檢察行政公益訴訟制度的公正性檢視

金濤 吳如巧

修回日期：2020-04-28

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“環境行政公益訴訟路徑研究”（18SFB3025）;重慶大學中央高校基本科研業務費面上項目“新媒體時代司法回應輿論干預對策研究”（106112017CDJXY080006）

作者簡介：金濤（1975—），男，重慶人，重慶大學法學院博士進修生，Email：343014592@qq.com;吳如巧（1981—），男，安徽淮南人，重慶大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士，主要從事訴訟法學、司法制度與證據法學研究。

摘要：檢察行政公益訴訟雖為保護公共利益而生，但其在本質上仍然是一種訴訟，在程序規則構造上理應遵循公正原則。目前我國法律和相關司法解釋只對檢察行政公益訴訟制度作出了原則性規定，尚存在檢察機關角色定位模糊、訴訟啟動條件具體標準缺乏、舉證責任分配規則不明晰等影響訴訟公正性的因素，急需從限制檢察機關的恣意性、確保程序的科學性和法官的中立性、保障程序的平等性及行政機關的參與性等方面補強該程序在公正性方面的欠缺，以確保檢察行政公益訴訟制度的建構符合訴訟的本質及規律。

關鍵詞：檢察機關;行政公益訴訟;程序規則;標準;公正

中圖分類號：D925;D9263文獻標志碼：A文章編號：10085831（2020）04018412

一、問題的提出

檢察行政公益訴訟制度的建立有其必然性，是公益訴訟制度發展以及公益保護迫切需要和政治力量推動的必然結果。在我國，“公益訴訟”概念萌發于20世紀90年代，主要源于對社會公共利益保護的需要以及國外公益訴訟知識經驗的傳入[1]。在司法實務方面，在公益訴訟制度正式入法之前，就已經出現少量有別于傳統訴訟的案例，在這些案例中，原告所提出的訴訟請求具有較為明顯的維護社會公共利益的色彩，因而被稱為“公益訴訟”。比如1996年，福建市民丘建東因當地郵電部門未執行夜間長途電話半價收費規定，把郵電局告上法庭，獲得1.2元電話費返還，這起案件被譽為我國“公益訴訟第一案”①。此后，在推進依法治國、依法行政的大背景下，人們依法維權的意識不斷增強，解決“公地悲劇”、環境資源等公益侵害問題日益成為廣泛共識，同時，鑒于傳統訴訟制度在保護國家利益和社會公共利益方面的不足或不能，以保護公益名義所提起的訴訟案例，尤其是生態環境、消費者權益、國有土地使用權出讓、國有財產保護等領域的新型公益訴訟案例日益增多。正是在這樣的背景下，檢察機關進入了公眾、學界及政界的視野，因為他們比其他主體更適合充當這個重要角色，更有能力和優勢擔當這個重大職責使命

正如習近平總書記在致第二十二屆國際檢察官聯合會年會暨會員代表大會的賀信中指出，檢察官作為公共利益的代表，肩負著重要責任;中國檢察機關是國家的法律監督機關，承擔懲治和預防犯罪、對訴訟活動進行監督等職責，是保護國家利益和社會公共利益的一支重要力量;由檢察機關提起公益訴訟，有利于優化司法職權配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進法治政府建設。中國政法大學終身教授，博士研究生導師，中國行政法學研究會名譽會長應松年認為：“由檢察機關提起公益訴訟，有效彌補了實踐中一些損害國家利益和社會公共利益的案件無人提起訴訟的問題，對于維護國家利益和社會公共利益，監督和促進行政機關依法行政，具有重要作用。”。

中共第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中明確提出要“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”，在會上，習近平總書記就這個問題作了專門說明

參見《習近平關于<中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定>的說明》。習近平總書記指出：“在現實生活中，對一些行政機關違法行使職權或者不作為造成對國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險的案件，如國有資產保護、國有土地使用權轉讓、生態環境和資源保護等，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導致違法行政行為缺乏有效司法監督，不利于促進依法行政、嚴格執法，加強對公共利益的保護。”，這是我國從政治上確立推動檢察公益訴訟制度發展的一個鮮明標志。2017年6月27日，全國人大常委會在總結檢察機關提起公益訴訟兩年試點工作經驗基礎上，對《行政訴訟法》進行了修改，在其中專門增加了檢察機關提起行政公益訴訟的條款，在我國立法上第一次確立了檢察行政公益訴訟制度。2018年2月最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺了《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》），為我國檢察行政公益訴訟的實施提供了明確的規范參照。

從修改之后的《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定來看，檢察機關是當前能夠提起行政公益訴訟的唯一合法主體，其他主體均不具備起訴資格。此外，相關規定還賦予了檢察機關向有關行政機關發出檢察建議的權力，并將這種權力嵌入了行政公益訴訟程序中。不難發現，此種制度安排已經基本上顛覆了傳統行政訴訟“民告官”“主觀訴訟”等理論

《行政訴訟法》第25條第4款規定：人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。。而兩高共同出臺《兩高解釋》后，檢察機關和審判機關在行政公益訴訟實務中也日益形成以保護公益為共同目標的相互溝通、配合、支持的緊密工作關系;同時，自檢察行政公益訴訟試點工作開始，出現了檢察機關勝訴率極高，幾乎達到100%勝訴的現象

