為疫情防控提供有力法治保障之法理詮釋

蔣太珂

摘要：涉疫情刑事司法解釋性文件體現了為疫情防控提供有力法治保障的依法防控觀。這種法治防控觀雖然有利于形成規范合力，避免規范供給不足的困局，但由此形成的以防疫秩序為核心的新規范體系，必然面臨科學性、合理性檢驗。而既有的法益概念解說難以完善地提供解釋論依據。必須結合社會危害性概念對法益予以動態評價才能更好解釋。對法益的動態解釋有其界限，原則上對法益概念的動態解讀僅限于特殊時期，僅限于與疫情防控具有密切關聯的罪名.僅限于量刑問題.并且應當由最高司法機關統一其適用規則。

關鍵詞：依法防控，法治保障;法益解釋;社會危害性

中圖分類號：DF6 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.03.05

一、問題的提出

習近平總書記指出：“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展。”對此，國家衛生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部2020年2月7日聯合印發《關于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫務人員安全維護良好醫療秩序的通知》（以下簡稱《通知》）;最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月10日聯合發布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），提出“準確適用法律，依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”的具體要求。此外，最高人民法院和最高人民檢察院相繼公布了若干批涉及打擊疫情犯罪的典型案例，不少地方司法機關也出臺相關的刑法特別適用規則。筆者將前述相關文件稱為刑事司法解釋性文件。

總體而言，前述相關刑事司法解釋性文件，在規范適用依據上并不僅限于與疫情防控具有直接關聯的刑法條款，而是以疫情防范作為統攝性概念，在充分整合既有的法律規范資源基礎上，形成的防范疫情的刑法規范體系，體現出了“用足用好法律規定，依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，為堅決打贏疫情防控阻擊戰提供有力法治保障”的要求。但是如何理解為疫情防控提供有力法治保障是一個值得思考的問題。在下文中，筆者將首先分析為疫情防控提供有力法治保障的功能定位，在此基礎上闡明其學理或者教義學根據，并進一步檢討其適用范圍。

二、為疫情防控提供有力法治保障防控觀的功能定位

在我國《刑法》規定的400多個罪名中，與疫情或傳染性防治直接相關的罪名主要有《刑法》第330條規定的妨害傳染病防治罪、《刑法》第332條規定的妨害國境衛生檢疫罪、《刑法》第409條規定的傳染病防治失職罪以及《刑法》第360條規定的傳播性病罪等。但相關涉疫情刑事司法解釋性文件覆蓋的罪名遠遠超出前述范圍，多達30余個罪名。這是基于體系整合的視角，對既有法律規范資源的有效運用，是為疫情防控提供有力法治保障最直觀的體現。

（一）為疫情防控提供有力法治保障的目的是避免規范供給不足，形成防治疫情的規范合力

首先，為疫情防控提供有力法治保障，是國家治理能力現代化的必然要求。新冠肺炎疫情雖然屬于公共衛生突發事件，但其波及的范圍并不止于公共衛生問題，由此還引發了全國性的停工、停產以及社區的封閉化管理等，甚至可以說，新冠肺炎疫情在一定程度上使社會陷入停擺的緊急狀態。雖然法諺有云“緊急時無法律”，但這僅意味著在緊急狀態下，針對通常事態的法律不能有效發揮規范緊急狀況下的事態的功能，而非在緊急狀態下不需要法律。其實，相較于通常情形，緊急狀態下更需要法律，否則將無法避免社會運轉的無序狀態。在此意義上，在新冠肺炎疫情發生的緊急狀況下，如何對待犯罪既是一個具體司法適用的問題，也是一個綜合治理的問題，這是對我國國家治理模式、治理能力的一次檢驗。“法治體系和法治能力無疑是國家治理體系和治理能力的構成部分……國家治理法治化是國家治理現代化的重要內容，也是其重要保障。”“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展。”從依法防疫的角度看，通過將具有不同的規范內容的法條調動起來形成防范疫情的法治規范體系，是實現緊急狀況下社會治理目標的現實選擇。

