論宅基地轉讓和小產權房買賣中的“外來戶”

2020-09-02 06:48:31米傳振

重慶大學學報(社會科學版) 2020年4期

米傳振

修回日期：2020-06-10

作者簡介：米傳振（1987—），男，山東聊城人，法學博士，成都大學法學院講師，主要從事法律經濟學、法律社會學研究，Email：michuanzhen@126.com。

摘要：制度化的分家實踐產生了對備用宅基地的穩定需求，是農戶擁有可支配的富余宅基地的根本原因。“一戶一宅”規定在土地資源稀缺約束下有其必要性，但不符合農村生活實際，制度化的分家實踐使得“一戶一宅”規范具有難以操作性。農村集體經濟組織外購買宅基地或小產權房的人被生活在集體經濟組織內的村民稱作“外來戶”，該稱呼隱含了“外來戶”在集體經濟組織內部“權利和義務”的缺位。在村民們看來，“外來戶”未能在村民們組成的共同體內參與各種日常活動和重大事務，未履行相關活動所要求的諸多義務，因而不能被視為集體經濟組織的真正成員，“外來戶”在集體經濟組織內履行義務的缺位直接導致了相應權利的缺失，這是“外來戶”難以和村集體內的村民獲得相同拆遷補償、面臨拆遷補償時又傾向于認可再次補償出賣方的原因。

關鍵詞：分家;外來戶;宅基地;小產權房;一戶一宅;集體經濟組織

中圖分類號：D9232;F3211文獻標志碼：A文章編號：10085831（2020）04020610

一、問題的引出

本文將以兩起真實的宅基地買賣案例為材料，展示宅基地轉讓背后所蘊含的學理意義。關注宅基地轉讓和小產權房買賣問題的意義在于它們是當下中國正在不斷發生的事實，由宅基地轉讓和小產權房買賣所引發的矛盾關系著人們日常生活和社會的和諧穩定。據學者對非本集體成員購買宅基地上房屋的終審判決可以發現[1]，無效合同占比67.6%。宅基地轉讓后拆遷補償的利益歸屬問題亦是社會熱點，理解并有效解決宅基地和小產權房買賣問題既有實踐意義，還有理論意義。

本文將解決以下疑問：為什么下述兩起宅基地轉讓的當事人即便是已經簽訂了意思表示真實一致的宅基地買賣協議，且雙方均已履行了合同義務，但是嗣后面臨因政府經濟開發這一不可抗力而可以獲得可觀的拆遷補償的情況下，雙方當事人均又認可再次補償，而只是對補償費用的具體數額不能達成一致？此種一致認識的原因何在？為什么在有些宅基地和小產權房交易中的買方利益難以得到保護？筆者展示宅基地和小產權房交易中的買方權利的脆弱性并不僅僅由于實在法上的障礙，而是有其深刻的現實因素。以下是兩則宅基地轉讓案例。盡管農民只有宅基地使用權，案例中的農民習慣使用“宅基地買賣”而非“宅基地使用權轉讓”，為便于行文，筆者并未全部將農民的習慣表達轉換成規范話語。同時，按照學術慣例，本文對案例中的人名、地名進行了技術處理。

案例一：甲為華北平原L市D區ZF村村民，職業醫生。QL村沿省道分布，是進城必經之地。由于QL村比ZF村區位位置好，ZF村村民甲與QL村村民乙在2002年簽訂了宅基地轉讓合同。該買賣合同約定乙將自家宅基地轉讓給甲，甲支付合理對價。雙方履行義務后，甲在該宅基地上修建了房屋作為診所經營。2014年中國大運河項目入選世界文化遺產名錄，該市認為應挖掘自身“運河古都”資源，制訂了運河項目規劃，并在2017年3月完成了專家評審，此后該規劃步入實施階段。甲乙簽訂合同之時均未能預見到十幾年后QL村有被拆遷的可能。2017年5月，QL村面臨拆遷，其補償條件是一座房屋可以換兩套回遷樓房（總價至少幾十萬）。基于此，乙要求甲再支付十幾萬宅基地轉讓的補償費用。據悉，在QL村購買宅基地并修建房屋經營各式商業活動的ZF村村民約有50到60戶。甲表示并非不愿意向乙支付額外的補償費用，而是十幾萬的補償費用太高，能接受的補償費是幾萬塊。甲咨詢了律師，知道買賣宅基地的行為在法律上“站不住腳”，決定聯合ZF村其他村民和QL村村民就補償款額度問題進行談判。

