王笑寒
(清華大學(xué) 法學(xué)院,北京 100062)
“時間銀行”這一概念最早起源于西方國家,在我國與養(yǎng)老事業(yè)的推進(jìn)息息相關(guān)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民平均壽命的提高,以及受我國貫徹實(shí)施三十多年的計(jì)劃生育基本國策的影響,我國已進(jìn)入人口老齡化社會,面臨嚴(yán)峻的養(yǎng)老形勢。傳統(tǒng)的家庭式養(yǎng)老無法完全滿足老年人的養(yǎng)老需求,子女們尤其是獨(dú)生子女未來將承擔(dān)的養(yǎng)老壓力巨大,于是我國提出了可以輔助家庭養(yǎng)老的互助養(yǎng)老,在互助式養(yǎng)老模式中,“時間銀行”是一項(xiàng)重要循環(huán)機(jī)制。“時間銀行”互助養(yǎng)老模式是借助廣大社會力量解決養(yǎng)老問題的新型養(yǎng)老模式,更為強(qiáng)調(diào)老年人之間的相互慰藉和幫扶。“時間銀行”的運(yùn)行原理是,在“時間銀行”的組織與管理下,人們?yōu)樗颂峁┮欢〞r長的養(yǎng)老服務(wù),并將這個時間存入“時間銀行”記錄下來,在其將來需要他人的照料和幫扶的時候,提取兌換出來,由他人為其提供相等時數(shù)的服務(wù)。
“時間銀行”目前在我國尚處于發(fā)展階段,雖已過了孕育期、探索期,但仍處于發(fā)育期、成長期,存在很多的問題,其中一個較為重要的問題就是“時間銀行”的持續(xù)性發(fā)展問題。一項(xiàng)機(jī)制在社會中的運(yùn)行和發(fā)展離不開法律法規(guī)的保障,但在“時間銀行”養(yǎng)老模式的推進(jìn)過程中,政府存在制度建設(shè)上的局限性,頂層設(shè)計(jì)、政策法規(guī)、信用擔(dān)保機(jī)制的缺失等,都會給“時間銀行”在實(shí)際發(fā)展過程中造成一定阻礙。“目前我國尚未出臺正式文件來推動‘時間銀行’發(fā)展,‘時間銀行’實(shí)質(zhì)上屬于志愿領(lǐng)域,但以其在我國
當(dāng)前的發(fā)展?fàn)顩r來看,僅靠民間組織自下而上推動力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠”,(1)夏辛萍:《時間銀行社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)模式初探》,載《人民論壇》2012年第17期。長期缺失政策法規(guī)的引導(dǎo)、統(tǒng)一規(guī)范的指引、強(qiáng)有力的公信保障,將會嚴(yán)重阻礙“時間銀行”互助養(yǎng)老服務(wù)的可持續(xù)性發(fā)展。
完善相關(guān)立法需要先確定其法律地位和法律關(guān)系,以及適用何種部門法來規(guī)制,本文嘗試從“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同入手,通過“具體——抽象”的邏輯順序,探知“時間銀行”機(jī)制下的合同性質(zhì)定位,以期為日后法律關(guān)系的確定做鋪墊。以社會為本位,立足于公共利益,保證“時間銀行”的可持續(xù)平穩(wěn)運(yùn)行,使之不易淪為“流產(chǎn)”……是本文的價值選擇和出發(fā)點(diǎn)。
具體而言,“時間銀行模式作為一種有償?shù)闹驹阜?wù)載體,其實(shí)質(zhì)是以‘時間貨幣’為表征的勞動成果的延期支付”,(2)同①。而時間銀行與普通的無償志愿服務(wù)相比,更強(qiáng)調(diào)了勞動服務(wù)的可衡量性和可回報性。由于“時間銀行”機(jī)制中涉及到勞動和服務(wù)的給付,而以勞動或者服務(wù)作為標(biāo)的訂立的合同,主要有兩類:勞動合同與勞務(wù)合同。“兩者作為極易混淆的兩種合同,都是以勞動作為給付標(biāo)的的雙務(wù)合同”,(3)許加明:《“時間銀行”模式應(yīng)用于居家養(yǎng)老互助服務(wù)的思考》,快咨詢青年社區(qū),https://www.360kuai.com/pc/9b81953dfab2e0867?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1。訪問時間:2020-2-23。簽訂合同的雙方當(dāng)事人都各自享有一定的權(quán)利,如要求給付勞動行為或勞動報酬,也各自承擔(dān)和履行一定的義務(wù),在實(shí)踐中很難將其區(qū)分開來。而勞務(wù)合同與勞動合同所居于的法律關(guān)系,一個是民事法律關(guān)系,一個是社會法上的法律關(guān)系,定位于哪種法律關(guān)系,對于“時間銀行”的意義與運(yùn)行效果截然不同。“時間銀行”機(jī)制中的養(yǎng)老服務(wù)合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位于勞動合同還是勞務(wù)合同?本文嘗試對這個問題進(jìn)行回答。
“時間銀行”面向所有人開放,對于那些經(jīng)濟(jì)條件不好,晚年生活又需要照料的老年人來說具有更為重要的意義。最初,時間銀行的運(yùn)行非常簡單。由社區(qū)作為組織牽頭人雇傭他人進(jìn)行管理。有提供服務(wù)能力的老年人作為志愿者,將其參加養(yǎng)老公益活動的時間累積起來,時間銀行的管理人員由其給予憑證。等自己需要養(yǎng)老服務(wù)的時候,就可以隨時向時間銀行要求取出自己存儲的服務(wù)時間,由其他志愿者提供其需要的服務(wù)。