其次，為疫情防控提供有力法治保障是依法防控疫情，避免法律規范供給不足的必然要求。“刑法是社會治理的有效手段之一，正如‘醉駕入刑使公民人身、財產損失的交通肇事案件大幅下降一樣，恰到好處地使用刑法手段，會取得‘刑法進步一小步、社會治理推進一大步的良好效果。”但法治的前提是有法可依。“在法治中，權力雖然作為一種支配力量而存在，但它必須受到法律控制。法治把權力與法律的關系置于一種新的格局，法律不但得到權力的有效支持，而且它作為一種非人格化的力量對權力發揮著制約作用。”“法無授權即禁止”是法治訴求在刑法、行政法等公法領域的鮮明體現。在此意義上，對刑事立法、司法而言，罪刑法定在刑法中具有終局意義。新冠肺炎疫情并非單單是傳染病防治的問題，其實更涉及如何妥當地實現生產生活物資的調配、組織恢復生產、安撫國民情緒等方方面面，由于疫情時期所處的環境比較特殊，平時很多法律法規規章不一定能適應突發時期的情況。換言之，面對新冠肺炎疫情這種突發公共事件，立足于規制通常情況的法規范，通常會面臨規范供給不足的局面。為疫情防控提供有力法治保障就是立足于既有的法治資源，盡量避免規范供給不足的困境。

最后，為疫情防控提供有力法治保障旨在通過形成規范合力避免法規范供給不足。制定新的法律規范是避免規范供給不足的重要途徑，但立法涉及較為復雜的程序性事項，在緊急狀況下，顯然不可能期待通過立法迅速回應社會對法治的需要。當然，回應緊急狀況下規范供給不足的路徑并不限于立法，司法也是有效避免規范供給不足困境的有效手段。對此，陳金釗教授提出了“持法達變”的法律適用立場，實質上就是在體系性思考下整合不同的法規范，通過“把已有的法律命題放在更為寬泛的體系中進行思索，在整體中把握判斷的合理性”。亦即圍繞疫情將不同的規范整合起來形成規范合力，以“形成全力抗擊新冠肺炎的氛圍和氣勢，防止錯過防控疫情總體戰的最佳時機”。其實，法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式互相指涉，只有透過他們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整。換言之，法規范就像魔方一樣，通過不同的組合方式，會產生不同的法律效果和法律功能。這本質上是由于法秩序的體系輻射功能所決定。為疫情防控提供有力法治保障其實就是通過充分利用法條，達到形成規范合力避免法規范供給不足的目標。

（二）為疫情防控提供有力法治保障實質上形成了新的規范邏輯體系

《意見》分別涉及危害公共安全的犯罪、危害社會主義市場經濟秩序的犯罪、侵害公民人身權利和民主權利的犯罪以及妨害社會管理秩序的犯罪。最高人民檢察院、最高人民法院各自發布的相關典型案例也涉及眾多的罪名。例如，最高人民檢察院發布的首批10個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，抗拒疫情防控措施犯罪3件、暴力傷醫犯罪1件、制假售假犯罪1件、哄抬物價犯罪1件、詐騙犯罪2件、破壞野生動物資源犯罪1件，其他涉疫情嚴重暴力犯罪1件。我國《刑法》分則原則上依據犯罪的同類法益對犯罪進行分類。不同種類的犯罪所侵犯的法益不同，也有不同的功能。體現為疫情防控提供有力法治保障要求的刑事司法解釋性文件，不但在形式上打破了既有的刑法規范體系安排，而且在實質上與既有規范體系也有根本區別，形成了保護“防疫秩序的”新的規范體系。

