民間藝術(shù)的檢察公益保護(hù)

摘要：我國對民間藝術(shù)缺少司法保護(hù)，侵犯藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，民間藝術(shù)的傳承面臨斷代的風(fēng)險。民間藝術(shù)的集體性、延續(xù)性、公開性特征使其具有公共利益屬性，對民間藝術(shù)進(jìn)行檢察公益保護(hù)能夠充分發(fā)揮檢察機關(guān)在民事公益訴訟和行政公益訴訟中支持起訴、調(diào)查取證、強化權(quán)力監(jiān)督的獨特優(yōu)勢。在現(xiàn)有的公益訴訟制度框架下，結(jié)合民間藝術(shù)自身的特點，可以適當(dāng)擴大原告資格，設(shè)立公益訴訟專項資金，平衡舉證責(zé)任以實現(xiàn)制度創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞：民間藝術(shù);公益訴訟;司法保護(hù);公共利益

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）16-00-04

0 引言

五千年的光輝歷史孕育了燦爛奪目的中華文化。作為其中的重要分支，民間藝術(shù)脫胎于民間文化，凝聚了廣大勞動者日常生產(chǎn)生活的智慧，反映了中華民族樸素的世界觀。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“烏蘇里船歌案”“云南面具戲案”“《蟒蛇記》案”等民間藝術(shù)侵權(quán)事件層出不窮，竹編、剪紙、蠟染、泥塑、磚雕等傳統(tǒng)民間藝術(shù)瀕臨失傳，探索民間藝術(shù)法律保護(hù)的新方式已迫在眉睫。

1 民間藝術(shù)法律保護(hù)的困境：司法保護(hù)的缺失

民間藝術(shù)是指特定民族或一定區(qū)域的人民集體創(chuàng)作，代代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群的歷史故事、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰及賴以生存的自然環(huán)境的獨特成分，并構(gòu)成該民族或該區(qū)域文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)藝術(shù)[1]。其內(nèi)容主要包括文學(xué)、舞蹈、工藝、音樂等民俗活動，通常以民歌、戲曲、寓言故事、神話傳說、特色手工藝、代表性建筑等形式呈現(xiàn)出來。當(dāng)前，工業(yè)技術(shù)高速發(fā)展，機器逐漸取代了手工，信息技術(shù)的普及使傳統(tǒng)戲曲、舞蹈、文學(xué)作品等被互聯(lián)網(wǎng)浪潮所淹沒。市場導(dǎo)向、效益至上的競爭規(guī)則不斷擠壓著老一輩民間藝人的生存環(huán)境，民間藝術(shù)的傳承面臨斷代的危險。雖然有對民間藝術(shù)作品的搜集、整理、改編，但也不乏枉顧事實的粗制濫造，侵犯知識產(chǎn)權(quán)、民族情感的惡性事件逐年增加。與此同時，鄰國搶注端午祭、申遺漢服，不遺余力地將中國的民俗、民藝、民技當(dāng)成他國、他民族的創(chuàng)造，進(jìn)行文化盜竊。究其根本，這些文化侵權(quán)亂象還是我國對民間藝術(shù)法律保護(hù)的不足導(dǎo)致的。

我國現(xiàn)行法律體系分別從憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)四個層面對民間藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)?！稇椃ā返?2條規(guī)定，“國家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)”。民間藝術(shù)是重要歷史文化遺產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式之一，該條規(guī)定以根本大法的形式明確了國家對民間藝術(shù)的重視與保護(hù)。針對侵犯藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，《著作權(quán)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》分別對民間文學(xué)藝術(shù)作品、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)作了原則性規(guī)定。云南、寧夏、福建等地結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逄厣?，先后制定了地方性法?guī)以保護(hù)民間傳統(tǒng)文化。《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（ 征求意見稿） 》也將充分發(fā)揮部門規(guī)章的執(zhí)行作用，細(xì)化民間藝術(shù)的保護(hù)途徑?，F(xiàn)有法律雖然未對民間藝術(shù)的完整定義及范圍作詳細(xì)闡釋，但通過比較其與文化遺產(chǎn)、藝術(shù)作品等概念的異同，以根本法為統(tǒng)領(lǐng)，以不同效力層級的規(guī)范為核心的保護(hù)體系為具體案件的法律適用提供了可能。