“時間銀行”應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老的電子化管理,在設(shè)立時應(yīng)當(dāng)搭建一個互助式的信息空間,參與的人員可以在這個空間內(nèi)進(jìn)行瀏覽,從而獲取服務(wù)需求與服務(wù)提供者的相關(guān)信息,也可以根據(jù)自身情況參與相關(guān)服務(wù)活動。(4)參見程成:《基于時間銀行的居家互助養(yǎng)老模式研究》,西安建筑科技大學(xué)學(xué)位論文,2015年。服務(wù)提供者和服務(wù)接受者都可以在時間銀行進(jìn)行注冊,在注冊時就應(yīng)當(dāng)了解時間銀行的雙向性,即可以從其他注冊者那里得到幫助,同時也需要為其他注冊者通過幫助,做到先付出,后回報。服務(wù)提供者可以在時間銀行的平臺上查看服務(wù)請求,并結(jié)合自身的服務(wù)提供能力判斷自己是否滿足服務(wù)的提供條件,找到合適的服務(wù)對象。(5)同④。此次服務(wù)過程完成后,由時間銀行的管理人員根據(jù)此次服務(wù)的完成數(shù)量、質(zhì)量、服務(wù)效果以及接受服務(wù)方給予的評價等內(nèi)容,將其換算成時間幣儲存到時間銀行的信息系統(tǒng)當(dāng)中。服務(wù)接受方則可以在注冊后向時間銀行提出服務(wù)申請,詳細(xì)說明自己的服務(wù)請求、服務(wù)的難易程度,由時間銀行根據(jù)這些條件在系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行匹配,將信息反饋給匹配最優(yōu)結(jié)果的服務(wù)提供方,由其為需要服務(wù)的老人提供服務(wù)。在服務(wù)完成后,由時間銀行的管理人員進(jìn)行結(jié)算,扣除服務(wù)接受方的時間幣,儲存提供服務(wù)方的時間幣。
在“時間銀行”機(jī)制的運(yùn)行中,存在時間銀行、提供服務(wù)方、接受服務(wù)方三方主體。如圖1所示:A“時間銀行”是發(fā)起方,是整個模式得以運(yùn)作的核心,在整個機(jī)制的運(yùn)行過程中承擔(dān)著管理與組織的責(zé)任,是組織方與管理方,對另外兩方參與主體——B服務(wù)提供方和C服務(wù)接受方,起到管理與統(tǒng)籌的作用。在A“時間銀行”服務(wù)平臺的組織和安排下,一定形式和內(nèi)容的養(yǎng)老服務(wù)由B服務(wù)提供方向C服務(wù)接受方定向給付、流轉(zhuǎn),互助養(yǎng)老服務(wù)的第一個過程得以實(shí)現(xiàn),B服務(wù)提供方進(jìn)行服務(wù)的時間數(shù)量被記錄下來,作為一種時間幣儲存在A“時間銀行”中。在第二個過程中,當(dāng)原先的服務(wù)提供方B年齡增長后,需要提取曾經(jīng)存儲的時間幣來兌換相等時數(shù)的服務(wù)時,服務(wù)主體身份即發(fā)生轉(zhuǎn)化,原先的服務(wù)提供者B變成了服務(wù)接受方,由他人(新的服務(wù)提供者B)為其提供相應(yīng)的服務(wù),不同服務(wù)主體在身份轉(zhuǎn)化的過程中實(shí)現(xiàn)了服務(wù)價值的回報,基于此,互助養(yǎng)老服務(wù)的第二個過程得以實(shí)現(xiàn),這個過程依然是在“時間銀行”的安排和管理下完成的。以上所描述的過程僅僅是一次雙向的“時間銀行”機(jī)制下的互助養(yǎng)老服務(wù)行為完成過程,實(shí)際上,在整個運(yùn)行機(jī)制中存在有無數(shù)個這樣的雙向互助過程,甚至是在無數(shù)個不同參與者之間交互實(shí)現(xiàn)的互助服務(wù)。互助養(yǎng)老的交互性特點(diǎn)體現(xiàn)在時段的推移上,隨著時間的推移,“時間銀行”的參與者發(fā)生了從“付出”到“回報”的身份轉(zhuǎn)換。從圖中也可看出,“時間銀行”的核心在于勞動成果的記錄和兌換,其特點(diǎn)是延期支付。
“時間銀行”模式下的主體之間的關(guān)系呈現(xiàn)出一種依托于社會網(wǎng)絡(luò)而進(jìn)行的社會資源交換關(guān)系,該社會關(guān)系以時間為交換對象,以提供服務(wù)為交換手段,以時間銀行組織方、服務(wù)提供方、服務(wù)接受方的全體成員為關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。
在關(guān)于“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同性質(zhì)的研究中,有學(xué)者主張時間銀行中的服務(wù)合同是民法所調(diào)整的勞務(wù)合同,認(rèn)為該機(jī)制是提供服務(wù)者、接受服務(wù)者分別和時間銀行組織在協(xié)商一致基礎(chǔ)上,由兩個勞務(wù)合同即“‘時間銀行’組織與提供服務(wù)方之間的雇傭合同、‘時間銀行’組織與接受服務(wù)方之間的雇傭合同構(gòu)成的”。(6)侯麗琴:《“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同法律關(guān)系研究》,天津商業(yè)大學(xué)學(xué)位論文,2014年。
1.勞務(wù)合同的含義。勞務(wù)合同是民事合同,是當(dāng)事人各方在平等協(xié)商的情況下,就某一項(xiàng)勞務(wù)以及勞務(wù)成果所達(dá)成的協(xié)議。勞務(wù)合同不同于勞動合同,從法律適用看,勞務(wù)合同適用于《合同法》以及民法通則和其它民事法律的調(diào)整。學(xué)界對勞務(wù)合同有廣義和狹義之分。廣義的勞務(wù)合同包括了《合同法》中以勞務(wù)為標(biāo)的的各種有名合同,如承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、保管合同、委托合同、行紀(jì)合同及居間合同等;而狹義的勞務(wù)合同僅指雇傭合同,即指雙方當(dāng)事人約定,在確定或不確定的期間內(nèi),一方向他方提供勞動,他方給付報酬的合同。勞務(wù)合同的特征有以下幾點(diǎn):一是主體的廣泛性與平等性。勞務(wù)合同的主體可以是公民個人之間簽訂的,也可以是公民與法人組織簽訂的,一方不具有特定性。雙方地位平等,根據(jù)公平原則進(jìn)行,在人身上不具有隸屬關(guān)系。二是標(biāo)的具有特殊性。勞務(wù)合同的標(biāo)的是勞務(wù),側(cè)重一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供的勞務(wù)成果。三是內(nèi)容可由雙方合意約定。其內(nèi)容可依照《合同法》第十二條規(guī)定,由合同當(dāng)事人根據(jù)自愿原則可以就勞動的提供方式、報酬的給付方式等內(nèi)容合意決定,內(nèi)容多樣,可以是生產(chǎn)工作等方面的需要,也可以是家庭生活的需要,只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即為有效。
