論著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域保護

摘要：在著作權(quán)與公共領(lǐng)域的博弈長河中，公共領(lǐng)域整體呈現(xiàn)被侵蝕的趨勢，著作權(quán)人與社會公眾的權(quán)利天平逐漸失衡，引發(fā)了公眾對公共領(lǐng)域的關(guān)注。本文在厘定公共領(lǐng)域的概念后，通過疏理公共領(lǐng)域保護弱化的表現(xiàn)并分析其原因，進而提出促進著作權(quán)法與公共領(lǐng)域協(xié)調(diào)發(fā)展的路徑：借鑒“利益衡平理論”和“權(quán)利義務(wù)理論”，運用技術(shù)措施規(guī)制，提倡知識共享協(xié)議和建立有償公共領(lǐng)域制度。

關(guān)鍵詞：公共領(lǐng)域;著作權(quán)法;知識共享;有償使用

中圖分類號：D923.41 ? 文獻標識碼：A ? 文章編號：2096-5982（2020）08-0057-05

自20世紀80年代以來，著作權(quán)呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，公共領(lǐng)域日漸式微，這不僅導(dǎo)致可供社會公眾自由使用的優(yōu)秀知識文化產(chǎn)品不斷減少，還對人類優(yōu)秀文化的傳播和繁衍造成了一定的阻礙，同時使社會公眾的使用權(quán)與著作權(quán)人的著作權(quán)天平發(fā)生傾斜。因此，限制著作權(quán)擴張，保護公共領(lǐng)域權(quán)利的享有顯得彌足重要。

一、著作權(quán)法上公共領(lǐng)域的概念

從公共領(lǐng)域的歷史起源來看，其最初的型構(gòu)并非出自著作權(quán)領(lǐng)域，可以追溯至古羅馬的公共物理論。作為嵌和于財產(chǎn)權(quán)體系的一種制度預(yù)設(shè)——公共物理論，其闡釋了人類所必需的物（如陽光，水，空氣等），由全體公眾共同享有，禁止成為個人的私有財產(chǎn)。而真正意義上的著作權(quán)法公共領(lǐng)域的理念來源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保護期，將已過保護期的作品允許自由使用，將版權(quán)、作者與出版商都確認為“促進知識和學習”的工具，為公共領(lǐng)域理念的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。雖然公共領(lǐng)域這一理念已存數(shù)百年，但是縱觀國內(nèi)外學術(shù)界的研究，對其概念尚未形成統(tǒng)一的共識。

概括而言，對于公共領(lǐng)域的概念，學術(shù)界大致將其分為兩種觀點，其一是從著作權(quán)的對立面而言，以否定的方式來定義公共領(lǐng)域;最初公共領(lǐng)域的通說是指“權(quán)利保護期屆滿的作品”①，然而當深入公共領(lǐng)域的本質(zhì)以及在實際理念的運用中卻發(fā)現(xiàn)，公共領(lǐng)域所包含的遠不只保護期屆滿的作品，還包括著作權(quán)不予保護的作品和不受著作權(quán)保護的作品等。于是在此基礎(chǔ)上，馮曉青教授等認為將著作權(quán)的公共領(lǐng)域定義為不受著作權(quán)保護的材料，不限于著作權(quán)保護的作品主題類型②。同樣與此觀點相契合的不在少數(shù)，如詹姆士·博伊爾認為公共領(lǐng)域是不受著作權(quán)保護的，社會公眾都可以自由使用且無須支付成本的材料③;卡尼吉認為在某種意義上，公共領(lǐng)域應(yīng)消極的界定為知識產(chǎn)權(quán)不受保護的領(lǐng)域④。其二是從公共領(lǐng)域自身的目的、性質(zhì)等進行正面闡釋，以尋求更為直觀、清晰的定義。如李特曼認為公共領(lǐng)域并非是著作權(quán)不予保護的對象，而是確保作者有效利用這些材料使著作權(quán)良性運行的一套工具⑤。黃匯則在李特曼的觀點基礎(chǔ)上，更進一步闡釋了公共領(lǐng)域的本質(zhì)和目的，認為公共領(lǐng)域不僅僅是一種制度，更是一套思維方法和理論傾向，其并不是單純的材料合集，而是在公共領(lǐng)域與著作權(quán)有機辯證的動態(tài)下不斷發(fā)展的步驟和方法，憑借著這些步驟與方法，才能使著作權(quán)良性運行⑥。

