主要是著眼于建構第三人訴訟（Drittklage）和第三人保護（Drittschutz）。原因是德國戰后伴隨《基本法》的頒布，基本權利作為防御權的功能獲得普遍承認，因此，只要屬于干預行為的相對人，就可直接援引基本權利作為其訴權依據。這也是德國法上的“相對人理論”。也因此，保護規范理論的適用場域轉移至第三人及利害關系人的判定上。在這點上，我國行政訴訟法其實與德國法一樣，都已概觀地確認了相對人的訴權，《中華人民共和國行政訴訟法》第25條，“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或其他組織，有權提起訴訟”。并將行政訴訟的原告范圍從相對人擴張到利害關系人，但現代行政的復雜性卻使所謂“利害關系人”的確定和識別變得日趨困難。正是基于這一背景，主要著眼于建構第三人訴訟、識別第三人保護的保護規范理論進入我國行政審判的視野。德國法認為，對第三人行政訴權的判定應以一般法為據，以一般法中是否有對第三人的“私益保護性”規定為據，而不能直接援引基本權利。這種一般法優先的確立，是因為與行政和相對人之間因干預和干預防御所構成的雙邊關系不同，對于第三人權利的存立而言，此時涉及的是在三邊甚至多邊的法律關系之下，相互關聯與沖突的私人利益之間的權衡。具有民主正當性的立法者在此被認為擁有“沖突調解的特權”（Konfliktschlichtungspraerogative）Rainer Wahl，Die doppelte Abhaendgigkeit des subjective oeffentlichen Rechts，DVBL，1996，12， S.642.，一般法也被認為是對相互沖突甚至彼此悖反的個人利益予以把握、評價、比較和權衡的核心基準。這些基準包含了規范化的沖突處理框架（Konfliktschilichtungsgrogramm）Rainer Wahl，Die doppelte Abhaendgigkeit des subjective oeffentlichen Rechts，DVBL，1996，12， S.642.，而第三人的主觀公權利正產生于此。正因如此，現代保護規范理論不僅對我們識別“利害關系人”有益，而且對于如何證立第三人的法地位并框定其權利界限，如何劃分個體公法權利與私法權利，進而劃分行政訴訟/民事訴訟等問題，同樣提供了極具說服力的理由說明。

三、主觀公權利：統一的公法權利觀

事實上，除了取代粗放乖張的“利害關系”，并為我國行政訴訟原告資格的判定提供了更精準的依據外，保護規范理論的納入意義還在于，它同時將德國公法中的另一核心裝置：主觀公權利（subjektive oeffentliche Recht）引入我國公法視野。從德國法的發展來看，保護規范自始都是作為識別、判定和查明主觀公權利的基準而存在的，主觀公權利也因此構成了保護規范理論的背景。

主觀公權利概念和公權理論所代表的是德國獨特的公法權利觀，這種權利觀又集中體現于德文的主觀公權利的表述中。在權利之前冠以“主觀”是德國特殊的權利話語：德語“Recht”一詞同時表達權利和法律雙重含義，為了區分通常表述為“主觀權利”（subjektives Recht）與“客觀法制”（objektives Recht），Vgl.B.Raschauer，Allgemeines Verwaltungsrecht，3.Aufl.2009，S.356 ff. 它們的內在聯系體現在“任何主觀權利都以（客觀）法制的存在為前提，主觀權利被（客觀）法制創設、承認，并被法制或強或弱地加以保護”。[德]格奧格·耶利內克：《公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第62頁。所謂的“主觀公權利”也就是由公法規范創設的主觀權利，但主觀公權利的特殊之處在于：它被設計為一種“個體化的法律權能”（individualisierte Rechtsmacht），Vgl.E.Schmidt-Amann，in：Maunz/Dürig，GG Kommentar，87.EL Mrz 2019，Art.19 Abs.4Rn.136.也就是說，并非所有公法規范都會創設主觀公權利，僅當公法規范至少包含“對個人利益的確認或保護”時才會為公民創設一個主觀公權利，否則僅構成事實上的受益（faktische Begünstigung）或者客觀法的反射（Reflex objektiven Rechts）。