首先，通過為疫情防控提供有力法治保障形成的疫情防范的規范體系具有新的指導理念。前述《意見》明確提出：“對于在疫情防控期間實施有關違法犯罪的，要作為從重情節予以考量，依法體現從嚴的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護法律權威，維護社會秩序，維護人民群眾生命安全和身體健康。”可見，對疫情期間涉及的30多個罪名，依法從嚴從重打擊涉疫情犯罪是司法實踐的基本立場;對于那些非涉及疫情防治的違法犯罪行為即使觸犯了同樣的罪名也不會被從重從快處理。例如，行為人實施傷害行為，無論傷害對象是普通人還是醫生這一特殊人群，在平時狀態下并不影響量刑，但由于《通知》提出了嚴厲打擊侵犯醫務人員安全的政策要求，前述侵害醫生人身安全的行為在防范疫情特殊的時期反而影響量刑。《意見》將這種法律適用立場拓展到30多個罪名，不僅故意傷害罪，其他相關罪名的量刑也是如此。這些新的量刑規則并非《刑法》所規定而是司法解釋性文件所確定，可見，對于傳統的罪名，從嚴從快的司法立場實際上形成了新的量刑指導理念。

其次，通過為疫情防控提供有力法治保障新形成的疫情防范的規范體系具有新的規范對象。如前所論，刑事司法解釋性文件上所涉及的30多個罪名，在《刑法》分則體系中具有不同的體系地位，也具有不同的法益保護功能。根據相關罪名與傳染病防治的關系，涉疫情刑事司法解釋性文件的規范內容主要涉及與傳染病防范具有直接關聯的罪名，以及與傳染病防范并無關聯性的罪名。例如，在非疫情期間，故意傷害或殺害醫務人員，只會根據被害人生命法益受侵害程度予以定罪量刑;但在疫情防控時期，暴力傷害或殺害醫生，除侵犯個罪的保護法益外，更不利于“為醫務人員和廣大患者創造良好診療環境，全力保障疫情防控工作順利開展”。但故意殺人罪和故意傷害罪的保護法益是人身法益，而“良好的診療環境，全力保障疫情防控工作順利開展”等涉及疫情防控的利益屬于社會法益或者說集體法益，只是故意傷害罪或者故意殺人罪的規定可能產生的反射性的社會效果之一，并未為立法者確定的故意傷害或者故意殺人罪所包含。換言之，在刑法規范設定的規范體系中，涉疫情刑事司法解釋性文件所覆蓋的罪名并非都與防范疫情具有直接關系，因此，在規范邏輯上兩者并不存在關聯性，只是行為人觸犯這些罪名的附隨的社會效果通常會影響疫情防范工作。亦即，這些不同的罪名之間的關聯是一種事實上的關聯而非規范價值或功能層面的關聯。“從維護疫情防控工作秩序、維護社會穩定、維護人民群眾健康安全的高度全面履職盡責，切實把疫情防控作為當前最為重要的工作來抓，為疫情防控提供有力司法保障”的角度，通過將社會效果置換為法律效果的方式，為疫情防控提供有力法治保障實際上拓展了既有規范體系的規范對象范圍。

最后，為疫情防控提供有力法治保障是將刑事政策融人法律適用的刑事政策刑法化的新型模式。“所謂刑事政策刑法化，是指在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向。”正如拉德布魯赫指出的那樣，“生活只知道奔騰不息流動，但概念卻要為這流動劃出清晰界限”，刑事政策刑法化動力來源于規范的穩定性和社會的變動性以及法規范確定一般正義和社會生活所要求的個案爭議的矛盾。因此，法律適用并不是形式邏輯的推演，而應在兼顧法律效果和社會效果的基礎上，實現法律效果和社會效果的有機統一。“在疫情爆發時期，維護社會穩定是重中之重。此時發生的犯罪行為較普通時期相比，危害程度更高、對社會秩序的破壞更大、對人民群眾安全感的影響也更強烈，理應受到更為嚴厲的從重從快懲罰。”亦即，為疫情防控提供有力法治保障實際上是回應疫情期間公眾安全需求、社會秩序需求的有效手段。