然而，在司法實踐中，究竟哪些國家機關(guān)和自治機關(guān)可以代表民間藝術(shù)的利益守護(hù)者進(jìn)行訴訟活動？究竟能否以個人名義維權(quán)？當(dāng)民間藝術(shù)的傳承面臨斷代風(fēng)險時，是否可以對主管部門提起訴訟，追究其行政責(zé)任，取代內(nèi)部處分？是否可以利用司法活動實現(xiàn)對文化主管部門行政行為的監(jiān)督？法律保護(hù)的缺失使行政機關(guān)只能將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件訴之法院，對于公權(quán)力濫用或不作為導(dǎo)致的文化傳承的斷檔難以進(jìn)行有效規(guī)制，訴訟案件的原告主體是否適格也往往成為困擾當(dāng)事人及法院的難題?！翱蛇x擇從司法保護(hù)這一防御性層面建立民間文藝知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度，以起到以退為進(jìn)的保護(hù)效果”。[2]民間藝術(shù)的保護(hù)不單單是國家機關(guān)、社會團(tuán)體的責(zé)任，更是全民族、全社會、全人類的責(zé)任。在現(xiàn)有法律體系的框架內(nèi)，由檢察機關(guān)代表公共利益，對損害民間藝術(shù)的行為提起公益訴訟的司法保護(hù)模式，或許是解決民間藝術(shù)法律保護(hù)困境的新出路。

2 民間藝術(shù)檢察公益保護(hù)的理據(jù)：基于公共利益的考量

隨著2017年《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的修訂，我國已經(jīng)建立起以檢察機關(guān)和社會組織為訴訟主體，民事公益訴訟與行政公益訴訟并行發(fā)展的公益訴訟格局[3]?！睹袷略V訟法》第55條第2款和《行政訴訟法》第25條第4款分別以“枚舉法+等”的形式列舉了檢察機關(guān)公益訴訟的受案范圍為食藥安全、環(huán)境資源保護(hù)、國有土地出讓等領(lǐng)域。在實踐中，檢察機關(guān)致力于“等外領(lǐng)域”的探索，積極而謹(jǐn)慎地拓展案件范圍，不斷將其他侵害公共利益的行為逐步納入公益訴訟體系。開放式的法條表述為法律解釋留下了巨大的空間，對“公共利益”的界定成為某一領(lǐng)域、某一行為能否適用檢察公益保護(hù)的前提。

2.1 公共利益的界定

“公共利益”的概念最初在“整體國家觀”盛行的古希臘出現(xiàn)，被認(rèn)為是犧牲個人自由換取的社會整體團(tuán)結(jié)。古羅馬繼承了這一概念，并將其運用于訴訟活動，形成了與私益訴訟相對應(yīng)的公益訴訟，意在保護(hù)社會公共事務(wù)與公共福利。公共利益來源于個人利益而又區(qū)別于個人利益，一般以公共服務(wù)、公共產(chǎn)品的形式呈現(xiàn)，是個體發(fā)展所必需的。其公共屬性體現(xiàn)在受益主體的不特定性上，即社會中的個體享受利益的機會和條件都是均等的。受法律保護(hù)的公共利益還應(yīng)當(dāng)滿足延續(xù)性和易受侵害的特征，訴訟保護(hù)的基礎(chǔ)在于客體相對穩(wěn)定，并已經(jīng)遭受侵害或存在被侵害的危險。