參見《關于獎勵在全國檢察機關公益訴訟試點工作中作出突出貢獻的集體和個人的決定》：“截至2017年6月，各試點檢察機關共辦理公益訴訟案件9 053件……提起訴訟案件1 150件……起訴案件中，審判機關判決結案437件，全部支持檢察機關的訴訟請求。”（檢察日報微信公眾號，《公益訴訟試點兩年，這些檢察院檢察官貢獻突出受到表彰》，最高人民檢察院 ，2017-11-30。https：//mp.weixin.qq.com/s？__biz = MzA4MjQ5MzIxNQ%3D%3D&idx=2&mid=2650481373&scene=21&sn=9758e29ee8f28d7ddb2ff26343dcfa25）。。這些現象，一方面充分反映了檢察行政公益訴訟在促進行政機關依法行政、嚴格執法，以及保護公共利益方面所發揮的重要作用;但另一方面也不能不讓人質疑——建立在公益保護基礎上的檢察行政公益訴訟，是否存在檢察權捆綁審判權而有違憲法精神或訴訟規律之嫌[2]？換言之，檢察監督權和檢察行政公益訴權在訴訟領域的合璧運行，會否產生訴訟構造失衡、行政權受到過度或不合理干預、腐敗等風險？是否有必要對檢察行政公益訴訟程序規則的公正性加以檢視，以避免違背訴訟的本質和規律？在檢察公益訴訟案件數量日益增多的現實情況下

參見最高人民檢察院工作報告（第十三屆全國人民代表大會第一次會議，曹建明，2018年3月9日）。2015年7月起在13個省區市860個檢察院開展為期兩年的試點，辦理公益訴訟案件9 053件。2017年6月全國人大常委會修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，正式確立檢察機關提起公益訴訟制度;2017年7月以來，檢察機關辦理公益訴訟案件10 925件（http：//www.spp.gov.cn/spp/gzxx/index.shtml）。，前述問題值得警惕。正如有學者所指出的，試點期間，檢察機關提起公益訴訟案件全部勝訴，這并不符合訴訟規律[3]。

提出以上問題并不是主觀臆斷，而是源于對檢察行政公益訴訟產生背景、訴訟與公益保護之間的關系、有關程序規則以及當前司法實務等多方面的思考和分析

關于檢察行政公益訴訟在試點中所顯露出的若干問題，可參見孔祥穩、王玎、余積明《檢察機關提起行政公益訴訟試點工作調研報告》（《行政法學研究》，2017年第5期87-98頁）。，主要目的是希望能從另一個維度對檢察行政公益訴訟制度的相關程序規則加以檢視，以保證在尊重和遵循訴訟制度的本質和基本規律的前提下，使檢察行政公益訴訟制度的功能價值得以充分發揮，進而使具有中國特色的檢察公益訴訟制度能夠朝著正確方向健康發展。

二、檢視基礎：公益訴訟的本質及其程序公正性標準問題

（一）公益訴訟的本質問題

訴訟的本質是社會主體為了解決糾紛而進行的交涉與最終達成的合意[4]，爭議性、中立性、公正性是訴訟的本質屬性，缺少其中任意一個屬性，都不構成現代意義上的訴訟。許慎在其著作《說文解字》中提出：“訴，告也;訟，爭也……以手曰爭，以言曰訟。”從字面上看，“訴”=“言”+“斥”，意思是指提出或發出排斥對方的言論，也就是控訴、告發或者控告對方;“訟”=“言”+“公”，意思是指將彼此之間各執一詞而相持不下的爭辯、糾紛等提交給公共權力機構，以期在公共權力機構處得到公平、公正的裁斷，而“言”則是訴訟各方對所爭辯事物（原型）所作的語言文字表達（模型）。在西方人的觀念中，訴訟則是指法庭處理案件與糾紛的活動過程或程序。一般認為，“訴訟”這一概念是日本古代從我國學去并賦予其現代意義，而我國在清朝末年時又從日本的法律術語中轉引回來的。自此以后，我國在法律上即明確用“訴訟”這一概念來表示“打官司”，也就是由一方告訴、告發或控告，并由國家的權威機構（官府）來解決控訴方與被告方的爭議或糾紛的一項活動[5]。

結合前述分析，我們可以對“訴訟”這一概念作如下界定，即訴訟就是國家專門（司法）機關在雙方當事人等訴訟參與人的參加下，依據法律賦予和規定的權限和程序，解決當事人之間具體紛爭的活動。從這一概念出發，可以發現，當事人雙方的糾紛或爭議是產生訴訟的前提，此為訴訟的爭議屬性，沒有爭議就沒有啟動訴訟的必要;訴訟必須有一個當事人雙方共同認可的、權威的裁判者即法院或法官，而法院或法官在訴訟中必須保持中立，不偏向任何一方，此為訴訟的中立屬性，否則就不會被當事人雙方共同認可，訴訟也就失去了正當性基礎或存在的價值意義;訴訟必須按照法定的程序規則進行，而程序規則對當事人雙方必須公正，此為訴訟的公正屬性，訴訟程序規則不公正，就難以保證訴訟的正常進行，難以保證法院或法官的中立和權威。所以，無論是什么性質或種類的訴訟，包括傳統的行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟，抑或較為特殊的公益訴訟，都必須具備這三個本質屬性，否則就不成其為訴訟。就檢察行政公益訴訟而言，無論其具有什么樣的新特點，也無論與傳統行政訴訟有多大的差異，其始終還是一種訴訟，亦必須符合訴訟的本質和規律