這兩種觀點各據(jù)其理，都是對公共領(lǐng)域自身的某些特性所作的揭示，但因為審視的角度不同而導(dǎo)致公共領(lǐng)域概念的不同。從狹義的公共領(lǐng)域而言，其所指的是可以允許公眾自由使用的知識產(chǎn)品，這種知識產(chǎn)品包括保護期屆滿的產(chǎn)品、缺乏獨創(chuàng)性的作品以及著作權(quán)人申明放棄著作權(quán)而回歸到公共領(lǐng)域的作品等;從廣義的公共領(lǐng)域而言，公共知識產(chǎn)品只是這個領(lǐng)域內(nèi)重要的組成部分之一，不受保護的思想、制度和理論亦是這個領(lǐng)域的重要組成部分，以公共知識產(chǎn)品為基礎(chǔ)，通過這些制度、理論的有機運轉(zhuǎn)，才能更好的進行知識產(chǎn)品創(chuàng)作，從而保證著作權(quán)的良好運轉(zhuǎn)。

二、著作權(quán)法上公共領(lǐng)域保護弱化的表現(xiàn)

在著作權(quán)與公共領(lǐng)域的博弈長河中，公共領(lǐng)域的保護始終處于下風，嚴重影響人類優(yōu)秀文化的傳播與發(fā)展。

公共領(lǐng)域保護的弱化，一是表現(xiàn)在公共領(lǐng)域的客體限縮上。以美國的《版權(quán)法》為例，在1790年剛頒布時，獲得著作權(quán)保護的只有“地圖、表格和書籍”，除此之外的對象都被排除在著作權(quán)之外，以供公眾自由使用。而在1976年，獲得著作權(quán)保護的不僅有音樂作品、戲劇作品，還包含歷史讀物和其他的印刷物。到了同世紀90年代末，具有實用性的程序和代碼（計算機軟件）開始獲得著作權(quán)保護，以致于停留在公共領(lǐng)域的客體越來越少。

二是表現(xiàn)在公共領(lǐng)域的權(quán)能限縮上。著作權(quán)的增多強化了著作權(quán)人對其作品的控制，這直接導(dǎo)致了可供公眾合理使用具有著作權(quán)作品的制度（合理使用制度）受到進一步限制。起初的著作權(quán)十分單一，以《安娜法》為例，該法賦予了作者對特定作品制作印刷復(fù)印件的權(quán)利，并阻止他人對該作品進行復(fù)制印刷的權(quán)利。換言之，該法僅賦予了作者復(fù)制權(quán)。然而，隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展以及著作權(quán)理論達到更深層次的發(fā)展時，著作權(quán)與此同時也開始擴張，從最初的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、播放權(quán)、鄰接權(quán)等，到現(xiàn)如今著作權(quán)人對作品的任意一種使用行為都能進行控制。著作權(quán)賦予著作權(quán)人多種權(quán)利的同時，使得公眾愈難接觸和使用作品。作為著作權(quán)限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作權(quán)的壟斷行為，但如今亦呈衰減之勢。拿現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）⑦ 中個人合理使用條款相比而言，《送審稿》取消了基于“欣賞”的使用目的這一規(guī)定，并且將使用的范圍從整個作品縮小至作品的某一片段，在使用目的和使用范圍上均有較大限縮，這也極大的限縮了公眾接觸和使用作品的機會。