案例二：同樣是位于華北平原上的JZ村，該村有張、劉、米、荊姓等四大宗族聚居。2000年JZ村因修路經費不足，村主任劃出幾塊宅基地以每塊宅基地8 000元的價格“獎勵”給修路集資中出資較多的本村村民。村民丙等購買了該宅基地。村委會與丙等分別簽訂了協議，并為其辦理了宅基地登記，發放了宅基地證書。當地有每戶每有一個兒子便可分得一塊宅基地的習慣，年滿10歲的男性即可由其家長通過申請獲得。據JZ村村民反映近年來年滿18周歲的男子才可申請宅基地，原因可能是上級政府“管得嚴了”，也可能是村內土地越來越少以至于不得不“一刀切”不再分配宅基地。丙有二子，丙分別為其兒子申請了兩塊宅基地。2010年，丙因急需錢將一塊宅基地賣與鄰村MC村的村民丁。丙、丁簽訂了轉讓協議，對價為3萬元。丁在該宅基地上修建了房屋并將其出租。丙丁雙方亦均未能預見到此后可能有政府拆遷之事。丙向筆者表示，JZ村將來被拆遷時也會像QL村一樣要求丁再次補償購買宅基地的費用。丙表示丁是“外村的”，房子雖是丁的，但該房屋下的宅基地仍然登記在丙名下;雖然丁支付了3萬塊購買宅基地的費用，但是與拆遷時以一座房屋換兩套樓房相比丁則占了太大便宜，所以認為屆時向丁要求再次補償費用合情合理。由于即刻面臨拆遷，JZ村一座普通房屋可以賣到市場價至少30萬。

二、農村宅基地轉讓市場的供給力量

在QL村購買宅基地并修建房屋經營各式商業活動的ZF村村民約有50到60戶，可見在當地農村存在一個小型的宅基地轉讓市場。《中華人民共和國土地法管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第62條規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的不予批準”。該規定明確了農村村民可以出賣住房，根據房地一體，房屋轉讓時所占有范圍內的宅基地使用權一并轉讓。本文擬不討論農村集體經濟組織內部轉讓宅基地使用權或者因房屋買賣發生的宅基地權屬跟隨流轉的情形。本文首先討論宅基地轉讓市場的供給問題，即發生轉讓的宅基地的來源為何？

（一）“樹大分杈，子大分家”——作為有機體的戶

依據《土地管理法》第62條第1款，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，即“一戶一宅”。制定法規嚴格限制一戶農村村民可擁有的宅基地數量，在土地資源稀缺的現實約束條件下，該規定確有其必要性，但該規定由于不符合當下農村實際而難以操作。“人類創造了社會結構，并賦予其活動以意義，這些結構和意義自有他們的歷史源流”[2]14。因此有必要考察制定法規范中“一戶一宅”之“戶”在中國社會結構和特定語境下的特殊意義。

