工程總承包模式下的“二次分包”問題探討

姜雪東

摘 要 本文在國家法律法規和部門規章對工程分包規定的基礎上，具體分析房屋建筑、市政基礎設施項目和公路項目中工程總承包模式下“二次分包”行為的合法性。

關鍵詞 工程總承包;二次分包;合法分包

引言

隨著工程總承包模式的普及，如何認定工程總承包企業下施工分包單位、設計分包單位再次進行非主體工程分包或專業分包即“二次分包”的合法性，已成為行政管理部門和司法審判機關不可回避的問題。本文將針對房屋建筑、市政基礎設施項目和公路項目工程總承包下模式下的“二次分包”行為的合法性展開分析。

1現行部門規章對工程總承包模式下的分包行為的適應性及“二次分包”合法性分析

1.1 住建部、交通部及九部委對工程總承包單位資格要求

九部委在《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件》中沒有規定設計施工總承包一定需要什么資質，而是留給具體項目的招標人自己來決定;而交通部明確要求同時具備與招標工程相適應的勘察設計和施工資質，或者由具備相應資質的勘察設計和施工單位組成聯合體;建設部明確要求具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質即可。

1.2 交通部、住建部對工程總承包模式下的分包行為的適應性及 “二次分包”合法性分析

（1）交通部于2005年3月、2012年1月、2015年8月先后出臺三個管理辦法， 從中可以看出，交通部三個管理辦法在法律分包規定基礎上增加了：a.招標文件應明確允許分包的工程范圍及分包相關要求;投標文件中要明確擬分包的專項工程及規模，未列入投標文件的擬分包專項工程，承包人不得分包;b.承包人要在現場設立項目管理機構和派駐相應人員對分包工程的施工活動實施有效管理;c.分包合同要報送項目法人或發包人。

（2）建設部在2016年5月、2019年1月和2019年5月先后出臺《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）、《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），從住建部的三個文件中，我們既可以看到工程總承包單位資格要求：又可以清晰知道工程總承包單位自己承擔業務及可分包內容。工程總承包單位自己承擔業務及可分包內容隨著其資格的不同而改變，具體分為如下三種情況：

1）工程總承包單位具有相應設計和施工資質的。根據《若干意見》第十條和《征求意見稿》第二十一條，工程總承包單位必須自己完成主體設計工作和主體結構的施工，非主體設計工作或非主體結構的工程可以分包。當然工程總承包單位自己也可以完成全部施工圖設計和施工工作。此規定與公路工程總承包基本相同，只是公路工程總承包下的分包更加嚴格，即只有在投標文件中列入的擬分包專項工程才可以分包。

這種情況下，工程總承包企業下施工分包單位和設計分包單位再次進行分包即“二次分包”屬違法分包。

2）工程總承包單位僅具有相應設計資質的。根據《若干意見》第九條、第十條和《房征求意見稿》第二十一條、第二十一條第一款、第二款規定：a.工程總承包單位自己不能實施施工，應當將工程總承包項目中的施工業務分包給具有相應施工資質的單位。這里的“應當”和“施工業務”兩個詞需特別注意。條款用“應當”而不是“可以”，有“應該、不容選擇”之意;“施工業務”指全部施工，有施工總承包之意。b.工程總承包單位自己要實施工程主體部分的設計;根據合同約定或者經建設單位同意，可以將非主體部分的設計分包給其他單位。

這種情況下，工程總承包企業下設計分包單位再次進行分包即“二次分包”屬違法分包。施工分包單位再次進行主體結構的施工分包即“二次分包”屬違法分包，但若再次進行非主體結構的施工分包即“二次分包”卻是合法分包。理由如下：

僅具有相應設計資質的工程總承包單位應當將施工業務全部分包出去，由于法律提倡總承包，禁止將建筑工程肢解發包，所以，這時的施工分包單位本質上等同項目施工總承包角色。而施工總承包單位進行非主體結構的施工分包符合住建部規章規定，所以，僅具有相應設計資質的工程總承包單位下的施工分包單位再次進行非主體結構的施工分包，即“二次分包”是合法分包。

事實上，部分省市已在國家法律法規和部門規章基礎上，對工程總承包模式下的分包規定進行了細化，并明確了工程總承包模式下“二次分包”的合規性。如2017年1月1日上海市住房和城鄉建設管理委員會出臺的《上海市工程總承包試點項目管理辦法》（滬建建管〔2016〕1151號）第十七條（專業分包）規定：“工程總承包企業和再發包承包單位應當自行完成承包工程范圍內的主體工作，但可根據合同約定依法將其承包工程范圍內的非主體工作分包給具有相應資質的分包單位。”[1];2017年3月1日上海市人民政府出臺的《上海市建設工程招標投標管理辦法》（滬府令50號）第九條（工程總承包再發包）規定：“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發包給具有相應資質企業的，可以采用招標發包或者直接發包;相應的設計、施工總承包企業可以依法將部分專業工程分包”[2]。

（3）工程總承包單位僅具有相應施工資質的。這種情況與第二種情況類似。這種情況下，工程總承包企業下施工分包單位再次進行分包，即“二次分包”屬違法分包;但設計分包單位再次進行非主體部分的設計分包，即“二次分包”卻是合法分包。其理由同上。

綜上所述，我們不能機械引用法律法規條文來判定工程總承包模式下的“二次分包”屬違法分包，而應根據工程總承包項目特征和工程總承包單位資格條件具體分析“二次分包”是否屬違法分包。

3結束語

鑒于目前法律法規不完全適應工程總承包模式的情況，我們不能機械引用法律條文，用施工總承包模式下違法分包的思維模式“一刀切”式地認定工程總承包模式下的“二次分包”屬違法分包。此外，我們建議盡快從國家層面配套和完善適應工程總承包模式的法律法規，在法律法規配套政策出來前，我們可通過工程招標文件和合同約定，對工程總承包模式下的分包行為進行引導，以規范、促進工程總承包模式健康發展。

參考文獻

[1] 張劍.工程分包限制規則研究——以《合同法》第272條第2款和第3款為中心.武漢大學.2016.

[2] 張兵強，王永朝，張群.工程總承包模式下的合法分包思考[J].招標采購管理.2016（9）：24-27.