2.2 民間藝術(shù)的特點及公共屬性

民間藝術(shù)的集體性、延續(xù)性、公開性特征決定了其具有公共利益屬性。民間藝術(shù)在集體勞動、社會生活中產(chǎn)生和發(fā)展，在不同區(qū)域、不同民族之間發(fā)揚和傳承，凝聚了社會群體的智慧，其成果具有社會共享性和延續(xù)性。作為公共文化資源的重要組成部分，它源源不斷地向社會公眾輸送精神食糧，已經(jīng)成為民族、地區(qū)的文化符號，超越了文化傳承的內(nèi)涵，是在各個公共領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)價值、保持民族特性的公共產(chǎn)品。如果否認(rèn)民間藝術(shù)的公共屬性，社會個體便會在利益的驅(qū)使下將其轉(zhuǎn)化為私人利益，進(jìn)而濫用與破壞民間藝術(shù)，造成文化災(zāi)難。“共享”不等同于“專有”，過度的共享會導(dǎo)致濫用。公共利益與私人利益之間存在嚴(yán)格的界限，適度、合理地利用民間藝術(shù)能使其在傳承中發(fā)揚，肆意、無度地發(fā)掘、改編只會耗盡其文化內(nèi)涵，導(dǎo)致民間藝術(shù)領(lǐng)域發(fā)生“公地悲劇”。民間藝術(shù)的本質(zhì)特征決定了對其進(jìn)行檢察公益保護(hù)的必要性，這也體現(xiàn)了能動司法的時代要求。

3 民間藝術(shù)檢察公益保護(hù)的優(yōu)越性：支持起訴與權(quán)力監(jiān)督

3.1 民事公益訴訟：支持公益起訴

按照《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，提起民事公益訴訟的主體首先應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織，包括國家機關(guān)、社會團(tuán)體、公益組織等，檢察機關(guān)可以提供必要幫助，支持起訴。只有不存在上述主體或上述機關(guān)和組織不起訴的情況下，檢察機關(guān)才可以代表公共利益提起公益訴訟。

在民間藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益猖獗的背景下，引入民事公益訴訟制度能夠充分調(diào)動社會公益組織的積極性，發(fā)揮檢察機關(guān)在調(diào)查取證方面的獨特優(yōu)勢，加大對文化侵權(quán)行為的訴訟力度。在“云南面具戲”案中，貴州省安順市文化局在主張地方戲的署名權(quán)時，僅提供了學(xué)者論文和相關(guān)案例進(jìn)行舉證，因為法條依據(jù)和事實材料缺乏，原告最終敗訴。赫哲族鄉(xiāng)政府雖然在“烏蘇里船歌案”中勝訴，但卻耗費了大量的時間和精力進(jìn)行調(diào)查取證，原告的訴訟資格也缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)?？疾飕F(xiàn)有的案例，可以發(fā)現(xiàn)民間藝術(shù)作品侵權(quán)案件的原告都為政府部門，鮮有社會團(tuán)體、公益組織的身影。與消費者協(xié)會在食品安全領(lǐng)域參與公益訴訟的活躍程度相比，民間藝術(shù)的保護(hù)的擔(dān)子幾乎壓在文化局、縣政府等行政機關(guān)的肩上，社會參與的力量較小。利用公益訴訟制度對民間藝術(shù)進(jìn)行司法保護(hù)，一方面擴大了保護(hù)主體的范圍，為文化權(quán)利的社會救濟提供了法律依據(jù);另一方面解決了政府部門、社會團(tuán)體調(diào)查難、取證難、舉證難的問題。在沒有適格主體起訴的情況下，檢察機關(guān)作為公共利益的代表還具有“兜底起訴”的功能，可以對所有破壞民間藝術(shù)的行為形成震懾。

3.2 行政公益訴訟：強化公權(quán)監(jiān)督

新修訂的《行政訴訟法》第25條第4款明確規(guī)定，檢察機關(guān)對行政機關(guān)濫用權(quán)力或不作為致使公共利益受損害的行為，有提出檢察建議和提起公益訴訟的職責(zé)。這一規(guī)定突破了人大監(jiān)督、行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督等傳統(tǒng)的公權(quán)力監(jiān)督模式，創(chuàng)設(shè)了通過行政公益訴訟規(guī)制權(quán)力運行的司法監(jiān)督模式。

文化管理部門對民間藝術(shù)的傳承與發(fā)揚具有引導(dǎo)和鼓勵的法定職責(zé)。地方戲曲、民歌、民樂等傳統(tǒng)藝術(shù)表現(xiàn)形式由于時代變遷逐漸喪失流傳的動力，而部分地方政府對民間藝術(shù)的不重視、不作為、濫作為更使其面臨失傳的危機。在多方參與的多元保護(hù)模式下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，積極主動地尋找面臨失傳風(fēng)險的藝術(shù)表現(xiàn)形式，并采取有效措施進(jìn)行保護(hù)，這是其義不容辭的責(zé)任。在民間藝術(shù)保護(hù)領(lǐng)域引入行政公益訴訟制度，旨在加大檢察機關(guān)對文化主管部門行政行為的監(jiān)督力度，提升行政機關(guān)的用權(quán)的積極性和科學(xué)性，及時對面臨傳承斷檔的藝術(shù)形式進(jìn)行搶救性保護(hù)，可以確保民間藝術(shù)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