參見高家偉《檢察行政公益訴訟的理論基礎》（《國家檢察官學院學報》，2017年第2期19-29頁）。文章提出檢察行政公益訴訟有三大理論基礎，即分權制衡原理、公益有限原理和訴訟類型化原理，這些理論有助于確立檢察公益訴訟制度有效運行的基本原則，明確完善檢察公益訴訟制度的基本思路，豐富和完善有關司法解釋的內容。。

公益訴訟的本質問題不僅僅是訴訟的本質問題，還涉及一個重要命題，即：能否把公益訴訟簡單理解為“為了公益保護的訴訟”？這需要對訴訟與公益保護的關系問題進行辨析，只有把這個命題搞清楚，才能真正理解公益訴訟的本質問題，從而為檢察行政公益訴訟制度的建構提供正當性基礎，這也是進一步展開討論其程序公正性問題的內在邏輯。

訴訟不是天然地為了保護公益而存在的，定紛止爭、維護秩序是它存在的首要價值和現實意義，無論是保護公益還是保護私益，無論是誰提起訴訟，它都追求中立和公正，這是由訴訟的本質和規律所決定的[6]。但同時，保護公益可以通過訴訟來實現，在這里訴訟成為了維護公益的一種手段或途徑。程序法理論認為，在利益受到損害時，受害者有權向法院起訴，請求司法救濟，這是訴訟制度的功能和價值之一。公益訴訟在我國的出現和發展，固然體現了對公共利益加以保護的緊迫需要，但如下問題仍然值得追問，是否只有或必須依靠訴訟手段來保護公益？在所有保護公益的手段中，訴訟應該居于什么順位？對這些問題的回答，能讓我們更加清晰地認識訴訟與公益保護之間的關系。

從我國憲法和法律的有關規定看，目前公益保護制度的總體框架已經基本形成

我國目前公益保護制度沒有集中統一規定，但涉及國家利益和社會公共利益的有關內容在法律中已有體現。《憲法》第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”《刑法》第2條明確規定其任務是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以……保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產……”。行政法律規范的重要功能之一就是保護公共利益，如《環境保護法》針對環境公益保護，第6條第2款規定：“地方各級人民政府應當對本行政區域的環境質量負責。”第10條規定：“國務院環境保護主管部門，對全國環境保護工作實施統一監督管理;縣級以上地方人民政府環境保護主管部門，對本行政區域環境保護工作實施統一監督管理。”第58條規定：“對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟……”《行政訴訟法》第25條第4款和《民事訴訟法》第55條亦對公益訴訟制度作了明確規定。。而從公益保護的主體和途徑看，依據憲法和法律的有關規定，人大機關可以借助立法權和監督權的行使來實現對公益的保護，行政機關可以借助行政權的行使來實現對公益的保護。此外，檢察機關可以通過行使檢察權或法定訴權實現公益保護，審判機關可以通過行使審判權實現公益保護，社會組織和團體可以依照法定訴權實現公益保護，公民可以通過信訪、舉報等途徑實現公益保護，媒體則可以通過對破壞公益行為的曝光實現公益保護。不難發現，能夠保護公益的主體和途徑很多，訴訟只是保護公益的手段或途徑之一。因為訴訟處在終局性的地位，是社會矛盾糾紛化解的最后一道程序，公益訴訟在實現公益保護的各種手段或途徑中理應處于最末順位。檢察機關啟動行政公益訴訟程序應秉持最后救濟要件，亦即只有在行政手段和私益行政訴訟均缺位的時候，才能夠考慮采用行政公益訴訟這一“最后救濟”手段，以避免在社會轉型時期由于盲目的公益保護熱情，無節制地使用行政公益訴訟，枉費司法資源[7]。

綜上所述，公益訴訟不應被淺顯地理解為“為了保護公益的訴訟”，這樣的理解在邏輯出發點上就把“訴訟”矮化為一種手段或途徑，似乎“訴訟”天然應該服從或服務于“保護公益”，從而忽視了“訴訟”本身更為根本、更為重要的使命和價值，即保持中立、追求公正、定紛止爭、維護秩序。特別是公正價值，離開它，依附于訴訟的諸多司法功能包括“保護公益”便無從談起。正確的理解應該是，公益訴訟是“公益保護需要”與“訴訟”的結合，而這個結合有其內在的要求，即以尊重“訴訟”自身性質和規律為基礎，并且在窮盡公益保護其他手段或途徑的前提下，依靠“訴訟”作出具有終局意義的裁判。至于裁判的結果是否能夠達到保護公益的目的，這對于“訴訟”本身而言，不是它的責任或使命，也不應成為其關注的焦點。

（二）公益訴訟程序的公正性標準問題

檢視檢察行政公益訴訟制度的公正性，必須將關注點置于程序公正性問題上，也就是說判斷其程序規則是否公正的標準是什么？在這個問題上，不同的人有不同角度的體會和理解，的確很難給出一個“放之四海而皆準”的真理般的答案來，能在一定的歷史時期、一定的時代條件下，在一定群體中形成一個比較普遍的共識就很不容易了。