“戶”有其生命力，戶內既有將戶凝聚成一個整體的力量，又有分家獨立成戶的動力。戶在中國除了是家庭單位外，還是稅收單位，比如唐代[3]和明代[4]的賦稅征收就按戶確定，“數千年以來，家族，而不是田地單位，才是征稅單位”[5]114，戶在歷史上長期充當了治安、稅收等社會控制的角色 [6]55-102。新中國成立后，農業稅在具體征收環節仍然是落實到每家每戶。戶有分家獨立成戶的動力。“一般人家，尤其是耕作人家……祖父母逝世則同輩兄弟分居”[7]3，即便兒子結婚后可能并不和父母分居，但家庭成員之間摩擦的逐漸增加終將使人們認識到“家是會分的”[8]29。費孝通發現“父母和已婚兒子分家通常是在某一次家庭摩擦之后發生”[8]60。瞿同祖也認為一般家庭是“及各娶妻，遂求分異”[7]4。隨著人口平均壽命的普遍增長，四世同堂在當代中國已不罕見，但是一戶之內聚居的人口越多矛盾便也越多，分家的動力也就越大。從具體的分家實踐來看，歷史上中國人出于多種考慮以及限制因素往往會選擇生育多個子女，從而導致子女之間的年齡跨度很大，人們不必等到“及各娶妻，遂求分異”，即便是父親在世且有兒子尚未結婚成家的家戶也會選擇分家。有學者據生活在1857—1942年的山西偏僻鄉村下層紳士劉大鵬的日記進行研究，發現劉大鵬的妻子和兒子決定分家時，劉大鵬的四子尚未成家;由于劉大鵬反對分家，其妻子和兒子并沒有告訴他分家之事，又由于劉大鵬終其一生從來不進廚房，以致作為戶主的劉大鵬根本不知道已經分家這一事實[9]137-138。以上諸多內容表明，歷史中國的人們形成了分家傳統，即便是父母在世且有兒子尚未結婚的家戶也可能會分家。

當代學者的大量研究證明，分家傳統在當代中國依然被實踐著。本文案例當地的通行習慣是，即便祖父母或父母尚在，同胞兄弟仍會選擇分家輪流贍養其父母，又或者由于分家后的父母仍年富力強，尚不需要其子女贍養。有法學家在湖北省兩個自然村調查發現，分家習慣至少還存在于21世紀的湖北農村，認為應在民法典編纂中對分家習慣作出回應[10]。還有法學家認為被繼承法實際上廢除了的分家析產做法在民間依然存在大量實例，分家析產屬于“違背現代社會理念的風俗習慣”，應當“剔除有悖于現代社會理念的部分加以認可”[11]。一個可能的反駁意見認為自20世紀80年代起國家在農村地區實施了計劃生育，這使得分家的問題得到了緩解。實際上，在2016年1月1日全國范圍內全面實施二孩政策之前，在廣大農村，一對農民夫婦生育第一胎是女孩的，允許生育二胎。此外，考慮到農村強烈的男孩偏好，相當一部分農民寧愿繳納計劃外生育費也要生育二胎甚至更多胎。有學者統計分析后發現，1990年以后，獨子結婚后與其父母分家已成普遍之勢[12]。無論如何，歷史中國形成的成年男性娶妻之后與其父母分家單過的傳統在當下中國的農村地區得以流傳下來并依然被一代又一代的農民實踐著。

（二）制度化的分家傳統和實踐挑戰了“一戶一宅”規范

本文指出當下中國依然存在分家傳統并非新知，我們還必須在中國農村的具體語境中探尋分家實踐何以可能成為一個傳統，一個依然有著生命力且能夠自我執行的制度。

實際上，民間樸素觀念認為沒有結婚成家的男子不能算真正的成年，不是一個真正的“大人”，結婚成家成為一個男性成長為“大人”的必經程序。在魯西北農村的田野調查發現，分家多發生于結婚后的3個月到1年，即便是單子家庭最終也會分家[13]。據對華北平原侯家營村的田野調查，一位父親要為其子讀大學、蓋房子、買商品房、娶媳婦等一系列重大事項承擔費用;男子在結婚之前被要求把大部分收入交給家里，而一旦結婚則不必再交 [14]。據另一在冀東農村的研究發現，為兒子結婚建新房是剛性需求，新房產權歸新婚夫婦所有，但其費用多數由父母承擔[15]。前述對幾個不同地區田野調查的結果和本文案例當地“每家每戶有幾個兒子即可申請幾塊宅基地”的習慣做法相契合。