三是表現(xiàn)在知識產(chǎn)品進入公共領(lǐng)域的期限變長。縱觀各國，從《安娜法》的“最初保護期+續(xù)展保護期”到現(xiàn)在的“終生保護期+死后固定期限”，著作權(quán)保護期呈現(xiàn)出延長趨勢。以美國為例，短短二百余年，著作權(quán)的保護期限從14年延長至從作者生前持續(xù)至其死后70年。這不僅直接減少了進入公共領(lǐng)域的作品，還增加了社會利用作品的負擔，不利于后續(xù)創(chuàng)作。

三、著作權(quán)法上公共領(lǐng)域保護弱化的原因

公共領(lǐng)域保護的弱化不僅是因為公共領(lǐng)域保護自身理論的不成熟，也是由于著作權(quán)自身制度所存在的局限性，共同導(dǎo)致著作權(quán)無節(jié)制的擴張而得不到限制，最終使得公共領(lǐng)域的保護節(jié)節(jié)敗退。

導(dǎo)致公共領(lǐng)域保護的持續(xù)衰退的重要原因之一是“父子理論”與“地產(chǎn)學說”的出現(xiàn)，這兩種理論支配著著作權(quán)機制，隱喻著著作權(quán)擴張的“合理性”。“父子理論”起源于柏拉圖時期，當時還只是一種純粹的形象修辭，在之后的發(fā)展中才逐漸認可將作者比喻成作品之父，到了文藝復(fù)興時期，“父子理論”甚囂塵上，其與“父系血緣學說”⑧ ?和“作品乃不朽生命”的主張相吻合，這種理論與學說的高度吻合不僅促進了該世紀文化商品化的發(fā)展，還進一步強化了作者控制著作權(quán)的程度。“父子理論”的引入，對著作權(quán)法的理念構(gòu)造具有舉足輕重的作用，著作權(quán)的擴張在很大程度上受到了該種理論的輻射，從而導(dǎo)致公共領(lǐng)域保護的式微。“父子理論”雖然將作品比喻成作者之子，是作者思維外化的孕育產(chǎn)物，但是其過于強調(diào)作者單獨對創(chuàng)作的作品所作的貢獻，忽視了從公共領(lǐng)域內(nèi)汲取的思想、材料等所作起的作用，更是對“前任作者、編輯”等人所提供的價值避而不談。“父子理論”這種比喻過于絕對化，忽略了創(chuàng)作的互文性，也正是因為這種理論缺憾，導(dǎo)致著作權(quán)機制過于偏向作者，忘卻了公共領(lǐng)域所提供的夯實基礎(chǔ)。同樣占據(jù)一隅的“地產(chǎn)學說”無論是在價值理念層面還是功能作用方面都與“父子理論”不謀而合。“地產(chǎn)學說”認為“通過購買書籍，讀者相當于擁有了進入作者領(lǐng)地的一把鑰匙，并可借此觀賞作者的作品，這把鑰匙雖賦予了讀者以準入權(quán)，但并不意味著讀者擁有了財產(chǎn)權(quán)或復(fù)制鑰匙的權(quán)利”。“地產(chǎn)學說”將作品比作個人所有的私人領(lǐng)地，意圖對作品獲得全方面且永久性的保護，卻同樣忽視了對人類知識合集的代償，而是將作品置于獨占之下，如同對待不動產(chǎn)一樣給予絕對的控制權(quán)。然而，當?shù)禺a(chǎn)的保護范式被移植到著作權(quán)法上時，讀者合理使用作品的權(quán)利遠不如“不動產(chǎn)”——即使是不動產(chǎn)處于嚴格的保護狀態(tài)下，人們?nèi)該碛羞h眺的權(quán)利;而作品處于嚴格保護時，人們連在遠處眺望的權(quán)利（合理使用）也消失殆盡。當“父子理論”與“地產(chǎn)學說”這兩種理論交織時，其所產(chǎn)生的誤讀開始深入人心——作者的創(chuàng)作活動不再以充沛一個富有活力的公共領(lǐng)域為目標，而是將著作權(quán)牢牢掌握在手中，公共領(lǐng)域逐漸被漠視也就自然而然了。