根據筆者目前收集學習的文獻資料看，對于法律程序公正性及其標準的研究總體上還是形成了不少共識。季衛東教授認為程序公正性的實質是排除恣意因素，保證決定的客觀正確[8]。龔祥瑞教授認為，“公正”從法律上看有三點最基本的要求，即法院不偏聽偏信;法院告訴當事人受控事由;法院允許當事人為自己申辯[9]。孫笑俠教授認為，現代法治社會中程序公正的實現，要求程序須具備六大屬性，即：民主性、控權性、平等性、公開性、科學性和文明性。離開了這六方面，程序公正將難以實現[10]。陳桂明教授認為，程序公正要素包括以下五方面內容，即：程序規則科學、法官保持中立、當事人雙方地位平等、訴訟程序透明、司法機關權力受到制約與監督[11]。肖建國教授認為，訴訟程序公正最低標準的確立，應當從如下兩個方面著手：（1）訴訟架構。其實現標準包括法官中立原則和當事人平等原則。（2）動態過程。其實現標準包括程序參與原則、程序公開原則和程序維持原則[12]。李祖軍教授認為，在程序公正的諸項內容中尤為重要的是程序主體地位的確立與強化、以訴訟主體確信的事實為定案依據 、審判者中立的立場[13]。

綜上觀點，筆者認為，檢察行政公益訴訟程序公正性標準的確立，應當根據公益訴訟的本質或訴訟與公益保護的關系，采用平等原則、中立原則、民主原則、公開原則、科學原則。這些原則在中外學界早已有過深入的探討，積累了大量的實踐和理論素材，具體內容可參見以上引用的有關學術資料，在這里就不再作過多贅述，只簡要說明一下個人對這些原則內涵的理解，以便于對本文進一步展開論述。具體而言，平等原則是指程序對于當事人雙方在身份地位、權利義務的規定上給予同等的尊重和關注;中立原則是指通過程序的規定能夠使法官在任何時候、任何條件下都不偏向雙方當事人任何一方;民主原則是指程序構造上應該讓當事人雙方有足夠的、充分的表達或交流機會，防止“恣意”;公開原則是指程序應該是以在“陽光下”“公眾看得見”的方式下進行，接受社會監督;科學原則是指在運用科學技術、增強合理性、提高效率等方面為程序公正提供支撐，確保還原案件的事實真相，進而作出正確的判決或裁判。

三、規則檢視：檢察行政公益訴訟制度公正性的相關影響因素

（一）檢察機關的身份及其對程序規則公正性的影響

一是檢察機關在訴前程序中的身份。《行政訴訟法》第25條第4款和《兩高解釋》第21條第2款，均明確了檢察機關提起行政公益訴訟的訴權，同時也明確了檢察機關提起行政公益訴訟的前置條件或訴前程序。檢察機關是憲法規定的法律監督機關，依照法律規定行使檢察權。在《行政訴訟法》中規定檢察機關提起行政公益訴訟的前置條件或訴前程序，其實質是檢察權的嵌入[14]，用以補強檢察機關對行政機關依法履職的法律監督。由此不難發現，檢察機關在行政公益訴訟訴前程序中的身份應該是法律監督機關，其行使檢察權的方式是依法發出檢察建議，并以此督促行政機關依法履行職責。

二是檢察機關在訴訟程序中的身份。根據《行政訴訟法》和《兩高解釋》的有關規定，檢察機關提起的行政公益訴訟只要符合有關起訴條件，人民法院就應當登記立案。在訴訟中，檢察機關的身份是“公益訴訟起訴人”，這一點也被前述司法解釋所明確

《兩高解釋》第4條規定：“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應的訴訟權利，履行相應的訴訟義務，但法律、司法解釋另有規定的除外。”。從理論上講，自人民法院受理檢察機關提起的行政公益訴訟之日起，就進入了區別于訴前程序的訴訟程序，而在這里檢察機關的身份發生了變化，從訴前程序中法律監督機關的身份變為了訴訟當事人或原告。這種身份的轉變是由訴訟程序構造的基本原理所決定的。在行政公益訴訟的程序架構中，“控辯審”三種角色分別由檢察機關、行政機關、審判機關扮演，盡管檢察機關和行政機關都是公權力機關，但他們作為訴訟參與人在程序法上具有平等的訴訟地位，也平等地享有訴訟權利、履行訴訟義務。對于審判機關來說，檢察機關作為原告方當事人，行政機關作為被告方當事人，二者在適用法律上完全平等，在訴訟程序中不應存在一方地位高于另一方的情況，二者的不同不過在于對案件事實和法律運用的看法存在分歧而已。強調雙方當事人享有平等的訴訟地位，意味著只要檢察機關是以當事人身份參與訴訟而不是在監督訴訟，其就不能再以法律監督機關的身份去對待作為被告的行政機關，而必須接受程序法上關于當事人的平等安排。因此，檢察機關在訴訟程序中的身份與訴前程序中的身份相比，二者性質明顯不同，若僅以“公益訴訟起訴人”對檢察機關的身份加以籠統規定，顯然不妥。

三是檢察機關身份問題對訴訟公正性的影響。如前所述，在訴前程序中，檢察機關的身份是法律監督機關，行使法律賦予的監督權;在訴訟程序中，檢察機關的身份理應是原告方當事人，依照法律規定行使當事人的訴訟權利并履行當事人的訴訟義務。此外，根據《行政訴訟法》的相關規定，檢察機關亦有權對行政訴訟程序實行法律監督