分家傳統有效運轉要求分家之前即有可支配的閑置宅基地或房屋。本文的關注點是，即便由于長時段的計劃生育實踐哪怕確實有一部分獨子家庭未參與分家實踐，但是，父母仍然要為其子承擔蓋新房娶媳婦等世俗社會認可的“義務”。華北平原農村男性結婚之后分家的傳統有效運轉的必然要求是分家之前即有可支配的閑置宅基地或房屋。即便某一男性結婚后暫時沒有提出分家的請求，但是家在一個不遠的將來必然會分，對供分家之后居住的、備用宅基地或房屋的需求因連綿不斷的分家實踐而成為一種制度性的穩定需求。分家實踐以及家長為其子蓋房娶媳婦的習慣產生了對富余宅基地的穩定需求。這是案例中的農戶擁有富余的、可支配的宅基地的根本原因，是農村宅基地流轉市場的主要供給來源。此外，越來越多的農村子弟繼續接受高等教育、大量農民工進城務工定居、較具普遍性的晚婚晚育等因素，一方面延長了分家的時間，減弱了要求立即分家的緊迫性，另一方面，該部分本為分家備用的宅基地在該男性娶妻分家之前均處于戶主的實際支配之下。它們也構成了農村宅基地買賣市場的供給力量之一。由此可見，目前農村宅基地“一戶多宅”的局面有其深層的社會原因。

（三）宅基地流轉市場中的權力因素

國家行政力量難以對廣大鄉村形成絕對有效的支配，村民委員會或者一村之內對村內事務享有實際支配力量的村主任基于開展治安保衛、公共衛生、村內建設、興修水利道路等工作而缺乏資金支持抑或是單純的權力尋租等，都有可能出現村主任自行劃撥宅基地、決定宅基地買賣的情形。村主任買賣宅基地的現象并非個案，而是具有一定的代表性[16]。這一部分宅基地也成為農村宅基地流轉市場的供給來源之一。

在農村集體土地上建設的房屋由于沒有國家房管部門發放的產權證被稱為“小產權房”，這自然而然地將小產權房買賣問題納入本文的分析之中。富余的宅基地和城市房地產市場巨大的住房需求共同催生了小產權房市場。依據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）的規定“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，以及《國土資源部關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》（國土資發〔2009〕27號）的要求，“各地要積極探索在集體經濟組織內建立宅基地有償使用制度”，目前的制定法規定還僅僅停留于集體經濟組織內部轉讓宅基地。這一禁止性規定是引發目前宅基地和小產權房買賣之后在面臨政府拆遷補償利益歸屬糾紛時的直接原因。日前，該禁止性規定再次被中央所強調。2018年3月7日，十三屆全國人大一次會議記者會上，農業部部長再次強調了宅基地“是集體經濟組織成員特有的權利，而且原則上是一戶一宅”，“根據現行政策，城里人不能購買宅基地”。

2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》，在第13章宅基地使用權部分將原《物權法》第153條“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”和第154條“對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地”分別調整為第363條“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適應土地管理的法律和國家有關規定”和第364條“對失去宅基地的村民，應當依法重新分配宅基地”。可見，《民法典》延續了原《物權法》對宅基地使用權的規定。

以上分析顯示，在中國鄉村有大量閑置宅基地，它們可能是作為一家之主的戶主實際支配的其兒子名下的宅基地，也可能是農民工進城務工后留在鄉村的，還可能是村干部或村委會基于實權而賣給本村村民或者村外人的。閑置宅基地形成的供給力量與房地產市場的強大需求力量協力塑造了宅基地流轉市場和小產權房買賣市場。大量農村集體經濟組織外的人購買集體經濟組織內的宅基地和房屋使我們的研究目光投射到這一市場的買方——“外來戶”。

三、為什么把購買宅基地和小產權房的村外人稱為“外來戶”

與案例中“村內人”與“村外人”的區分類似，有學者研究了武漢市東湖村的外來戶，發現購買小產權房的外來戶的拆遷補償并不順利，外來戶在法律及情理均不予支持的情況下，不得不運用一系列策略抗爭[17]，但是東湖村外來戶的抗爭過程富于戲劇性，所采用當場對質、借助反腐風暴將事態鬧大等策略具有一時一地性，難以復制推廣。“因為社會現象就其本質而言都是歷史的，在某一時刻的事件之間的關系并不能從他們的過去和未來中被抽象出來”[2]14，我們必須走進歷史的深處才能發現“外來戶”問題背后埋藏的脈絡。