“思想表達二分法”作為區(qū)分作者的創(chuàng)作部分與公共領(lǐng)域部分的最有效的原則之一，已經(jīng)在數(shù)百年的判例中得以體現(xiàn)。但是，這種理論也存在自身的局限性。由于“思想表達二分法”的措辭過于抽象，又沒有明確“思想”與“表達”各自所指的具體范圍，難以劃清兩者的界限。當某一著作權(quán)具體案件被控侵權(quán)時，矛頭所指的侵權(quán)作品，法官既可以把系爭的對象解釋為“思想”，又可以把它們解釋為“表達”這兩種可能時，其最后的決定因素必定是“社會各公眾力量之間的對比、傾軋而最終偏向大多數(shù)社會公眾的立場。”“思想表達二分法”就如同搖曳的屏風，在保護表達和保護公共領(lǐng)域思想中搖擺不定，而隨著著作權(quán)的擴張，屏風正逐漸向保護表達靠攏。正如美國技術(shù)評估辦公室所指出的那樣，“‘思想表達二分法已不純粹是對作品可著作權(quán)的限制，取而代之的是漸漸成為允許著作權(quán)法擴展到本屬于公共領(lǐng)域要素對象的一個隨機應(yīng)變的策略性原則。”⑨

技術(shù)措施是指能夠有效禁止或限制他人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下任意獲取和使用作品。技術(shù)措施主要承擔著“接觸控制”和“復(fù)制控制”兩方面的限制作用，其實質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)進行管理，在有效減少日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的同時，對數(shù)字時代信息高速發(fā)展的積極回應(yīng)，但過于嚴格的保護也在一定程度上侵蝕著公共領(lǐng)域。傳統(tǒng)的作品須依附特定的物質(zhì)載體進行傳播，而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，大部分知識信息都可以數(shù)字化的形式進行交流傳播，這在方便讀者使用具有著作權(quán)作品的同時，也增加了著作權(quán)被侵權(quán)的可能性。于是著作權(quán)人通過技術(shù)措施對作品進行加密，以保護自己的著作權(quán)。這樣的結(jié)果雖然減少了著作權(quán)侵權(quán)的行為，卻在很大程度上限制了公眾接觸作品的實質(zhì)性內(nèi)容，侵害了社會公眾的表達自由權(quán)。作品內(nèi)所附載的公共領(lǐng)域思想和信息，原本可供公眾自由使用，卻因技術(shù)措施的限制而難以使用。這些信息被技術(shù)措施的實施者不正當?shù)卣加校鐣姾侠硎褂米髌返男袨樵诜乐骨謾?quán)的名義下被大概率實質(zhì)性禁止，這就極大縮減了對公共領(lǐng)域的保護。

四、著作權(quán)法上公共領(lǐng)域保護的建議

正如上文所言，著作權(quán)法上公共領(lǐng)域的式微，是在理論誤讀與制度失衡的雙重作用下所產(chǎn)生的結(jié)果。因此，對于公共領(lǐng)域的保護應(yīng)從理論與制度雙層面互補，從而矯正公共領(lǐng)域發(fā)展的未來轉(zhuǎn)向。