《行政訴訟法》第11條規定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。”。檢察機關身份的多重性是否會對訴訟的公正性造成影響，是一個值得分析的問題。首先，在訴前程序中，檢察機關是監督者，行政機關是被監督者，他們之間的法律地位顯然是不平等的。按照現有規定，檢察機關對行政機關提出檢察建議基本不受限制，而行政機關只有接受監督的義務，但問題在于，若檢察機關濫發檢察建議或者檢察建議本身存在問題，由誰來監督糾正？抑或行政機關對檢察建議提出異議時該向誰申訴？前述問題在現有規定中都沒有答案，這就使我們不得不從平等原則、民主原則的角度對訴前程序規則設計的公正性問題產生質疑。其次，當檢察機關以“公益訴訟起訴人”身份提起行政公益訴訟并進入訴訟程序之后，其角色定位仍然是模糊的，學界和實務界目前對此也是莫衷一是，存在“原告當事人”“公訴人”等多種不同的認識，而不同的認識顯然會對審判程序規則構造的平等性產生影響

一種觀點認為，檢察機關在行政公益訴訟中是行政公訴人。這種觀點認為，檢察機關是法律監督機關，在訴訟中不是一方當事人。與檢察機關在刑事訴訟中以（刑事）公訴人的身份相對應，在行政訴訟中其是在作為行政公訴人提起。檢察機關在三大訴訟中的目的是一致的，都是維護國家利益和社會公共利益，其起訴是履行職務行為，訴訟的目標不是勝訴而是維護法治統一和司法公正。另一種觀點認為檢察機關應該作為行政公益訴訟的原告。這種觀點認為，檢察機關提起公益訴訟，其身份與公民、法人或其他組織因為自身合法權益提起訴訟并無不同。為自身合法權益提起訴訟的為私益原告，檢察院為公共利益提起訴訟是公益原告。一般認為，不同的定性影響到檢察機關在行政公益訴訟中的程序設置。具體可參見李洪雷《檢察機關提起行政公益訴訟的法治化路徑》（《行政法學研究》，2017年第5期54-57頁）。。此外，檢察機關角色定位的模糊亦會對法官的中立性產生不利影響。在檢察機關法律監督權的壓力下，法官在訴訟過程中可能會更關注檢察機關的意見，而對被告當事人的意見關注不夠。若真的出現這種情形，三方訴訟架構的重要內容之一——審判中立——將難以獲得保障，訴訟的等腰三角結構也將退化為線性結構，訴訟的公正性更將成為無源之水[15]。

（二）訴訟啟動條件具體標準的缺乏對公正性的影響

一是對行政機關“不依法履職”缺乏具體認定標準，具體程序規則不符合民主原則和科學原則，將影響審判的統一、公正。行政機關“不依法履職”是檢察機關提起行政公益訴訟的必要條件之一《兩高解釋》第21條第3款規定：“行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”，但現有制度對于怎樣才算是“依法履職”，并沒有相應的認定標準或規范。這一現實將會使檢察機關、行政機關及法院認識上的分歧不可避免，給承辦法官帶來認定上的困難，并可能造成不同地方相似案件判案標準不統一、結果迥異的不良后果。這里問題的關鍵，在于沒有明確“依法履職的程度”是依照行為意義上的標準來判斷，還是依照效果意義上的標準來判斷，缺乏相應的程序規則。前者只要行政機關就某個案件依法采取了相應措施，即可認定為“依法履職”;而后者不僅要求行政機關具有依法采取措施的行為，還必須對采取措施的效果作出肯定性評價。典型案例如貴州省貞豐縣人民檢察院訴被告興仁縣環保局行政不作為案

參見貴州省普安縣人民法院行政判決書（2017）黔2323行初字3號。此案中，被告行政機關興仁縣環保局雖然履行了日常監督管理、現場檢查、責令停止違法行為、限期改正、處以罰款、向本級政府報告停業或關閉等法律、法規所規定的幾乎所有程序及措施，但貞豐縣人民檢察院仍以貴州融華集團投資有限責任公司興仁下山鎮遠程煤礦產生的生態污污染依然存在為由，提起了環境行政公益訴訟（盡管從客觀上講，被告興仁縣環保局對此已無能為力，如礦山生態恢復緩慢等原因）（https：//www.lawxp.com/case/c40041884.html）。。這里同時也涉及另一個問題，即行政機關依法履職和檢察建議回復的時限問題，相應的程序規則也與民主原則和科學原則不符。《兩高解釋》第21條第2款將行政機關依法履職并作出書面回復的時間確定為2個月以內，緊急情形下的回復時間為15日以內。從“依法履職”的行為意義標準看，2個月的時間偏長，不利于及時防止公益侵害或保護公益;而從“依法履職”的效果意義標準看，2個月的時間有可能遠遠不夠，因為即使行政機關及時依法采取了措施，也不一定能在2個月的時間內絕對保證效果，比如，復雜或重大案件的辦理需要調查取證、行政處罰、行政復議或行政訴訟的時間較長，行政執法對象的不配合或逃逸影響辦案效果，生態環境公益損害的恢復需要較長時間，行政機關履職會受到自然條件的限制，行政機關的履職行為需要經過一定的法定程序，某些執法案件需要多個相關部門的配合[16]。總之，若“依法履職”認定標準不確定，缺乏民主、科學的程序規則，將對檢察行政公益訴訟程序規則的公正性造成較大的影響，既不利于維護審判的權威性，也不利于對公共利益的保護。