（一）“村內人/外來戶”在特定約束下是有效率的二元屆分

中國人“強調已被接納的舊族成員的地位，而傾向于歧視最近移居而來者，視他們為外人”[6]386。“外來戶”顯然是一種含有歧視性的稱謂，但是，并非所有的歧視都應毫不分辨地加以禁絕，就像諾貝爾經濟學獎得主加里·貝克爾研究發現社會上的某些歧視是有效率的一樣 [18]，下文分析顯示，農村集體經濟組織內的村民把購買宅基地或小產權房的村外人稱作“外來戶”的做法有一定合理性，“村內人/外來戶”在特定條件下是有效率的二元界分。

（1）目前的中國鄉村依然主要是同姓宗族聚居生活的場域。縱覽古代中國鄉村悠長歷史的不同時段、不同地域的一個個鄉村村名，同時觀照當下鄉村的村名之后，我們會產生一種中國鄉村萬世不易的親切熟悉感：比如王村、潘村、劉家莊、齊家莊、吳家莊、李家莊、高家莊、陳家左莊、魏家屯、楊窯村等村名比比皆是[6] 24-26，“昔日多聚族而居，故村莊多以姓名”[6] 384。“姓氏”+“村/莊”的村命名模式在歷史中國存在過，在當下中國仍然存在著，目前的中國鄉村依然主要是同姓宗族聚居、生活的場域。近年來，華北平原一些鄉村興起了修家譜族譜的活動，比如經修家譜發現案例中的ZF村和JZ村的米姓同屬一宗。“族并不總是，但經常是村落形成的主要功臣”[6]380。一般而言，在“單姓家族聚居的村落”住著同姓家庭，在“多姓家族聚居的村落”則有兩個或兩個以上的族比鄰而居;但是，前述單姓家族聚居的分類更多的是韋伯意義上的“理想類型”[19]，在華北由不同姓氏家庭組成的村莊占大多數[6]383-385。小說《白鹿原》即是一個多宗族聚居的鮮活例子[20]。已有研究表明同姓宗族聚居的益處是形成了外婚制，有利于防止近親結婚和亂倫，避免后代智力和體能衰退[21]，不限于此，下文分析表明多姓家族聚居的現實選擇有諸多實用主義效果。

（2）長時段的重復博弈過程形成了制度化的、自我實施的互幫互助傳統。長久以來，中國鄉村的內部成員形成了在紅白喜事以及日常生活中互幫互助的傳統，且該互幫互助傳統有其自我實施機制。有學者研究了一個四川手工造紙村的社會史，發現造紙戶們自發形成了互相交換勞務的傳統，互換勞務者無報酬，但享有豐盛的酒席，而隨意降低酒席標準的作坊主會遭到幫工的嘲笑和蔑視，該作坊主的社會地位也會因此降低[22]。《江村經濟》中描述了開弦弓村“在喪葬時，每家鄰居都派一人去幫忙，不取報酬[8]90。無獨有偶，在本文案例中的鄉村，凡某戶有喪事需幫忙時，每家每戶至少要派出一位成年男丁。在結婚等喜事上則會有更多女性力量的參與，喪事活動雖也需要女性參與，但總體以男性為主，這可能是因為辦喪事比喜事涉及更多體力活，而辦喪事的戶主本人或派專人“單看著誰家沒有人來”。“單看著誰家沒有人來”在該語境中指：該戶人家專門看有哪一戶沒有前來幫忙，記在心里并向村民們散布該信息，一旦有某戶人家缺席，待到對方也需要幫忙之際選擇袖手旁觀。這隱含了重復博弈中經常使用的“針鋒相對的懲罰策略”（tit-for-tat strategy）。