其一，借鑒“利益衡平理論”和“權(quán)利義務(wù)理論”。“利益衡平”是指在一定的利益格局和框架下出現(xiàn)的利益體系相當和平共處、相對均勢的狀態(tài)。公共領(lǐng)域的存在本是平衡著作權(quán)人與社會公眾之間權(quán)利的手段之一，然而現(xiàn)如今兩者權(quán)利失衡嚴重。因此，可以借鑒“利益衡平理論”，維護著作權(quán)人的利益與作品使用者利益之間的平衡。著作權(quán)法對著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)提供相應(yīng)的保護時，也應(yīng)確保公眾能夠接近、合理使用作品。著作權(quán)法所想保護的并不僅限于著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，更是承擔著促進社會文化源遠流長的責任，公共領(lǐng)域便是為了促進著作權(quán)法這一目的，調(diào)和公共利益，以維護優(yōu)秀文化長久繁榮發(fā)展。“權(quán)利義務(wù)理論”是指權(quán)利義務(wù)相互關(guān)聯(lián)，只有權(quán)利沒有義務(wù)或只有義務(wù)沒有權(quán)利，都不能形成具體的法律關(guān)系。二者互為條件，相互制約，既對立，又統(tǒng)一。公共領(lǐng)域如果只是著作權(quán)人自由且無償索取的資源地，那么即使再廣闊的公共領(lǐng)域也會變得貧瘠。如果將公共領(lǐng)域提取資源視作一種權(quán)利，那么當著作權(quán)人在提取前人在公共領(lǐng)域留下的素材而得到“創(chuàng)作收益”時，著作權(quán)人就應(yīng)該負有等價的義務(wù)以補償?shù)姆绞饺ゾS護公共領(lǐng)域，這種補償?shù)姆绞揭彩窃跒楹髞淼膭?chuàng)作者提供相應(yīng)合理的使用素材。只有當權(quán)利義務(wù)等價對接時，才不至于通過擴張著作權(quán)的方式侵占公共領(lǐng)域，這樣公共領(lǐng)域才能獲得良性的發(fā)展。

其二，運用技術(shù)措施加以規(guī)制。技術(shù)措施一方面對著作權(quán)人的權(quán)利保護具有重要意義，另一方面由于技術(shù)措施的過度使用，導(dǎo)致其在數(shù)字時代的合理使用產(chǎn)生了嚴重阻礙（嚴格地說， 技術(shù)措施對傳統(tǒng)著作權(quán)法確立的著作權(quán)限制的挑戰(zhàn)不限于合理使用， 也包括法定許可使用、強制許可使用等限制形式），這就要求技術(shù)措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我國著作權(quán)立法而言，雖規(guī)定了技術(shù)措施的保護⑩，但對于技術(shù)措施的限制卻沒有作任何規(guī)定。因此，可以增加對技術(shù)措施限制的具體情形。將合理使用制度對著作權(quán)限制的規(guī)定移植到技術(shù)措施領(lǐng)域，效仿合理使用例舉的十二種具體情形，并借鑒美國DMCA的做法，詳細規(guī)定屬于技術(shù)措施限制的情形，對加密測試、反向工程、非盈利性機構(gòu)的使用等分別規(guī)定例外情形，同時加以限制。值得注意的是，在合理使用制度移植到技術(shù)措施中時，應(yīng)注意著作權(quán)與技術(shù)措施保護、限制之間的銜接，調(diào)和合理使用與接觸作品的技術(shù)措施的關(guān)系，即技術(shù)措施權(quán)利人應(yīng)提供必要且合理的技術(shù)措施以供合理使用者接觸、使用作品，而合理使用者不得超越著作權(quán)作品適用范圍，且應(yīng)對破解技術(shù)措施的技術(shù)負擔保密義務(wù)。