因為兩者之間的交疊關系，我國行政審判在納入保護規范理論時，同樣將主觀公權利概念引入行政法中，“只有主觀公權利，即公法領域權利和利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當事人，才與行政行為具有法律上利害關系，才形成了行政法上權利義務關系，才具有原告主體資格，才有資格提起行政訴訟”劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書，（2017）最高法行申169號。。保護規范理論和主觀公權利兩者間密不可分，如果缺乏主觀公權利概念和公權理論作為支撐，保護規范理論在很大程度上就只能空轉，也因此，對保護規范理論和公權理論的納入，不僅對我國澄清原告資格提供助益，同樣提示我們一種體系化的、統一的公法權利觀對于整體公法的核心影響。

（一）統一的公法權利觀的闕如

我國行政法自改革開放后重建起，就始終將“權利保護”作為學科的重要目的，但吊詭的是，在行政法教材中卻鮮有出現有關公法權利的章節。我們總是習慣于借助法理學或是憲法教材中的“人權”“憲法權利”“基本權利”“公民權利”等概念去描摹行政法所欲保護的對象，但迄今都未形成有關公法上的權利教義。也因此，對于個人公法權利的識別和保障，我們始終缺乏一以貫之的實體教義提供穩定的論證和說明;反映在訴訟法上，因為明確的“公法權利觀”的闕如，我們雖然在相關的行政訴訟問題上，例如功能定位、原告資格、審查限度、判決事由等方面付出了可觀的學術努力，但卻始終難以尋獲背后真正支配和整序這些訴訟法問題的實體法元素。而明確的“公法權利觀”的闕如，也使行政實體法和訴訟法之間在很大程度上仍舊斷裂和隔閡。

（二）主觀公權利的概念和公權理論的價值

在德國現代公法中，主觀公權利（subjektives Recht）被定義為“個人在根據公法規范所享有的，為自身利益而向國家要求為一定行為、不為一定行為或承擔一定容忍義務的權能（Rechtmacht）”Hartmut Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht，18.Aufl.2011，§8.Rn.2.。從歷史淵源而言，公權理論是19世紀法學發展的產物，其系統建構可追溯至耶利內克。耶氏根據“地位理論”（Statustheorie）[德]格奧格·耶利內克：《公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第6頁。對公民的主觀公權利予以體系化歸納，并以此徹底破除了絕對主義主權觀念下的“公權否定說”“公權否定說”與“絕對國家主權觀”相關，認為個人只是國家這個理想整體的部分，這個整體被認為在更高緯度上消弭了一般與個別的沖突，因此也就不可能存在個人相對于國家的權利。Wilhelm.Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968.Tuebingen，S.11.。自此，公法尤其是行政法不再只是客觀法秩序，而是與私法一樣的個人請求權體系;個人也不再是國家作用的“客體”，而一躍成為向國家擁有權能的“主體”。在耶利內克之后，布勒（Otto Buehler）又對主觀公權理論進行了重要發展，他不僅提出了迄今仍在沿用的主觀公權利的經典概念和判定公式，而且摒棄了耶氏公權理論中的“自然法”意味，使這一概念徹底轉向實證法的框架下Ottmar Buehler，Die subjektiven oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung，1914，Berlin，S.36.。