二是“國家利益或者社會公共利益受到侵害”的識別標準不明導致選擇性司法不公等問題，有違程序科學性原則。《兩高解釋》第21條第1款規定了檢察機關對行政機關發出檢察建議的前提，是行政機關違法行使職權或者不作為，并且導致國家利益或者社會公共利益受到了侵害。這也是檢察機關啟動行政公益訴訟的必經程序和必要條件。“行政機關違法行使職權或者不作為”的情形，在定性上應該不難作出正確的判斷;但對于“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”的情形，目前尚沒有具體的識別標準，即國家利益和社會公共利益損害達到何種程度以及多大范圍，檢察機關就可以提起行政公益訴訟，明顯有違程序科學性原則。同時，因缺乏統一標準，容易導致各地檢察機關選擇性司法，出現“抓住誰辦誰”的“恣意”情形，使被訴行政機關和相關企業產生不公平感和對抗情緒，進而削弱行政公益訴訟的教育功能[17]。這個問題同時也是法官在判案中涉及舉證責任分配、證明標準確定的一個難題。

三是檢察建議缺乏具體規定導致訴訟程序規則構造失衡。根據《行政訴訟法》和《兩高解釋》的有關規定，訴前檢察建議是檢察機關提起行政公益訴訟的必要條件，而行政機關是否落實檢察機關提出的檢察建議，就成了行政公益訴訟啟動與否的關鍵。而目前對“檢察建議”只有原則性規定而缺乏具體操作程序或規范，這在司法實務中可能出現一些問題，進而有違程序的平等原則、民主原則、公開原則，從而對訴訟的公正性造成影響。一方面，對于檢察機關而言，其對提出檢察建議具有絕對的主動權和主導權，如要不要提出、什么時間提出、對誰提出、提出建議的具體內容等，由于沒有具體規定，檢察機關完全可以按照自己的理解來操作，難免滋生隨意性、主觀性、選擇性等問題，甚至會存在權力尋租或腐敗的風險。另一方面，對于行政機關而言，檢察建議的對象、內容、要求等無論是否合法、合理、符合實際，其都沒有法定的爭辯權利或途徑，只能照單全收，全部落實，對檢察建議的回復亦須與檢察機關達成合意，否則就有可能被其提起訴訟，這一點對于行政機關而言顯然有失公平。

（三）訴中程序有關規則問題對公正性的影響

一是舉證責任分配規則不明晰有違科學性原則，不利于審判的公正性。檢察行政公益訴訟的證明責任應按照何種規則予以分配，是遵循傳統分配規則，還是按照特殊分配規則，目前尚未有明確規定;學術界對該問題也存在多種不同觀點

學術界當前對行政公益訴訟舉證責任如何配置，大體有三種觀點：第一種觀點認為，行政公益訴訟不應突破傳統行政訴訟“舉證責任倒置”規則;第二種觀點認為，行政公益訴訟應當遵循“誰主張，誰舉證”的規則;第三種觀點認為，因檢察機關相比傳統行政訴訟原告具有更強的抗辯能力，故應在實質上加重被告的舉證責任，從而更好地證明其行政行為是否合法。從試點的情況來看，雖然根據《實施辦法》的規定，檢察機關僅對證明起訴符合法定條件和履行了訴前程序的內容承擔舉證責任，但在多數案件庭審過程中，檢察機關實際承擔了較重的舉證責任，在法律正式實施過程中，舉證責任的狀況也大致如此。關于不同觀點的詳細論述，可參見林儀明《我國行政公益訴訟立法難題與司法應對》（《東方法學》，2018年第2期156-157頁）。。在這種情況下，只能按照新修改的《行政訴訟法》和《兩高解釋》的有關規定來理解。《行政訴訟法》第34條第1款規定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。”作出該規定的正當性基礎是證明的方便、效率原則。不難理解，行政機關對自己作出的行政行為是最清楚也是最容易提供證據的一方。參照這一原則，在檢察行政公益訴訟中，理應由行政機關提供自己“依法履職”的證據。然而問題在于，行政公益訴訟比傳統行政訴訟要多一個證明環節，即對“國家利益或者社會公共利益受到侵害”的證明，這個舉證責任該由誰來承擔，《行政訴訟法》和《兩高解釋》均沒有作出明確規定。《兩高解釋》第22條

該條規定：“人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數提出副本;（二）被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料;（三）檢察機關已經履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料。”對檢察機關提起行政公益訴訟時應當提交的材料作出了規定，這一規定里雖然出現了“證明材料”字樣，但其只是法院受理、登記立案所需，是否可直接依據該條規定，認為應當由檢察機關承擔“國家利益或者社會公共利益受到侵害”這一事實的證明責任，目前仍然存在爭議，這樣的程序規則不符合科學原則。

二是《兩高解釋》第24條規定在適用上存在瑕疵，涉及中立原則和科學原則問題，影響了審判程序的公正性。《兩高解釋》第24條

該條規定：“在行政公益訴訟案件審理過程中，被告糾正違法行為或者依法履行職責而使人民檢察院的訴訟請求全部實現，人民檢察院撤回起訴的，人民法院應當裁定準許;人民檢察院變更訴訟請求，請求確認原行政行為違法的，人民法院應當判決確認違法。”的規定在適用中存在如下三點瑕疵，可能會對案件的公正審判造成影響。第一，在符合“案件審理過程中訴訟請求全部實現”這一要求的前提下，如果檢察機關既不撤回起訴，也不變更訴訟請求，此時法院該作何處理？是否可以判決駁回檢察機關的訴訟請求？對這一問題的回答既涉及能否提高審判效率、節省司法資源，也涉及對原告檢察機關、被告行政機關的公正對待問題，其實質是給程序科學原則、中立原則帶來不確定性。第二，該規定中的“原行政行為”究竟是指哪一個時間段的行政行為？這里可以有兩種理解，一種是檢察機關發現被訴行政機關違法行使職權或者不作為，并提出檢察建議前的行政行為;一種是行政機關在收到檢察建議書之日起2個月后的行政行為。在司法實務中法官該判哪一種情形下的“原行政行為”違法，不明確，同樣侵蝕中立原則。第三，不管是哪一種情形下的“原行政行為”，既然案件審理過程中檢察機關的訴訟請求已全部實現，此時若仍然判行政機關違法，則有可能挫傷行政機關及時依法履職、糾正違法行為的積極性和主動性，不利于對公共利益的保護，有違程序科學原則。