其三，提倡知識共享協(xié)議。知識共享（Creative Commons）協(xié)議是一項非官方強制的民間自發(fā)運動，由著作權(quán)人通過簽訂契約釋放全部或部分著作權(quán)供他人免費使用，以達到激勵創(chuàng)新、自由傳播文化的目的。值得注意的是，知識共享協(xié)議并不意味著著作權(quán)人放棄其所有的著作權(quán)而使其作品完全進入公共領(lǐng)域，而是介于“保護所有權(quán)利”與“不保護任何權(quán)利”的中間形態(tài)——保留部分權(quán)利，即僅僅允許他人使用所授權(quán)的某種著作權(quán)利，通過明確的授權(quán)協(xié)議，以確保社會公眾可以準確行使某種權(quán)利。根據(jù)知識共享協(xié)議的內(nèi)容條款，其授權(quán)方式主要包括以下四個限制條件：（1）姓名標示;（2）非商業(yè)性;（3）禁止改作;（4）相同方式分享。知識共享作為一種新興的具有實務(wù)意義的授權(quán)機制，是對著作權(quán)擴張所帶來的詬病的有力回應(yīng)，即在著作權(quán)的肆意侵占下，公共領(lǐng)域素材嚴重減少，而著作權(quán)人索取高額的作品使用許可費導(dǎo)致創(chuàng)作者在創(chuàng)作時需要支付高額的交易成本，極大阻礙了優(yōu)秀文化的傳播與發(fā)展。通過實施共享協(xié)議，可以實現(xiàn)授權(quán)人與被授權(quán)人雙贏的局面。授權(quán)人在授權(quán)作品某項權(quán)利時，不僅可以獲得作品分享與展示所帶來的自我成就感與滿足感，同時因作品的廣泛交流和傳播，有利于提高作者自身知名度與作品因推廣宣傳而帶來的經(jīng)濟利益。而對于被授權(quán)人而言，可無償接觸使用的作品增多，間接降低了創(chuàng)作所需的成本。知識共享協(xié)議的發(fā)起雖然目前僅處于自發(fā)階段，但其以獨特的機制企圖反對任何公共領(lǐng)域要素商品化，這難免不是公共領(lǐng)域興起的前兆。

其四，建立有償使用公共領(lǐng)域制度。有償使用公共領(lǐng)域制度作為一種“后著作權(quán)報酬理論”，是指對使用公共領(lǐng)域作品的行為收取費用，并將所得款項由具體的行政部門進行核算、管理和使用。最早實行此制度的是法國，其認為進入公共領(lǐng)域的作品是一種社會化的財產(chǎn)，對使用這種社會化的財產(chǎn)需要繳納一定的文化稅，其目的是為文化行為存款。對于使用公共領(lǐng)域的作品是否應(yīng)該收費，學界對此觀點不一。反對者不贊成的理由大致有以下三點：第一，有償使用公共領(lǐng)域?qū)黾幼髡叩膭?chuàng)作成本，極大阻礙了優(yōu)秀文化的繁榮發(fā)展;第二，若社會公眾對作品的使用是收費的，那么社會公眾必然會相應(yīng)的減少對作品的使用量，這與公共領(lǐng)域鼓勵傳播文化的宗旨不符;第三，賦稅的比例由相關(guān)的行政部門決定，如若沒有具體的法律科學規(guī)制，一旦賦稅過重，則是對文化市場的沖擊。

雖然，反對者對制度的擔憂頗有道理，但這在制度的預(yù)設(shè)層面增加限制條件即可解決。具體而言，可將其條件設(shè)定為以下四點：（1）有償使用公共領(lǐng)域制度并非對任何使用主體和使用行為進行收費，只有當特定主體利用公共領(lǐng)域內(nèi)的作品進行特定使用行為時才需收費，例如出版商、演出商等進行商業(yè)性營利時才需收費，對于社會公眾私人使用時無需收費;（2）國家只對上述特定主體的使用行為征收文化稅，一般并無發(fā)放許可的權(quán)利;（3）文化稅應(yīng)由專門行政部門加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化稅稅率;（4）文化稅的用途應(yīng)加以明確，例如將所征資金用于激勵對社會文化有卓越貢獻的人群、贊助處于貧困而無力創(chuàng)作的優(yōu)秀作家、維護公共領(lǐng)域作品與著作權(quán)作品之間的良性競爭等。