2.勞務(wù)合同的成立要件。勞務(wù)合同屬于民事法律關(guān)系調(diào)整范疇,和一般合同的成立要件相同,有以下幾點(diǎn):一是雙方就勞務(wù)為標(biāo)的訂立合同,在締約時具備相應(yīng)的民事行為能力。二是雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)。是指意思表示的行為人的表示行為,應(yīng)當(dāng)真實(shí)反應(yīng)其內(nèi)心的意圖,當(dāng)事人的內(nèi)在意志和外在表示一致。三是不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。勞務(wù)合同的簽訂遵循自愿、平等原則,雙方當(dāng)事人可以就勞務(wù)合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商,如提供勞務(wù)的方式,給付報酬的時間,違約后果等,但不能超出法律的限制。
在關(guān)于“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同性質(zhì)的研究中,持勞務(wù)合同說觀點(diǎn)的學(xué)者主張時間銀行中的服務(wù)合同是民法所調(diào)整的勞務(wù)合同,是提供服務(wù)者、接受服務(wù)者分別和時間銀行組織在協(xié)商一致基礎(chǔ)上,就需求與提供的勞動服務(wù)所達(dá)成的協(xié)議。持此觀點(diǎn)的學(xué)者主要基于如下理由:
首先,“時間銀行”中服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人主體地位平等。供勞動服務(wù)的低齡老年人與時間銀行在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成合意,前者接受時間銀行組織的安排向特定的高齡老年人提供醫(yī)療服務(wù)、照護(hù)服務(wù)、日常生活服務(wù)等方面服務(wù),并獲得“時間銀行”支付的時間幣作為報酬,是民事法律行為;待其成為接受服務(wù)方時,其與“時間銀行”的這種自愿平等關(guān)系并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)的改變,不管是提供服務(wù)方還是接受服務(wù)方,雙方主體在合同簽訂以及履行過程中始終處于平等的地位,服務(wù)提供方以及服務(wù)接受方并不隸屬于“時間銀行”,雙方在履行合同的過程中只需要遵循合同規(guī)定的義務(wù)即可,而無需接受時間銀行的具體管理或者業(yè)務(wù)指令。
其次,“時間銀行”中服務(wù)合同的約定有償性。時間銀行養(yǎng)老互助機(jī)制中三方主體之間存在兩個服務(wù)合同法律關(guān)系,無論養(yǎng)老服務(wù)提供者與時間銀行組織之間簽訂的服務(wù)合同,還是服務(wù)接受者與時間銀行之間簽訂的服務(wù)合同,兩者均是有償?shù)碾p務(wù)合同。具體來說,就“時間銀行”與養(yǎng)老服務(wù)提供者之間的合同而言,依照提供勞動量的多少約定低齡老年人所獲得的“時間幣”。低齡老年人履行與時間銀行簽訂的服務(wù)合同即可獲得后者所支付的時間幣,體現(xiàn)出了雇傭合同“一方提供勞務(wù),另一方提供報酬”的特征。“時間銀行”中提供勞務(wù)服務(wù)的被雇傭者獲取勞務(wù)報酬是按照等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付的根據(jù)雙方合同的時間幣計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)以及勞務(wù)量來計(jì)算的,雙方當(dāng)事人也可以在訂立合同時約定。而就接受服務(wù)者與時間銀行組織之間,身體行動不方便的高齡老年人在需要生活照料、醫(yī)務(wù)護(hù)理等養(yǎng)老服務(wù)時,與時間銀行組織達(dá)成協(xié)議支取其儲存在銀行的“時間幣”。接受養(yǎng)老服務(wù)的老年人并非無償?shù)孬@取服務(wù),其享受的勞務(wù)服務(wù)是建立在已提供“報酬”(相應(yīng)的服務(wù))的基礎(chǔ)上的。
最后,“時間銀行”中服務(wù)合同的財(cái)產(chǎn)性。“時間銀行”中服務(wù)合同的核心是勞務(wù)的提供和報酬的支付,“當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益是關(guān)注的焦點(diǎn)”,(7)謝增毅:《民法典編纂與雇傭(勞動)合同規(guī)則》,載《中國法學(xué)》2016年第4期。并不涉及勞務(wù)標(biāo)的之外的提供者的身份屬性及其人格要求。雖然我國《合同法》沒有將勞務(wù)合同專門加以規(guī)范,但是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中產(chǎn)生的大量帶有雇傭性質(zhì)的社會關(guān)系以及與此相關(guān)的司法解釋,已經(jīng)承認(rèn)了以提供勞務(wù)為核心的雇傭合同。“時間銀行”機(jī)制中,服務(wù)提供者與接受者各自與時間銀行組織之間簽訂的是以“全部或者部分勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同”,(8)周江洪:《服務(wù)合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建》,載《法學(xué)》2018年第1期。而這種合同權(quán)利義務(wù)都具有雇傭合同的特征,因此持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主張我國當(dāng)前“時間銀行”機(jī)制中的法律關(guān)系應(yīng)由《合同法》來調(diào)整和規(guī)范。