四、對策建議：補強檢察行政公益訴訟程序的公正性

（一）限制檢察機關的恣意性

1.改進和明確檢察機關在程序規則中的角色定位

檢察機關在程序規則中的恣意性從根本上講源于檢察機關的法律監督機關身份。而在行政公益訴訟司法實務中，檢察機關的角色定位對程序規則構造、法官判案以及結果的公正性都有著十分重要的影響。因此，從訴訟程序公正性的角度講，應該進一步明確檢察機關的角色定位。盡管目前對此存在爭議，但從公益訴訟的本質和程序公正出發，首先應將檢察機關在訴訟程序規則中的角色明確定位為“原告”身份，而不宜采取“公益訴訟起訴人”這種“猶抱琵琶半遮面”的定位方式，這樣只會增加檢察機關的恣意性。其次，根據《行政訴訟法》第8條“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”的規定，建議將《行政訴訟法》第11條“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”修改為“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督，但作為當事人參與訴訟的情況除外”。并對《兩高解釋》作出相應修改，以避免檢察機關在訴訟程序中同時擔任當事人與監督者的身份混同的問題。最后，在《行政訴訟法》審判監督程序一節中，應明確“檢察行政公益訴訟案件的審判監督程序另行規定”，并在《兩高解釋》中就有關監督程序規則作出細化規定，以區別于檢察機關對傳統行政訴訟的監督程序規則。

2.規范訴前檢察建議的實施程序規則

訴前檢察建議是檢察機關行使檢察權的重要手段，也是提起行政公益訴訟的必要前提條件，容易產生恣意性。為了規范檢察權在訴訟領域的正確行使，避免檢察機關濫訴和選擇性司法，有必要制定有關訴前檢察建議的具體實施辦法或規范性文件，解決對“監督者”的監督問題。對此建議：（1）明確啟動檢察建議的具體條件和內控程序。包括《行政訴訟法》和《兩高解釋》中明確規定的條件及其調查取證程序，由經辦人形成提出檢察建議的報告并層層審核把關，由檢察機關主要領導審簽同意后方可對行政機關提出檢察建議。（2）出臺實施辦法前應公開征求各方意見。檢察建議涉及國家利益和社會公共利益，不是某幾個部門的事情，出臺實施辦法前應當公開征求包括行政機關、審判機關和社會各方面的意見，并報全國人大常委會審查備案，以體現檢察建議的嚴肅性、科學性、合法性和民主性。（3）在實施辦法中應明確規定檢察建議提出后的公開方式。為了有效監督“監督者”，應對檢察建議通過公告、網絡、登報等方式進行公開，接受人民群眾監督，讓檢察權在“陽光下運行”。

（二）確保程序的科學性及法官的中立性

1.明確行政機關“依法履職”的認定標準

在訴前和訴中程序中均會涉及對行政機關“依法履職”的認定，它既是檢察機關啟動行政公益訴訟的判斷依據之一，也是訴中庭審舉證階段的一個重要判斷依據。在司法實務中，往往存在行政機關認為自己已經“依法履職”，而檢察機關認為行政機關并沒有完全“依法履職”的現象。出現這一現象的主要原因，在于缺乏統一的認定標準，特別是未能明確應當是行為意義上的“依法履職”，還是效果意義上的“依法履職”。在行政法律規范中，一般都明確規定了行政機關對某個公益保護領域的監督管理職責，以及對違法行為應當采取的行政處罰措施，因此，從行為上判斷行政機關是否“依法履職”是有法可依且比較容易的。而從效果上判斷行政機關是否“依法履職”，在實際操作中則會存在兩方面的問題：一方面，因行政機關履職效果的顯現可能需要較長時間，因此可能會導致檢察機關取證時間較長，延誤公益保護時機，也會增加庭審的難度;另一方面，在行政機關完全“依法履職”后，公益損害是否得到了有效制止、減輕，受損害的環境是否獲得了及時恢復、補償，缺乏客觀的評判標準，評判主體亦不明確。綜合前述情況，在實踐中采取“行為標準”來判斷行政機關是否“依法履職”較為妥帖，亦較為可行。