制度預(yù)設(shè)層面所增加的條件，在實踐中不僅起著避短的作用，在揚長方面則更為凸顯。第一，有償使用公共領(lǐng)域制度針對的是對特定主體的特定行為進行征稅，這并不會增加創(chuàng)作者的成本，征稅的用途反而為作者提供了一個良好的創(chuàng)作環(huán)境，并對有卓越貢獻的作家施以激勵，不僅促進了優(yōu)秀文化的繁榮發(fā)展，更是在某種程度上為公共領(lǐng)域的充沛提供了有力保障;第二，有償使用公共領(lǐng)域制度恰恰是對公共領(lǐng)域自身所蘊含的價值肯定，處于公共領(lǐng)域內(nèi)的優(yōu)秀文化作品，并不會因為時間的流逝而消磨殆盡，反而愈發(fā)經(jīng)典。相關(guān)行政部門對處于公共領(lǐng)域內(nèi)的作品進行統(tǒng)一登記、管理，有利于弘揚優(yōu)秀文化作品，并防止公共領(lǐng)域作品被濫用。

五、結(jié)語

公共領(lǐng)域作為優(yōu)秀文化的載體以及創(chuàng)作的充沛源泉，對著作權(quán)的良性發(fā)展乃至整個人類文化的繁榮起著至關(guān)重要的作用。人類應(yīng)以審慎的姿態(tài)去維護公共領(lǐng)域與著作權(quán)的生態(tài)平衡，只有當公共領(lǐng)域有著連綿不絕的知識輸入與輸出，人類文明才得以長久繁榮、熠熠生輝。

注釋：

①⑥ 黃匯：《版權(quán)法上的公共領(lǐng)域研究》，《現(xiàn)代法學》2008年第5期。

② 馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法的公共領(lǐng)域理論》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第3期。

③ James Boyle， The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain， Law and Contemporary Problems， 2003， 66（1）， pp.33-74.

④ William van Caenegem， The Public Domain： Scientia Nullius， European Intellectual Property Review， 2002， 24（6）， pp.324-330.

⑤ Jessica Litman， The Public Domain， Emory Law Journal， 1990， 39（4）， pp.967-977.

⑦ 現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定：為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;而在送審稿中規(guī)定：為個人學習、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片段。

⑧ 父系血緣學說即人的靈魂源于父親，人的肉體源于母親。

⑨ Edward Samuels， The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law， Tennessee Law Review， 1989， 56， pp.321-323.

⑩ 例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第5條規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外;（2）通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。第18條、第19條規(guī)定，故意避開或者破壞技術(shù)措施故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

（1）非營利性圖書館、檔案館和教育機構(gòu)可以善意決定是否收藏某作品，從而有必要取得訪問作品的許可而破解訪問該作品的技術(shù)措施;（2）對技術(shù)措施的保護，不得妨礙政府機關(guān)及其雇員從事的受合法授權(quán)的調(diào)查、保護、信息安全或情報活動;（3）對合法獲得計算機軟件，可以破解其控制訪問的技術(shù)措施，但其目的必須是發(fā)現(xiàn)或分析該軟件與其他軟件的兼容性;（4）為了提高加密技術(shù)水平或促進加密產(chǎn)品的開發(fā)，在法律規(guī)定的某些特定條件下，可以分析和研究加密技術(shù)中的弱點和薄弱之處;（5）檢測、查明或糾正計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的缺點、薄弱之處，可以用有關(guān)的技術(shù)措施訪問某計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò);（6）技術(shù)措施能夠搜集或散播某個自然人的網(wǎng)上活動的個人身份信息時，允許規(guī)避該技術(shù)措施。

姓名標示是指允許他人重制、散布、演出本作品以及與本作品相關(guān)的衍生作品，但被授權(quán)人必須尊重原作者的著作權(quán)人格，保留原作者的署名。非商業(yè)性是指允許他人重制、散布、演出本作品以及與本作品相關(guān)的衍生作品，但被授權(quán)人不得以商業(yè)目的而使用。禁止改作是指允許他人重制、散布、演出本作品以及與本作品相關(guān)的衍生作品，但被授權(quán)人不得對作品進行改作。相同方式分享是指唯有當改作人采用與授權(quán)人的原作品相同的授權(quán)條款時，改作人方得被允許散布衍生著作。

作者簡介：鄧彪，青島大學法學院，山東青島，266000。

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