“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同的勞務(wù)合同說,認(rèn)為該機(jī)制“是由兩個勞務(wù)合同即‘時間銀行’組織與提供服務(wù)方之間的雇傭合同、‘時間銀行’組織與接受服務(wù)方之間的雇傭合同構(gòu)成”。(9)侯麗琴:《“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同法律關(guān)系研究》,天津商業(yè)大學(xué)學(xué)位論文,2014年。在“時間銀行”組織與提供服務(wù)方之間,提供服務(wù)方為第三人提供了養(yǎng)老服務(wù),“其在‘時間銀行’的時間幣增加,而在時間銀行組織與接受服務(wù)方之間,接受服務(wù)方獲得了相應(yīng)的養(yǎng)老服務(wù),其在‘時間銀行’的時間幣數(shù)量會相應(yīng)地減少”。(10)侯麗琴:《“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同法律關(guān)系研究》,天津商業(yè)大學(xué)學(xué)位論文,2014年。依照雇傭合同的理論,時間銀行組織與提供服務(wù)方、接受養(yǎng)老服務(wù)雙方之間的合同都是以勞務(wù)轉(zhuǎn)移為內(nèi)容的合同。時間銀行組織與提供養(yǎng)老服務(wù)者之間的合同,是時間銀行組織就服務(wù)提供者提供的養(yǎng)老服務(wù)給付一定時間幣報酬,且服務(wù)提供者在其組織、培訓(xùn)和安排下提供勞務(wù)以履行合同的行為。在二者的合同中既體現(xiàn)了勞務(wù)合同的本質(zhì)即“勞動力使用權(quán)的轉(zhuǎn)移”,也反映了勞務(wù)合同的核心以勞務(wù)作為交易標(biāo)的獲取報酬的法律行為。
但從以上所述,“時間銀行”機(jī)制下的服務(wù)合同雖然體現(xiàn)出了勞務(wù)合同的一部分屬性,卻并非其特性,無論是合同中“勞動力使用權(quán)的轉(zhuǎn)移”還是以勞動作為交易標(biāo)的獲取報酬等行為,均體現(xiàn)的是勞動合同與勞務(wù)合同之交叉共有屬性而非勞務(wù)合同特有之屬性。因此不能作為判斷“時間銀行”機(jī)制下的服務(wù)合同屬于勞務(wù)合同之有力依據(jù)。且“時間銀行”中服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人主體地位平等之觀點(diǎn)顯然不符合實(shí)踐事實(shí)。因此,對于“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同是勞務(wù)合同的看法,該觀點(diǎn)值得商榷。
筆者認(rèn)為,“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同雖具有雇傭勞務(wù)合同的屬性,但實(shí)際上時間銀行組織與互助養(yǎng)老服務(wù)的雙方之間的關(guān)系均不符合勞務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì),具體原因如下:
1.時間銀行組織與養(yǎng)老服務(wù)提供者之間合同的非勞務(wù)性。時間銀行組織和養(yǎng)老服務(wù)提供者之間的合同并不構(gòu)成《合同法》所調(diào)整的勞務(wù)合同,其合同性質(zhì)與特征都與典型的雇傭勞務(wù)合同存有很大的差別。
首先,時間銀行組織和養(yǎng)老服務(wù)提供者雙方地位并不平等。“時間銀行”與低齡、健康的養(yǎng)老服務(wù)提供者之間的關(guān)系,是為了鼓勵志愿者服務(wù)的積極性,如果認(rèn)定為平等關(guān)系而不能變成“隸屬”關(guān)系,則只是社會政策的考量而不是法律關(guān)系的真實(shí)反映。事實(shí)上,“時間銀行組織與提供服務(wù)方之間存在著一定的‘隸屬’性,時間銀行組織需要對提供服務(wù)方的服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督便是這種隸屬性的直接體現(xiàn)”。(11)同①。由于養(yǎng)老服務(wù)的特殊性,服務(wù)提供者需要一定的知識和技能,這些都是由“時間銀行”對服務(wù)提供方進(jìn)行培訓(xùn)和指導(dǎo)的;此外,養(yǎng)老服務(wù)不同于一般勞務(wù),為保障接受服務(wù)的高齡老人所享受服務(wù)的質(zhì)量,養(yǎng)老服務(wù)的提供者必須遵守“時間銀行”的各種管理和業(yè)務(wù)準(zhǔn)則。
其次,“時間銀行”和養(yǎng)老服務(wù)提供者之間的服務(wù)合同,具有持續(xù)性的特征。雇傭合同主要適用于短期的為完成一定成果的勞務(wù)工作,雇傭者和受雇傭者之間的勞務(wù)關(guān)系并非有很強(qiáng)的持續(xù)性。然而,在“時間銀行”機(jī)制中,養(yǎng)老服務(wù)的提供者向“時間銀行”提供服務(wù)以獲取時間幣的行為,不是一時性和短暫性的,這種情況下如以勞務(wù)合同單次調(diào)整雙方的服務(wù)行為是低效率的。
2.時間銀行組織與養(yǎng)老服務(wù)接受者之間合同的非勞務(wù)性。對于時間銀行組織與接受服務(wù)方之間的服務(wù)合同是勞務(wù)合同的認(rèn)定,筆者認(rèn)為同樣值得商榷。
首先,體現(xiàn)在時間銀行組織與接受服務(wù)方之間合同權(quán)利義務(wù)的非對應(yīng)性。時間銀行組織與接受服務(wù)方之間的義務(wù)是單向的,并非雙務(wù)有償合同。“時間銀行”組織有安排服務(wù)提供者向接受服務(wù)方提供服務(wù)的義務(wù),但接受服務(wù)方卻沒有支付報酬的義務(wù)。