主觀公權利理論的本質是確立和界明個人相對于國家的法地位（Rechtsstellung）Wilhelm.Henke， Das subjektives oeffentliches Recht，1968.Tuebingen，S.17.。因為這一概念的提出，個人與國家的關系不復是絕對主權國家之下的權力作用關系，而是被重塑為相對對等、彼此獨立、權利義務交互往來的法律關系。但因為實證主義法學觀的影響，主觀公權利又與英美法傳統下的“自由觀”截然不同。其中的差異或者說主觀公權利的核心要義又表現如下幾點：其一，主觀公權利概念建立在客觀法（Objektives Recht）與主觀權利（subjektives Recht）相互區分的基礎上。公法不僅是客觀法秩序，同樣也是個人的主觀權利體系，這一點是對此前一度甚囂的“公權否定說”的否定，德國法也因此將由耶利內克發起的公權運動稱為“公法秩序的主觀化”（Subjektivierung der oeffentlich-rechtlichen Rechtsordnung）A.Vosskuler/A.-B Kaiser， Grundwissen-oeffentliches Recht：Das subjective-oeffenliche Recht， JuS 2009，16（17）.;其二，主觀公權利的產生依賴于客觀法，即“權利法定”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第234頁。。公權學說并不承認個人相對于行政的“先于法律”或是“先于國家”的概觀的、抽象的一般自由的存在，相反認為個人針對于行政的請求權由具體的實定法來確定，而個人的法律地位也由這些從實定法而來的具體的、個別的單項請求權所塑造;其三，客觀法與主觀權利并非一一對應，即并非所有的客觀法都會構成公民的主觀權利，某些公法規范只是設定了行政執行法律的義務，但與這些公法規范對應的卻只是個人的反射利益（Rechtreflex）。換言之，與客觀公法對應的空間是由“主觀公權利+反射利益”共同填滿的A.Vosskuler/A.-B Kaiser， Grundwissen-oeffentliches Recht：Das subjective-oeffenliche Recht， JuS 2009，16（17）.。由此，盡管個人在公法上的權利可被稱為“法律執行請求權”（Gesetzesvollziehungsanspruch），但德國法卻否定個人概括的“法律執行請求權”，認為公法請求權應是具體、個別的Wilhelm Henke，Das subjective oeffentliche Recht，Tuebingen：Mohr，1968.S.23.。至于何種公法規范會生成主觀公權利，就會涉及保護規范的適用。

盡管是極具德國特點的權利概念，但主觀公權利的納入對于我國公法同樣具有重要影響：

其一，公權理論首先強調的是客觀公法規范與公民主觀公權利的分離，而這種分離的結果就是對個人相對于國家的獨立地位的宣告。其徹底挑破了個人權利能夠與公共福祉在更高秩序中獲得同一的幻夢，并在理性國家觀主導下，重塑了公民與國家在法律關系下的互動往來甚至是對立對峙。個人獨立于國家或行政的法地位，是因為公權理論獲得法律上的清晰輪廓，而不再只是行政適法性的反射效果。從法技術層面而言，公權理論的提出，也使“權利”同樣成為整序公法的結構單元，公法得以如私法一般被理解為一套公民權利/請求權體系。