4 民間藝術(shù)檢察公益保護(hù)的制度創(chuàng)新

民間藝術(shù)代表著多元文化的發(fā)展，其蘊含的文化價值是整個民族奮斗前進(jìn)的精神動力。公益訴訟制度的案件范圍應(yīng)包含民間藝術(shù)保護(hù)的內(nèi)容，這既是維護(hù)公共利益的需要，又彰顯了司法治權(quán)的時代要求。在遵循既有的公益訴訟制度的前提下，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間藝術(shù)自身的特點實現(xiàn)制度創(chuàng)新。

4.1 適當(dāng)擴大原告主體資格

“傳承人對于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承及發(fā)展起著重要的紐帶作用，其創(chuàng)新性勞動對于民間文學(xué)藝術(shù)的源遠(yuǎn)流長尤為重要?！盵4]民間藝術(shù)的流傳離不開傳承人的奉獻(xiàn)，傳承人在一定程度上代表了民間藝術(shù)的根。在民間藝術(shù)受到不法侵害時，傳承人有義務(wù)和責(zé)任代表民間藝術(shù)的利益主體對抗侵權(quán)行為。適當(dāng)擴大民間藝術(shù)公益訴訟的原告資格，將傳承人及傳承人群體列入訴訟參與人，不僅擴大了民間藝術(shù)的保護(hù)主體范圍，也在法律層面確認(rèn)了傳承人對民間藝術(shù)的代表權(quán)利和管理義務(wù)，符合社會公眾的期待。

4.2 設(shè)立公益訴訟專項資金

物質(zhì)激勵是開展民間藝術(shù)保護(hù)工作必不可少的條件。訴訟程序的開展需要消耗大量的社會資源，包括人力、物力、財力等。社會團(tuán)體在提起民事公益訴訟時，往往受制于資金不足、資源有限等問題。傳承的斷代也與民間藝術(shù)給傳承人帶來的經(jīng)濟價值不高等情況有直接關(guān)系。未經(jīng)許可盜用、改編民間藝術(shù)作品這類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，往往給行為人帶來巨大的利益，如剪紙作品的影視化、民歌的流行化等。代表公共利益的主體在對這些文化侵權(quán)行為提起公益訴訟時，可以要求賠償損失或返還侵權(quán)行為獲得的收益。人民檢察院可以設(shè)立公益訴訟專項資金，將賠償款項存入專用賬戶，支持社會團(tuán)體起訴和鼓勵傳承人進(jìn)行民間藝術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新。

4.3 平衡舉證責(zé)任

囿于民間藝術(shù)的公開性和集體性，行為人可以通過實地走訪、視聽資料、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等手段輕易掌握藝術(shù)的表現(xiàn)形式并實施侵權(quán)行為，具有隱蔽性和廉價性。侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)后，行為人也可以迅速銷毀相關(guān)證據(jù)以逃避法律責(zé)任。而作為原告一方，無論是國家機關(guān)，是社會團(tuán)體，還是傳承人，如果嚴(yán)格按照“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，則需要證明被告存在侵權(quán)行為、該侵權(quán)行為對民間藝術(shù)造成了損害結(jié)果、損害結(jié)果與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系、行為人存在過錯這四大構(gòu)成要件。盡管有檢察機關(guān)的技術(shù)支持，但是過于嚴(yán)苛的舉證責(zé)任往往使原告難以勝訴。因此，為平衡原被告雙方的舉證責(zé)任，降低原告過高的敗訴風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)?shù)怪门e證責(zé)任，即由原告證明侵權(quán)基本事實是否存在，再由被告證明上述四個構(gòu)成要件是否存在。

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作者簡介：沈浩東（1995—），男，浙江寧波人，揚州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。