其次,在時間銀行組織與接受服務(wù)方之間無勞務(wù)行為。勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞務(wù)形式提供勞務(wù)活動,勞務(wù)合同的標(biāo)的是勞務(wù)的給付,它是一種行為或者勞務(wù)成果。在時間銀行組織與接受服務(wù)方之間并不存在這種直接的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系,而是由服務(wù)接受方從時間銀行處“提取”其已經(jīng)存儲的一定數(shù)量的時間幣“兌換”成相應(yīng)的服務(wù),在這個行為中,服務(wù)接受方配合和接受“時間銀行”組織方的安排與管理,即接受服務(wù)方向“時間銀行”組織提出需要相應(yīng)養(yǎng)老服務(wù)的需求,時間銀行組織為其尋找服務(wù)提供者,提供相應(yīng)的服務(wù)。因此在合同的履行過程中,“時間銀行”只為服務(wù)接受者安排和調(diào)配養(yǎng)老服務(wù)資源,并沒有根據(jù)用工方的指示從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為,也并沒有從服務(wù)接受方獲取一定數(shù)量的報酬,而是將服務(wù)接受方存儲在“時間銀行”的時間幣扣除。因此,接受服務(wù)方與時間銀行組織之間簽訂的合同,并不具有勞務(wù)合同的特征。
“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同認(rèn)定為勞務(wù)合同后其持續(xù)發(fā)展便會面臨困境。首先,如若將“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同性質(zhì)認(rèn)定為勞務(wù)合同,則主體關(guān)系即被定位于一種民事法律關(guān)系,民事法律關(guān)系上的機(jī)制參與主體——服務(wù)提供者與服務(wù)接受者任意性較強(qiáng),盡可依意思自治原則以及與“時間銀行”之間的平等法律地位行事,則會導(dǎo)致與時間銀行組織方的“契約”無法維系。其次,勞務(wù)合同受法律規(guī)制的強(qiáng)度較弱,則“時間銀行”機(jī)制的運(yùn)行規(guī)則缺乏強(qiáng)制性之保障,在需要服務(wù)的老年人向“時間銀行”要求提取出時間幣兌換成相應(yīng)的服務(wù)的時候,有可能會出現(xiàn)無可兌換、無可提取之情形,加之民事法律關(guān)系中的“時間銀行”組織方意志相對自由,一旦組織方人員調(diào)動或升遷,則該區(qū)域的“時間銀行”機(jī)制隨之面臨流產(chǎn)的可能性,這是我們不愿看到也不愿其發(fā)生的。再次,勞務(wù)合同發(fā)生在平等主體之間,不存在誰強(qiáng)誰弱的問題,適用的是過錯責(zé)任。在勞務(wù)合同的履行中,勞動者受到傷害或者造成他人損害,由勞動者自己承擔(dān)責(zé)任,不履行勞務(wù)合同規(guī)定的義務(wù)或者違反勞務(wù)合同,法律只規(guī)定了民事賠償責(zé)任,不涉及行政責(zé)任、刑事責(zé)任。但“時間銀行”機(jī)制下的互助養(yǎng)老服務(wù)內(nèi)容形式多樣,如若服務(wù)人員專業(yè)性不到位或是道德上的自我約束力較低,則提供養(yǎng)老服務(wù)的過程中接受服務(wù)的老年人有可能承擔(dān)人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等多方面的風(fēng)險問題,這些是不得不納入考慮的。機(jī)制只保障服務(wù)的運(yùn)行,但法律是人性的低保。最后,勞務(wù)合同主要適用于短期的為完成一定成果的勞務(wù)工作,雇傭者和勞務(wù)人之間的勞務(wù)關(guān)系并非有很強(qiáng)的持續(xù)性,如若將“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同定位于一種勞務(wù)合同,則無法滿足“時間銀行”機(jī)制可持續(xù)發(fā)展之需求。
由此看來,“時間銀行”機(jī)制下的服務(wù)合同性質(zhì)定位關(guān)乎其背后價值安排的合理性,如果定位于勞務(wù)合同之民事法律關(guān)系,這種價值安排和法律定位將會大大降低“時間銀行”機(jī)制的運(yùn)行穩(wěn)定性和可持續(xù)性。
綜上所述,筆者認(rèn)為:“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同性質(zhì)雖具有勞務(wù)合同的某些屬性,但整體上并不符合勞務(wù)合同的實(shí)質(zhì),且鑒于“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同認(rèn)定為勞務(wù)合同后會面臨的困局,因此,不應(yīng)該將其定位于勞務(wù)合同所居于的民事法律關(guān)系。
勞動合同是勞動者與用人單位之間訂立的合同,主體具有一定的固定性,即一方是勞動者,另一方是用人單位,有勞動合同就有勞動關(guān)系,不同于一般合同,它受《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)制,訂立勞動合同的主體之間的關(guān)系是屬于社會法上的法律關(guān)系。
