沖突與兼容：論知識產權不侵權訴訟與行政訴訟的并行性

楊建玲

【摘 要】我國實行知識產權“雙軌制”的保護模式。當權利受到侵害時，當事人既可以向行政部門投訴，又可以向人民法院起訴，行政部門亦有權主動查處侵犯知識產權的行為。實務中經常會出現知識產權糾紛中的當事人不服行政處理而提起行政訴訟以及涉嫌侵權人要求人民法院確認自己未侵犯知識產權之訴。本文就以此為切入點，探討法官在司法層面上如何處理兩者的矛盾。

【關鍵詞】知識產權;不侵權訴訟;行政訴訟

一、法理探析：知識產權民事訴訟與行政訴訟的必然交叉

司法程序中的刑事訴訟制度、民事訴訟制度和行政訴訟制度如同三駕并駕齊驅的馬車，構成了一個法制國家司法制度的有機整體。

（一）知識產權兼具私權與公權的雙重屬性是知識產權民事、行政訴訟產生交叉的根本原因。知識產權首先具有私權性質，知識產權人對其享有民法上接近于物權的權屬。但知識產權又受公權利的調控，不僅越來越多的知識產權人要經過行政確權才能享有相應的知識產權，而且知識產權私權的公法保護也越發受到重視。對知識產權進行公權上的保護，不僅是對知識產權人權利的維護，也是對社會公共利益的平衡。公權力對知識產權領域的滲透和輻射，作用在司法實踐領域必然會產生知識產權民事、行政交叉問題。

（二）絕大部分知識產權須經行政確權是知識產權民事訴訟與行政訴訟產生交叉的制度根源。除采取登記主義的不動產和少數其他動產，一般物權的原始取得均不需要通過國家機關的授權。而在知識產權領域，大部分知識產權產生的法律事實不僅包括創造者的創造性行為，還包括國家機關的授權行為。創造性活動是權利產生的源泉（source），而國家授權行為則是權利產生的根據（origin），是權利主體資格最終得以確認的必經程序，從性質上而言是一項行政確權。

二、雙軌保護：知識產權確認不侵權訴訟與行政訴訟并行之背景

（一）國內知識產權確認不侵權訴訟的由來。2002年7月2日，最高人民法院針對江蘇省高級人民法院的請示形成的《關于蘇州龍寶生物工程實業公司與蘇州朗力福公司請求確認不侵犯專利權糾紛案的批復》，首次明文規定了確認不侵權之訴。2008年2月4日，最高人民法院在其頒布的《民事案件案由規定》中將“確認不侵權糾紛”作為三級案由。2009年12月18日，最高人民法院頒布了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，對不侵犯專利權糾紛的立案條件作出了規定。

（二）知識產權行政訴訟的主要類別。目前國內的知識產權行政訴訟主要分為行政確權訴訟和行政執法訴訟兩大類。從目前受理的案件類型來看，前者又主要分為兩類：一是復審行政訴訟，即專利、商標的申請人不服專利復審委員會、商標評審委員會駁回其申請的決定，而提出的行政訴訟;二是無效行政訴訟，即專利無效、商標撤銷糾紛的當事人，不服專利復審委員會、商標評審委員會有關專利、商標的效力決定，而提出的行政訴訟。后者主要包括行政執法機關查處有關知識產權違法行為，當事人不服行政處理決定，而提起的行政訴訟。

（三）兩類訴訟并行的現實可能性。1、知識產權法定維權方式采取“雙軌”模式?！渡虡朔ā返?3條規定，商標權糾紛發生后，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。《專利法》第60條規定，專利權糾紛發生后，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理?！吨鳈喾ā返?8條規定了著作權行政管理部門對侵犯著作權行為的處罰;第55條規定，著作權糾紛發生后，當事人可以直接向人民法院起訴。上述規定都表明，我國知識產權保護實行的是行政保護與司法保護的“雙軌制”模式，權利人如何維權取決于其自己的選擇。

2、實務中卻以知識產權行政保護“單軌”為主線。知識產權行政執法機關具有主動查處和接受權利人投訴后查處侵犯知識產權違法行為的行政職權，處在保護知識產權的第一線。商務部相關數據顯示，2012年，全國行政執法機關共查辦知識產權侵權案件325271起，涉案金額達88.9億元。與此相對的是2012年全年我國各人民法院受理的知識產權案件總數為103478件，不到行政執法機關辦案數量的三分之一，且其中還有為數不少的案件是行政執法機關移送至法院的。

3、行政訴訟中司法審查以合法性為主勢必忽略對侵權事實的認定。司法審判行政相對人一方面不服行政機關的行政行為而提起行政訴訟;另一方面，為了避免再次卷入涉嫌侵權的糾紛，提起確認不侵權之訴亦是其維護自身權益的途徑。我國行政訴訟中通常對合理性問題不進行審查，除非顯失公平，人民法院在行政訴訟中一般很難對具體行政行為是否合理作出評判。

三、并行之困：確認不侵權訴訟與行政訴訟的共存未被實務認可

（一）“一事不再理”原則之阻斷。大部分法院在實務中認為，確認不侵權訴訟是一種非常態的、輔助性的救濟手段，當事人若能夠通過其他正當途徑獲得救濟，則不應使用該制度。在涉案糾紛已經過行政部門處理時，當事人若對行政部門的處理決定不服，可以通過提起行政訴訟來矯正不當的處理決定，對其提起的確認不侵權之訴，法院不應受理，否則，不僅有違“一事不再理”原則，耗費有限的審判資源，增加當事人的訴訟成本，還有可能造成不同裁判之間的矛盾和沖突，影響司法的權威性和知識產權保護整體效能的發揮。

（二）極個別法院僅在程序上允許兩類訴訟并行。審判實務中也有在當事人已因不服行政處罰而提起行政訴訟的情況下，就知識產權侵權爭議再提起確認不侵權之訴，法院受理的情形。如在通州市南洋燈泡有限公司訴德國奧斯拉姆公司確認不侵犯商標專用權及不正當競爭一案。雖然兩起訴訟并未同時得以進入實體審理階段，但這已是實務中的一大突破。

四、大勢所趨：知識產權確認不侵權訴訟與行政訴訟可以并行

（一）二者并行并非“一事再理”。法院裁判確認不侵權之訴與不服行政處罰的行政訴訟都包含對知識產權侵權事實的司法審查，但兩者審查標準并不相同，所認定的也不屬同一法律事實。因為，被控侵權人提起行政訴訟主要基于兩種可能：一是行政部門的具體行政行為程序違法;二是被控侵權人不服行政部門對侵權事實的認定和行政處罰決定的內容。雖然行政訴訟所認定的事實包含上述兩部分內容，但其更關注的則是對具體行政行為合法性的審查，同時兼顧合理性審查

（二）二者并行可從程序上保障訴權的合理使用。訴權是當事人的最基本權利，是實現司法公正的前提與保障，除了法定的情形，不應當被剝奪和有所限制。我國現行的知識產權保護制度為權利人提供了廣泛和完善的行政及司法救濟手段，尊重當事人的選擇，賦予涉嫌侵權人既可以參加行政機關的處理，提起行政訴訟，也可以向人民法院提起確認不侵權之訴的權利。只有這樣，才能有效維護涉嫌侵權人的合法利益，防止權利人濫用權利，全面均衡地保障合法權利的正確行使。

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