2.建立公益損害科學評估程序機制

國家利益或者社會公共利益是否受到侵害，這一點既決定了檢察機關能否提起行政公益訴訟，也是法院在訴訟中必須查明的一項重要事實，其結論的重要性不言而喻。因此，應盡快建立相應的科學評估程序機制，為司法實務操作提供技術支撐。根據訴前、訴中程序對評估結果的不同要求，可以分兩個步驟對“國家利益或者社會公共利益是否受到侵害”開展評估。第一個步驟是在訴前程序中，評估由檢察機關組織實施，只要發現行政機關存在不“依法履職”的情形，同時存在公共利益受到侵害的現象或初步事實，即可作出“國家利益或者社會公共利益受到侵害”的初步評估意見，并以此作為提起行政公益訴訟的依據。這主要是從保障檢察機關及時履行檢察權，以提高保護公益的效率角度考慮。第二個步驟是在訴中庭審舉證質證環節，根據檢察機關提供的初步評估意見，由審判機關委托第三方機構依據有關法律法規和標準，對公益是否受到侵害以及受損程度的情況作出評估意見，最后由法官依據評估意見并綜合考慮雙方質證的情況作出最終判斷。這主要是從訴訟程序的科學原則、中立原則角度考慮。

3.進一步明確和完善舉證責任分配機制

《行政訴訟法》和《兩高解釋》這兩部法律規范均未就行政公益訴訟中檢察機關和行政機關如何承擔舉證責任進行明確，這是目前在司法實務中困擾法官們的一個重要問題，直接影響程序規則的中立性和科學性。基于行政公益訴訟和傳統行政訴訟的不同點和共同點，綜合考慮“客觀訴訟”特點、舉證能力、訴訟請求內容、舉證方便及效率原則等，建議對檢察行政公益訴訟的舉證責任進行如下分配：一是檢察機關應圍繞其訴訟請求全面提供各種初步證據材料，主要包括提起行政公益訴訟時應當提交的證明材料

《兩高解釋》第22條規定：“人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數提出副本;（二）被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料;（三）檢察機關已經履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料。”其中第（二）、第（三）項為檢察機關起訴時應當提交的證明材料。，其中，檢察機關應當對已經依法履行訴前程序即提出檢察建議的情況負有結果意義的舉證責任。二是行政機關應圍繞“已作出行政行為”或“行政行為合法”提供證明材料，并負有結果意義的舉證責任。三是由審判機關委托第三方機構對“公益受損情況及是否與行政行為之間存在因果關系”作出評估意見，并綜合雙方提供的有關證據和質證情況作出判斷。

4.進一步修改完善《兩高解釋》第24條的相關規定

出于提高行政公益訴訟效率、節約司法資源，提高行政機關依法行政或糾正違法行為的積極性和及時性的考慮，同時為了便于法官保持中立性，應當明確以下程序規則，即：在行政公益訴訟程序中，法院經過審理，查明被告行政機關確實已經糾正了違法行為，或者確實已經依法履職，此時應認定檢察機關的訴訟請求已經全部獲得實現。根據訴的利益理論[18]，無論檢察機關是否愿意撤回起訴，人民法院此時都應當作出終結案件的裁定，而不應再確認原行政行為違法。檢察機關提起行政公益訴訟的主要目的，就是督促行政機關依法履職、保護公益，這個目的達到之后就應當息訟，這也是法律以教育為主原則的具體體現。同時，對于行政機關來說，終結案件的處理結果給了其改過自新的機會，有利于保護其主動、依法履職的積極性。

（三）保障程序的平等性及行政機關的參與性

1.在訴前程序中增加磋商程序規則

當檢察機關在履行監督職責時，若發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有資產保護等涉及公共利益的領域中，負有監管職責的相關行政機關違法行使職權抑或不作為，并由此導致國家利益或者社會公共利益受到損害的，應當在向該行政機關發出檢察建議之前，與行政機構先就公益保護有關問題進行平等磋商，充分保證行政機構合法表達、解釋與溝通的權利，能夠達成合意，則將磋商結果報法院確認;未達成合意的，檢察機關依法發出檢察建議。在磋商程序中，可規定必要時請本級政府或人民調解機構介入居中調解，增強磋商的效果。這在實踐過程中已經有類似的經驗，不過是檢察機關主動上門與行政機構以溝通的方式進行而已，事實證明，一般情況下能夠提高公益保護的效率和效果。

2.在訴訟程序中增加司法調解程序規則

當人民法院按照有關規定受理檢察機關提起的行政公益訴訟案件時，可以先對雙方進行庭前調解，充分聽取雙方陳述和意見，能夠在不損害公益的條件下促成雙方解決爭點、達成合意方案的，形成調解協議;雙方不能達成合意的，依法進行審判程序。這樣的程序規則設計，既是給予行政機關充分參與程序的機會，也有利于促進行政機關充分判斷案件的走勢，及時、及早糾正違法行為并采取保護公益的措施。參考文獻：

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On the fairness of administrative public interest

litigation system of procuratorate organ

JIN Tao， WU Ruqiao

（Law School， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

Although the public interest litigation of procuratorate administration emerges for the protection of public welfare， its essence is still a kind of litigation， and its procedural rules should follow the principle of justice. At present， the law and judicial interpretations only stipulate the principle of the procuratorate administrative public interest litigation system， but there are still some factors that affect the fairness of the litigation， such as the vague role of the procuratorate organ， the lack of specific standards for the initiation of the litigation， and the unclear distribution rules of the burden of proof. It is urgent to strengthen the fairness of the procedure from the aspects of restricting the arbitrariness of procuratorate organs， ensuring the scientificity of procedure and the neutrality of judges， guaranteeing the equality of procedure and the participation of administrative organs， so as to ensure that the construction of procuratorial administrative public interest litigation system conforms to the nature and law of litigation.

Key words： ?procuratorate organ; administrative public interest litigation; procedural rules; standard; justice

（責任編輯胡志平）