1.勞動合同的含義與特點(diǎn)。根據(jù)我國現(xiàn)行《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)定與解釋,勞動合同是指勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利與義務(wù)而簽訂的書面協(xié)議。簽訂者必須一方是勞動者,一方是用人單位,且一旦確立勞動關(guān)系,必須在一定時間限制內(nèi)簽訂勞動合同,否則即違反了相關(guān)的法律規(guī)定,因此,勞動合同可以視為勞動關(guān)系成立的形式要件。我國《勞動法》上規(guī)定可以與勞動者簽訂勞動合同的適格主體有:國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體;中國境內(nèi)的企業(yè)法人、個體經(jīng)濟(jì)組織、合伙制非法人經(jīng)濟(jì)組織;特殊類型經(jīng)濟(jì)組織。勞動合同具有以下特點(diǎn):一是主體特定。簽訂勞動合同的一方為勞動者,另一方為用人單位,不可以由自然人與自然人或組織與組織之間簽訂,且不具有法律資格的公民和不具有用工權(quán)的組織不能簽訂勞動合同。二是主體的從屬關(guān)系。勞動者與用人單位之間存在隸屬關(guān)系與支配關(guān)系,勞動者要服從用人單位的支配與管理。三是內(nèi)容具有權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性。勞動者的合法權(quán)益受合同及《勞動法》的保護(hù),但也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),用人單位有權(quán)要求勞動者履行勞動合同規(guī)定的義務(wù),勞動者以單位的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,不存在無勞動權(quán)利之勞動義務(wù),也不存在無勞動義務(wù)之勞動權(quán)利。四是勞動合同必備條款的強(qiáng)制性。勞動合同必須具備社會保險、勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報酬、勞動合同終止的條件等條款。五是勞動合同為有償合同。勞動向用人單位提供勞動,用人單位則必須支付勞動報酬。
2.勞動合同的生效要件。一是主體資格合法。勞動合同是用人單位與勞動者簽訂的,因此勞動者和用人單位的主體資格要合法。勞動者必須是具備勞動能力的公民,如未滿16周歲的未成年不是勞動合同的合法主體(除文體部門招收16周歲以下的未成年人須經(jīng)勞動人事部門特批);用人單位的主體資格合法,是指用人單位須經(jīng)主管部門批準(zhǔn)并依法從事生產(chǎn)經(jīng)營和其他相應(yīng)的業(yè)務(wù),享有法律賦予的用人資格或者能力,包括中國境內(nèi)的企業(yè)法人、個體、合伙制非法人經(jīng)濟(jì)組織;國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體;特殊類型經(jīng)濟(jì)組織,如租賃經(jīng)營、承包經(jīng)營的企業(yè)等。
二是勞動合同的內(nèi)容合法。主要指勞動合同的內(nèi)容不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。《勞動法》規(guī)定了有關(guān)工資、工時、休息休假、勞動合同的期限、勞動安全衛(wèi)生條件、解除合同的條件等內(nèi)容的條款,在訂立勞動合同的時候其內(nèi)容不能違背相關(guān)條款的規(guī)定。
三是當(dāng)事人的意思表示真實(shí)。《勞動法》第18條第(2)款規(guī)定:采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同無效。以欺詐、威脅手段訂立的合同,違反了當(dāng)事人的真實(shí)意愿,因而無效。
四是合同的訂立形式合法。根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定:“建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。”用人單位與勞動者采用其他形式,如口頭協(xié)議、錄音、錄像等方式訂立的勞動合同,都屬于無效合同。
基于前文有關(guān)勞動合同與勞務(wù)合同的基礎(chǔ)理論進(jìn)行分析,可知勞動合同和勞務(wù)合同無論在合同主體、客體、內(nèi)容上,還是法律規(guī)制強(qiáng)度、法律責(zé)任、司法救濟(jì)等方面都有諸多本質(zhì)上的不同,具體區(qū)別如表1所示。

表1:勞動合同與勞務(wù)合同區(qū)別對照
筆者認(rèn)為,時間銀行組織與服務(wù)提供者之間簽訂的服務(wù)合同更加符合勞動合同的性質(zhì)。在時間銀行與服務(wù)提供者、服務(wù)接受者之間簽訂的合同是否合乎勞動合同屬性之關(guān)鍵,在于界定時間銀行組織的定位。勞動合同更多強(qiáng)調(diào)的是其具有的從屬性、不自由性以及內(nèi)容特定性等特征。
首先,“時間銀行”模式下的服務(wù)合同主體符合勞動合同主體的從屬性。簽訂勞動合同的勞動者與用人單位之間具有一定的行政隸屬關(guān)系,雙方主體之間存在一種管理與被管理的關(guān)系。這種隸屬關(guān)系的表現(xiàn)形式是勞動者提供勞動服務(wù)、獲取勞動報酬并接受和服從用人單位的管理,處于被管理的地位;用人單位獲得勞動者提供的勞動服務(wù)并支付報酬,對勞動者進(jìn)行管理,處于管理者的地位。在“時間銀行”機(jī)制下,時間銀行組織方與服務(wù)提供者的關(guān)系中,服務(wù)提供者在一定程度上接受時間銀行組織的支配與管理,為服務(wù)接受者提供服務(wù),并獲取一定的時間報酬,彼此之間存在隸屬關(guān)系。