其二，公權理論強調公民主觀公權利的存立依賴于客觀法。而這也體現了德國法中“權利法定主義”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第234頁。。德國學者因此總結，主觀公權利的本質就是“個人在法律中的基本位置，以及對于這些法律地位的實證法把握”[德]格奧格·耶利內克：《公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第118頁。。在公權理論下，個人與行政間的關系不再通過某種先于法律的、抽象的自由與權利，而是由具體的實定法來確定;個人也不存在普遍意義上的主觀公權利，即不存在普遍的“法律執行請求權”因主觀權利的核心功能即為權利人提供“請求權基礎”，因為公法中的主觀權利對應的就是公權機關執行法律的義務，因此主觀公權利又被稱為“法律執行請求權”（Gesetzesvollziehungsanspruch）。，存在的只是基于具體的法規范所產生的單項請求權，而個人的法律地位也由這些具體的、個別的單項請求權所塑造和勾勒。但德國法強調權利法定主義，并非是個人權利的有無受制于立法，而是為個人的法地位和權利尋獲確定的、穩固的、可準確探知的法律基礎。自然法將個體權利訴諸抽象的、一般的、理想的自由，“自由與財產”（Freiheit und Eigentum）觀念即是這種抽象自由的代表。但在公權論者看來，這種自由毫無輪廓可言，因此也根本無從把握。這一問題在行政作用和影響日益多樣化的今天表現得更為突出，“行政作用所施加的不利，從所有權的剝奪到輕微的限制，從施加于身體的有形拘束到無形或精神上的不利，幾乎可以區分為無數的內容……結果，以‘自由與財產一詞為象征的先行于行政秩序規范的個人的法地位，最終是一個‘沒有輪廓的概念。這種‘無輪廓性在社會關系和行政的作用形式已經復雜多樣化的今天，更會因為單純的附隨性不利的大量出現而無限擴散”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第112頁。。當權利的輪廓和“射程”再無法準確確定時，“行政與私人間各種有法律意義的利益對立，就再無可能在實體法上被觀念為一種實體權利”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第129頁。。而擴張到極限的一般自由權，其本質也與格奈斯特（Gneist）所持的公權否定說幾無差異，其最終帶來的也許并非自由的擴張和保障，更可能是自由的自我否定。因此，為尋獲更準確的范圍，個人的法地位不應被理解為抽象的、理想的、舍棄了具體內容的“不受違法侵害的自由”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第123頁。，它總要通過某種“連接點”（Anhaltspunkte）在客觀法規范中尋獲其棲身之所。而對客觀法的依賴性和系屬性，又反過來為個人法地位的確定提供了穩定清晰的“超越情境式考量的堅實基礎”[日]小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第4頁。。從這個意義上說，公權理論通過在實證法中尋找鏈接點，并借由教義化的解釋框架，來對公民法地位進行實證化把握的方式，在極大程度上避免了對因個人自由的擴張所導致的自由的無輪廓和無邊界，也避免了對個人權利的認定隨波于斑駁蕪雜的司法創造，或是不斷膨脹的權利保護需要。

其三，主觀公權利背后所代表的統一公法權利觀，以及這種權利觀對包括行政實體法和程序法在內的整體公法的統攝和影響，同樣貢獻了一種體系化的、教義化的公法權利思考和判定方式。我國司法審判對于公權理論以及與之緊密相連的保護規范的借鏡尚處開端，其意義也首先體現于：它借由一種穩定的教義學體系，而為我國行政訴訟原告資格的判定提供了更清晰的分析框架。但公權理論的意義又絕不僅限于在行政訴權判定上為我們提供的知識增量，主觀公權利和保護規范理論所倡導的，將個人公法權利的判定引向“行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系”劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書，（2017）最高法行申169號。的做法，在很大程度上改變了我們對于行政訴訟的權利保護僅局限于訴訟法領域的思考方式，相反啟發我們轉向行政實證法，借由實證法中的連接點，為個人法地位的確認和界限尋獲更明確穩固的基礎。從目前來看，主觀公權利概念和保護規范理論雖然被納入我國行政審判，但其內容卻常常被直接簡化為行政訴權，其在我國的效用發揮也僅限于原告資格的判定問題。但事實上，德國公權理論對我國的借鑒意義，并不只是在行政訴訟原告資格的判定上提供域外經驗，還在于它同樣提示我們，一種體系化的、一以貫之的公法權利觀，對于公法整體的統合性作用。因其統合作用，行政實體法和訴訟法能夠彼此對照、相互呼應，并被塑造為融貫自洽的整體。

結論

法治政府的終極目標是保障公民的合法權利，其實現有賴于推進依法行政、嚴格規范公正文明執法;有賴于轉變政府職能、深化簡政放權，創新監管方式;有賴于增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府;有賴于形成科學合理的管理體制，完善國家機構組織法，姜明安：《論新時代中國特色法治政府建設》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》，2018年第1期。但同樣有賴于有效的訴訟機制的保障。行政訴訟的核心功能從此前的模糊不定已經越來越被明晰地界定為是對個人權利的保障。這樣的功能設定不僅對于我國原告資格和行政訴權的界定有深刻影響，同樣提示我們思考公法上的權利概念，塑成一種統一的公法權利觀，由此為行政執法和審判之間提供明確的指針。

（責任編輯：胡曉慧）