由于“說不定哪片云彩會下雨”，還由于當下的中國鄉村依然是具有濃厚色彩的熟人社會，每戶家庭之間的交往是一個長時段的重復博弈過程，我們可以預見“針鋒相對的懲罰策略”可以促成鄉村生活的人們形成在較為重大的事情上互相幫忙的穩定均衡。一旦有某戶未派人幫忙，該辦事的戶主就會在村內散播對不來幫忙的戶主的不滿言論，并采取報復策略：在今后對方也需幫助之時不伸出援手。農民們采用的聲譽罰和報復策略往往能奏效，其原因是多重的，既因為農村還保留了熟人社會的性質，也因為農村各種條件設施不完善，一旦遇上婚喪嫁娶等特殊情況唯有依靠鄉親們的幫忙才能渡過難關。一位再窮、混得再差的村民因為意外突然去世之后，其殯葬儀式依然能照常運轉。人們依照早已寫就的程式按部就班：向死者的親朋摯友送信報喪、買壽衣棺材、入殮燒紙、設靈堂、搭棚子、備酒席、悲慟哀嚎、隨份子錢、出殯送葬、火化等，這一系列活動完全被程式化、制度化了。村內每辦一次喪事，以上制度化的流程便按程序進行一次，而活著的村民們也將被村落的喪葬習慣規訓一次。

（3）村民之間依然具有強社會紐帶的村落共同體。婚喪嫁娶活動中的宴席客觀上既為村民提供了社交場所，同時又為部分經濟能力較弱的村民提供了果腹機會。婚喪嫁娶必不可少的環節是準備一桌豐盛酒席宴請鄉親，喪事宴則集中體現為當地人口中的“大鍋菜”。“大鍋菜”并非“大鍋飯”。婚宴比白事“大鍋菜”更講究排場，對宴席的菜品內容、酒水檔次的要求也更高，而白事“大鍋菜”的菜品更為單一、廉價。據《現代漢語大詞典》，“大鍋菜”指一鍋炒出供多人吃的普通菜[23]。大鍋菜是北方常見菜品，共食大鍋菜的傳統并非個案，我國北方許多農村至今仍保留著婚喪嫁娶用大鍋菜招待親朋好友的習俗。共食“大鍋菜”既可使前來幫忙的鄉親飽腹，又增進了村民之間的人情關系，“將整個社區網絡緊緊綁在一起”[24]。據韋伯研究，共食團體制度的源頭之一是家族共同體[25]，作為家共同體基本要素之一的同桌共食，有其廣泛的象征意義[26]，共食團體制的出現往往又是一種手段，用以產生一種宗教感情，這種感情有時會導致異族人結成政治與倫理（兄弟）性的聯盟[25]。我們在當下中國鄉村的紅白喜事宴席上依然可以瞥見共食傳統的痕跡。白喪事宴席上的“大鍋菜”以及紅喜事中全村人都參加的喜宴使村民們可以短暫地同桌共食，在這一過程中村民們的感情得以釋放，村民之間的社會紐帶得到加強，村落形成了具有強社會紐帶的共同體，村民之間相互的權利和義務關系也變得越來越清晰。

對多姓家族聚居的村落內部仍具有強社會紐帶的另一例證是村民們仍“用父方的所有親屬稱謂來稱呼同村的人”[8]80。杜贊奇也認為村莊作為一個共同體“體現在所有村莊成員以準親戚的稱謂相互稱呼”，且“一個居住于村中的村外人在被納入準親戚稱謂時往往被降低輩分”[27]。案例中JZ村內聚居的張姓、劉姓、米姓、荊姓四大宗族之間均是相互用父方的所有親屬稱謂來稱呼同村中人。“村民相互均依親屬關系稱呼，輩份永遠優于年齡”，“親屬稱謂隱含著稱謂者和稱謂對象之間相對穩定甚至已經固化的權利和義務”[28]。該習慣在《白鹿原》中也有印證，比如，白嘉軒尊稱與其父親同輩的鹿泰恒“泰恒大”，而鹿子霖的兒子、鹿泰恒的孫子鹿兆鵬也尊稱白嘉軒為“嘉軒大”。白嘉軒在生了大兒子白孝文之后在村里大辦酒席“殺了一頭豬”宴請鄉鄰[20]42。共食制度所產生的感情是強大的甚至是強制性的。韋伯早已發現住在中國“城市的住民，尤其是那些富有的人，與其氏族、祖產、祖廟所在的故鄉，一直保持著聯系，也因此與其家鄉所有重要的祭典及人際關系都維持著”[5]42。比如，案例中從JZ村走出去的，已在當地檢察院某廳任廳長的公務員，依然經常回村內參加婚喪嫁娶活動。