其次,“時間銀行”模式下的服務(wù)合同具有勞動合同具有的不自由性。這種不自由性體現(xiàn)在具體合同主體的選擇上。合同自由原則要求市場當(dāng)事人可以自由選擇締約的相對人,但是在勞動合同中,這種自由受到了極大的限制,勞動關(guān)系的主體具有恒定性特征,合同的雙方只能是達(dá)到法定年齡且有勞動能力之自然人以及具有合法資格的用人單位。在“時間銀行”模式下的服務(wù)合同中,時間銀行組織者與服務(wù)提供者簽訂的服務(wù)合同,一方是低齡、健康老人,是尚具有提供勞動服務(wù)能力的自然人,另一方是具備一定資格的組織。實(shí)際上,在時間銀行組織的設(shè)立方面,各國都有一定的資格條件限制。如英國的時間銀行組織,是志愿慈善機(jī)構(gòu),是主導(dǎo)和指導(dǎo)志愿服務(wù)的機(jī)構(gòu)。(12)參見侯麗琴:《“時間銀行”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同法律關(guān)系研究》,天津商業(yè)大學(xué)學(xué)位論文,2014年。我國的時間銀行組織也是一樣,其并不是私法上的自然人主體,通常是社區(qū)組織,如江蘇省無錫市濱湖區(qū)通過設(shè)立社區(qū)志愿者服務(wù)隊(duì)來實(shí)現(xiàn)時間銀行組織的形成。因而,時間銀行組織更多的是一種具有一定資質(zhì)的組織,其并非勞動合同中的自然人主體,其當(dāng)屬于用人單位一方,其與服務(wù)提供者之間簽訂的合同,符合勞動合同的特征。
再者,“時間銀行”模式下的服務(wù)合同具有勞動合同內(nèi)容特定性的特征。勞動合同的內(nèi)容是特定的,正如在上述中提及,我國《勞動合同法》以及《勞動法》對勞動合同的內(nèi)容做出了一定的強(qiáng)制性的規(guī)定,這是基于用人單位所處的相對的優(yōu)勢地位、保護(hù)勞動者權(quán)益的角度出發(fā)去考量的,其內(nèi)容一般包括勞動合同的期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)以及勞動條件、勞動報酬等,具有一定的特定性。在時間銀行組織與養(yǎng)老服務(wù)提供者之間簽訂的合同中,最為核心的內(nèi)容,即勞動的形式以及報酬的確定,都是特定的,是服務(wù)提供者提供一定的養(yǎng)老服務(wù)并獲得一定的時間幣報酬,并不存在雙方自由協(xié)商的余地。但是如果其性質(zhì)為勞務(wù)合同則會大有不同,不僅雙方可以自由約定勞動的內(nèi)容,對于報酬的確定也具有一定的隨意性,這不利于時間銀行這種新型養(yǎng)老模式的良性發(fā)展。從此角度看,時間銀行組織與服務(wù)提供者之間簽訂的服務(wù)合同當(dāng)屬于勞動合同。應(yīng)在此基礎(chǔ)上推進(jìn)《勞動合同法》中針對“時間銀行”相關(guān)立法的制定,將其納入《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)范的范疇,以促進(jìn)和保障“時間銀行”機(jī)制的可持續(xù)發(fā)展和平穩(wěn)運(yùn)行。
此外,筆者上文的論述,均是立足于時間銀行組織與服務(wù)提供者之間的合同角度入手,并未對時間銀行組織與服務(wù)接受者之間的合同性質(zhì)進(jìn)行分析,這是因?yàn)闀r間銀行組織與服務(wù)接受者之間簽訂的合同,和時間銀行組織與服務(wù)提供者之間簽訂的合同,在本質(zhì)上具有一致性。首先是合同標(biāo)的的一致性。合同中最重要的核心就是合同標(biāo)的都是勞務(wù)的提供。不可否認(rèn),在“時間銀行”模式下的服務(wù)合同中,標(biāo)的是服務(wù)者提供的服務(wù)以及接受服務(wù)者享受的服務(wù),并且這兩種服務(wù)具有一致性,服務(wù)者提供的勞務(wù)就是服務(wù)接受者享受的服務(wù)。其次,這種一致性還體現(xiàn)在合同主體的一致性上。后期的接受服務(wù)者實(shí)際上也是前期的服務(wù)提供者。服務(wù)接受者之所以能夠享有其他人提供的服務(wù),歸根結(jié)底是因?yàn)槠湓谙碛蟹?wù)之前提供了相對應(yīng)數(shù)量與質(zhì)量的服務(wù),這種服務(wù)以時間幣的形式存儲于時間銀行之中,留待后期需要服務(wù)時進(jìn)行支取。因而實(shí)際上,在需要照料的老人接受服務(wù)時,這種服務(wù)是對其前期已經(jīng)付出的勞動的“報酬”,這種“報酬”只有在其前期提供過一定的服務(wù)后才具有實(shí)現(xiàn)的可能。因而,筆者認(rèn)為,時間銀行組織與服務(wù)接受者之間的合同關(guān)系,對于該服務(wù)接受者在前期與時間銀行組織之間簽訂的服務(wù)提供合同具有極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性,是前期與時間銀行組織簽訂的合同的衍生合同。因而,在對時間銀行組織與服務(wù)提供者或接受者之間的服務(wù)合同的性質(zhì)認(rèn)定上,關(guān)鍵仍是在于對時間銀行組織與服務(wù)提供者之間前期簽訂的服務(wù)合同的性質(zhì)認(rèn)定上,其是勞動合同,后期服務(wù)接受者與時間銀行組織之間簽訂的合同,僅是前期合同的延續(xù)部分,不具有獨(dú)立分析其性質(zhì)的價值與意義
我國是世界上老年人口最多的國家,老齡化社會的到來,龐大的低齡老年勞動者群體逐漸形成,使得低齡老年勞動者的勞動權(quán)益保障問題越發(fā)引人關(guān)注。他們大多到退休年齡后,尚存有如勞動年齡人口一般的勞動能力,其勞動能力并沒有因?yàn)橥诵荻r衰退或喪失,他們或?yàn)榫S持生計(jì)、或不甘于過早地進(jìn)入老年生活,繼續(xù)在服務(wù)領(lǐng)域等專業(yè)限制較低的行業(yè)工作,且多是以臨工身份參與勞動的,司法實(shí)踐中,存在低齡老年勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系認(rèn)定不一致的問題。“時間銀行”模式就是這樣一個多由尚有勞動能力的低齡老年人參與的養(yǎng)老服務(wù)機(jī)制,“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同的性質(zhì),本質(zhì)上是屬于互助養(yǎng)老服務(wù)法律關(guān)系的定性問題。目前我國部分地區(qū)雖然出臺了支持辦法,但對于“時間銀行”的法律地位及其參與主體的權(quán)利義務(wù)缺乏明確界定,在法律法規(guī)層面尚缺乏全國性的文件。長期缺失政策法規(guī)的引導(dǎo)、統(tǒng)一規(guī)范的指引以及強(qiáng)有力的公信保障,對“時間銀行”互助養(yǎng)老服務(wù)的可持續(xù)性發(fā)展造成嚴(yán)重掣肘。