（二）“外來戶”在當代農村村落共同體內義務的缺失

“外來戶”的稱呼隱含了宅基地或小產權房的購買方在農村集體經濟組織內部“權利和義務”的缺失。在農村，村民們作為集體經濟組織一員的權利和義務除了在以婚喪嫁娶紅白喜事為代表的重大活動中淋漓盡致地得到展示之外，村民之間的互幫互助傳統，還表現在處理突發事故、開展治安保衛、興修水利道路、與鄰村爭水爭地和日常生活中。JZ村有一位村民因車禍被撞死，同村人幫助死者家屬向肇事者討要了較高數額的賠償金。20世紀初“鄉鄰有酒、肉、菜、餅之屬，率分遺鄰人”[6]436的做法在當下的農村依然被實踐著。

前述由共食制度所產生的感情以及這種感情所生發的政治和倫理聯盟在當下的中國鄉村依然活躍，其表現之一就是村民們對“外來戶”的“歧視”。我們甚至可以在官方正統的意識形態話語中探尋到支持“村內人/外來戶”二元屆分的痕跡，比如立法者也認為“宅基地使用權是一種帶有社會福利性質的權利，是農民基于集體成員身份而享有的福利保障，是為了解決農民的基本居住問題”[29]。一般而言，農民只有在急于用錢時才會轉讓宅基地，安土重遷光耀門楣的傳統觀念在中國鄉村依然有市場。已經試點的“農地入市”改革突破了物權法、擔保法關于宅基地不得抵押的規定，依然強調了“不能損害居住保障功能”[30]。

面臨拆遷時，村民們要求“外來戶”重新補償的權利訴求依據是村落共同體內部長期重復博弈中所形成的隱形權利義務關系。盡管后文分析顯示村民的權利訴求有其制定法依據，但是，我們必須清楚村民的權利感“是一種本能，不是語詞的產物”[31]。由于集體經濟組織內部的人對外來戶的“歧視”也許是有效率的，“人們并不認為所有住在村里的人一律都是本村人”[8]22，在村民們看來，外來戶根本沒有融入集體經濟組織共同體之內，沒有在他們的共同體內參與各式各樣的日常活動，沒有履行相關活動所要求的義務，沒有和村民們形成強有力的社會紐帶，也就必然不能被視為集體經濟組織的真正成員。“外來戶”在集體經濟組織內履行義務的缺位直接導致相應權利的缺失，這隱含了外來戶不能像集體經濟組織之內的人獲得平等拆遷補償的道理。

（三）“外來戶”的經濟動因與村民們的對抗

村民們把村外人稱作“外來戶”的習慣，除了對外來戶缺乏身份認同、情感認同之外，還因為一些外來戶難以掩蓋的直接經濟動因。宅基地轉讓和小產權房買賣所引發的糾紛區域多是城鄉結合部[16]，暗示了這一類糾紛背后的廣闊社會背景：改革開放后如火如荼的城市化進程。從宏觀視角看，外來戶代表了市場經濟力量之下的強勢資本對農村的直接侵入。資本逐利的本性在拆遷補償問題上不斷上演。一般而言，外來戶在宅基地轉讓和小產權房買賣上除了具有資本優勢以外，還往往有著信息、知識上的優勢。他們也許本身在政府部門工作，也許與政府官員有著千絲萬縷的關聯而享有政府發展動向等政策信息上的優勢，甚至城市生活經歷本身足以讓其比生活在相對閉塞環境的農民能以較高的概率預見到某地經濟開發的可能。外來戶在經濟能力、政策信息和知識上的優勢并不是絕對的，而毋寧是一種基于概率的整體水平上的判斷。