如若將“時間銀行”機(jī)制中服務(wù)合同認(rèn)定為勞動合同,主體關(guān)系即被定位于一種勞動合同法律關(guān)系。勞動合同法律關(guān)系上的“時間銀行”機(jī)制參與主體自由性較弱,受法律規(guī)制的強(qiáng)度較強(qiáng),則“時間銀行”機(jī)制的運(yùn)行規(guī)則有了強(qiáng)制性之保障,可以為“時間銀行”交換機(jī)制應(yīng)該采取什么手段保證“交換”的實(shí)施和穩(wěn)定運(yùn)行、用什么手段保證“付出”得到“償還”、如何保障已經(jīng)履行義務(wù)的參與者享受延期交付的養(yǎng)老服務(wù)之權(quán)利等問題伸出解困之臂,既可以保護(hù)參與“時間銀行”的低齡老年人勞動者的勞動權(quán)益,也可以確認(rèn)“時間銀行”及其參與者的法律地位與權(quán)利義務(wù),還可以為“時間銀行”機(jī)制的可持續(xù)性發(fā)展注入新的期望。
此外,“時間銀行”機(jī)制下的服務(wù)合同性質(zhì)定位關(guān)乎其背后價值安排的合理性,將其定位于勞動合同所居于的兼具公法與私法屬性的社會法之法律關(guān)系,有其應(yīng)然性與引導(dǎo)性。一方面,“時間銀行”不以營利為目的,不與商業(yè)銀行相同,其以協(xié)調(diào)互助養(yǎng)老、造福老年群體、支持國家老齡事業(yè)為己任,此點(diǎn)類似于中央銀行,其雖以銀行身份從事金融業(yè)務(wù)(服務(wù)),但不同于一般的金融企業(yè)的是其以調(diào)控信用、監(jiān)管金融、穩(wěn)定社會為職責(zé)。“時間銀行”從“養(yǎng)老個體”的利益和需要出發(fā),考慮具體養(yǎng)老服務(wù)的開展,進(jìn)而追求服務(wù)整個社會養(yǎng)老事業(yè)和老年群體生活的公共目標(biāo)。所以“時間銀行”具有社會性質(zhì),符合社會法以社會公共利益為本位的價值安排。另一方面,社會法的社會公平和群體利益的價值取向會對“時間銀行”的運(yùn)行理念予以匡正,并引導(dǎo)“時間銀行”走向更趨成熟和完善的發(fā)展軌道。
“時間銀行”互助養(yǎng)老模式作為一種有償?shù)闹驹阜?wù)載體,其實(shí)質(zhì)是以‘時間貨幣’為表征的勞動成果的延期支付(13)參見許加明:《“時間銀行”模式應(yīng)用于居家養(yǎng)老互助服務(wù)的思考》,快咨詢青年社區(qū),https://www.360kuai.com/pc/9b81953dfab2e0867?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1。訪問時間:2020-2-23。,而“時間銀行”與普通的無償志愿服務(wù)相比,更強(qiáng)調(diào)了勞動服務(wù)的可衡量性和可回報性。因“時間銀行”機(jī)制下的養(yǎng)老服務(wù)合同內(nèi)容涉及勞動及服務(wù)的給付,而以勞動或者服務(wù)作為標(biāo)的訂立的合同,主要有勞動合同與勞務(wù)合同,這兩者看似有相同之處,但實(shí)則存在合同主體、合同內(nèi)容、法律規(guī)制強(qiáng)度、法律責(zé)任、司法救濟(jì)等諸多方面的區(qū)別。筆者基于“時間銀行”互助養(yǎng)老服務(wù)機(jī)制的主體關(guān)系應(yīng)定位于社會法之法律關(guān)系的價值判斷,以“時間銀行”模式下呈現(xiàn)出的主體間關(guān)系特征為論證依據(jù),以勞動合同與勞務(wù)合同相關(guān)基礎(chǔ)理論為參照,分別比較分析“時間銀行”的勞務(wù)合同性質(zhì)與勞動合同性質(zhì)之可能性,認(rèn)為“時間銀行”模式下的服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)定位于勞動合同。
筆者認(rèn)為:“時間銀行”機(jī)制中的服務(wù)合同雖具有雇傭勞務(wù)合同的部分屬性,但實(shí)際上時間銀行組織與互助養(yǎng)老服務(wù)的雙方之間的關(guān)系均不符合勞務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì);“時間銀行”模式下的服務(wù)合同具有勞動合同具有的不自由性、持續(xù)性,以及勞動合同內(nèi)容特定性的特征,且時間銀行組織對提供服務(wù)者進(jìn)行一定的組織管理,彼此之間存在隸屬關(guān)系。因而“時間銀行”模式下的服務(wù)合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位于勞動合同。
對“時間銀行”模式下的服務(wù)合同的性質(zhì)做定位分析,具有實(shí)踐與理論雙重意義,不僅可以更好地作用于“時間銀行”機(jī)制的運(yùn)行,為服務(wù)供需雙方在簽訂合同前尋找合適的法律憑據(jù),有利于“時間銀行”機(jī)制中的參與主體在互助服務(wù)過程中維護(hù)自身合法權(quán)益、解決爭議與糾紛、尋求合適的利益表達(dá)渠道;同時也有利于為定位“時間銀行”機(jī)制法律關(guān)系的性質(zhì)做鋪墊,以期實(shí)現(xiàn)時間銀行服務(wù)行為的法治化,促進(jìn)和保障“時間銀行”互助養(yǎng)老模式的發(fā)展。機(jī)制可以保障服務(wù)的實(shí)施,但法律可以保障機(jī)制的運(yùn)行。“時間銀行”機(jī)制下的服務(wù)合同性質(zhì)定位關(guān)乎其背后的價值安排和法律完善,“時間銀行”不以營利為目的和以社會養(yǎng)老事業(yè)為己任的社會性,為將其定位于兼具公法與私法性質(zhì)的社會法之勞動合同法律關(guān)系提供了合理性,這種價值安排和法律定位不僅可以促進(jìn)“時間銀行”機(jī)制的平穩(wěn)運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展,還可以引導(dǎo)“時間銀行”走向以公共利益為價值取向的更趨完善的發(fā)展軌道。