自1840年以來，中國社會最重要的任務是要“經濟上從小農經濟轉向工商經濟、政治上從傳統的文化統一共同體轉向一個政治統一的現代民族國家，文化上從農業社會的人文主導的文化轉向一個城市社會的科學主導的文化”[32]。中國共產黨是中國工人階級的先鋒隊，工人階級的領導地位決定了中國共產黨從一開始的追求就是要把中國從一個落后的農業國變成先進的工業國。為此，國家制定了通過對農民的汲取來強行推動工業化的戰略[33]。1982年修憲時將城市的土地劃為國有，將農村、城鎮和城市郊區的土地劃為集體所有，彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中說“宅基地歸農戶長期使用，但不屬于農戶私有，對于集體所有的土地，國家為了公共利益的需要，可以依照法律實行征用”。然而，在農村集體土地被城市化、國有化的過程中，農民的利益基本上被國家忽略了，農民在國家走向工業化的進程中為國家作出了太大的犧牲。

此時，當一群具有資本、信息、知識優勢的村外人進入鄉村，僅僅購買當地村民的宅基地并加以修建房屋甚或直接購買小產權房而不履行作為集體經濟組織一員所隱含的義務，便可靜待政府拆遷補償攫取高額回報的取巧做法必然與村民的樸素情感相互抵牾從而引發村民的對抗。兩者欲共存，妥協成為必然。如此，我們便可理解即便是雙方履行了意思表示真實且一致的宅基地轉讓或小產權房買賣協議，但在嗣后面臨拆遷補償時，雙方均認可再次補償的合理性。

四、余論：制定法成為村民“弱者的武器”

村民們對“外來戶”的對抗并非僅僅是依據村落共同體長期重復博弈中所形成的隱形權利義務關系，農民的權利訴求至少在當下中國獲得了立法者的支持和政府部門的認同。立法者也認為宅基地使用權是一種農民基于集體成員身份而享有的帶有社會福利性質的權利。此外，為了落實《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號），國土資源部制定的《關于加強農村宅基地管理的意見》（國土資發〔2004〕234號）也規定“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”，農村村民向本集體經濟組織提出使用宅基地的申請應當報經鄉（鎮）審核，縣（市）審批。制定法的嚴格要求也使得宅基地和小產權房交易中的買方權利更為脆弱。制定法變成村民們與外來戶之間博弈的共同知識，為村民們一方的博弈策略提供了強力支撐。在這個意義上，國家制定法規范成為農民這一被國家主導的工業化進程遺忘的“弱者的武器”[34]。

本文論證了即便是宅基地和小產權房交易中的雙方簽訂了意思表示真實一致的協議且已履行了合同義務，嗣后在面臨因政府經濟開發可以獲得較為可觀拆遷補償的情況下，雙方均認可再次補償的合理性。我國制定法規定“一戶一宅”，在土地資源稀缺的約束條件下有其必要性，但具有難以操作性。歷史中國形成的男性娶妻之后與其父母分家單過的傳統形成了對于閑置或備用宅基地或房屋的制度性的穩定需求，這是農民擁有富余的、可支配的宅基地的根本原因，是構成農村宅基地轉讓市場的主要供給力量。在農村社會現實語境下，討論宅基地“三權分置”的問題[35]，必須對農村已經形成的制度化的分家實踐作出回應。筆者并非認為目前的分家傳統具有天然合法性，因為實踐中由男方所在的村莊按照男娶女嫁的規則立戶，將宅基地分配給男方的習慣做法導致很多女性在宅基地使用權證上沒有登記姓名，這不利于保護女性的權益。

長久以來，中國鄉村的內部成員形成了在諸多事項上互幫互助的傳統。在村民們看來，“外來戶”根本沒有融入集體經濟組織共同體之內，沒有在村落共同體內參與各式日常活動，沒能履行相關活動所要求的義務，也就必然不能被視為集體經濟組織的真正成員。“外來戶”在集體經濟組織內履行義務的缺位直接導致外來戶不能像集體經濟組織之內的人獲得相同拆遷補償;但是，我們又必須看到宅基地轉讓和小產權房買賣糾紛的復雜面相：確實有一部分人迫于經濟壓力買不起商品房，退而求其次購買小產權房;確實有一部分“外來戶”在購買了宅基地或小產權房之后在買入地定居生活進而與買入地村民的生活融為一體。對于這部分人的利益如何保護，本文未能提出相應的解決對策，這有待進一步研究。參考文獻：

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