三、為疫情防控提供有力法治保障防控觀的教義學根據

（一）違法性評價與為疫情防控提供有力法治保障防控觀之關聯

雖然“缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會現實之間的聯系通道會全面受阻，刑法教義學的發展也會由于缺乏價值導向上的指引而變得盲目”，但問題的關鍵恰是，如何說明為疫情防控提供有力法治保障的法治防控觀所體現的刑事政策是對既有規范體系的改變的教義學根據。因為，司法“是以現行法為基礎并在法律上構成的”法律判斷，而非倫理判斷或道德判斷。我國《憲法》明文規定，人民法院和人民檢察院應“依照法律規定”獨立行使審判權、檢察權。《民事訴訟法》《刑事訴訟法》以及《行政訴訟法》都明確規定，法院的審判活動應“以事實為根據，以法律為準繩”。一方面，刑事政策思考強調刑法的社會適應性，離開了刑法規范的拘束的刑事政策很容易將社會效果置于優先于法律效果的地位;另一方面，刑法中的大多數規范本來是處理一般社會狀態下的法益保護問題，在進入緊急狀態的情況下，國民對安全價值的需求往往會被加倍凸顯，此時，刑事政策思考不可避免地將各種反映國民情緒性訴求的法外價值移植到法內，使得理性的立法很容易被情緒化地解讀。故而，在法治意義上，不以解釋論為媒介的刑事政策，不具有解釋論上的說服力。

最近有觀點傾向于認為，目的概念是溝通刑法教義學和刑事政策的管道。“在統攝體系的目的因素完成調適之后，相關的信息進而通過體系的既有脈絡傳達給相關的組成部分，引發整個刑法體系發生深刻的演變。”正如張明楷教授指出的那樣，“犯罪的實體是違法與責任。所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度;對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。”但是，實際上，在多數情形責任評價在犯罪評價中僅發揮限制處罰沖動的剎車片功能，最終是法益概念對于法中的目的解釋起到決定性作用：在立法論層面，刑法的目的與任務是保護法益，即為了使法益不受侵害或者威脅而制定刑法;必須以法條的保護法益為指導……然后在刑法可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。事實上，為疫情防控提供有力法治保障防控觀采取的犯罪懲罰理念，強調的是非常時期一些涉疫情犯罪的社會危害性較平常時期更大，因此應當予以區別對待。社會危害性理論一般被我國學者作為犯罪的概念理論或者說違法性實質的理論。最近，學界通常是從法益的角度解讀社會危害性。因此，借助于“法益”概念，目的思想便可以進入法學領域。

（二）為疫情防控提供有力法治保障防控觀對既有法益理論的解構

“我國《刑法》第3條所規定的罪刑法定原則在任何時候都是不可動搖的‘鐵則，在防疫期間辦理刑事案件也必須遵守這個原則的基本精神。”將法益概念作為為疫情防控提供有力法治保障防控觀的教義學根據，始終面臨如何調和同罪刑法定原則關系的難題。

首先，法益概念和罪刑法定原則具有內在關聯。將法益概念作為目的解釋核心立場的觀點，通常同實質解釋論關聯在一起。因為，實質解釋論對行為處罰必要性判斷核心標準是行為的法益侵害性是否達到值得刑法處罰的程度。立足于形式解釋論立場的學者認為，過度強調法益概念在法律解釋中的功能，很容易違背罪刑法定原則的要求。然而，法益概念并非罪刑法定原則的對立面，而應認為法益概念是實踐罪刑法定原則的構成性要素之一。

其一，法益概念始終同罪刑法定原則的明確性要求關聯在一起。一方面，在立法層面，如果不對犯罪進行分類，就意味著沒有具體犯罪的成立條件與法律后果……這便違反了罪刑法定原則。《刑法》分則條文的立法分類以法益概念為基礎，侵害不同法益的行為被規定為不同的犯罪類型。另一方面，在司法適用層面，法益概念經常被用于澄清罪刑規范不明確之處，從而實現裁判規范的明確性。傳統見解多認為，只要解釋結論在可能文義范圍之內，就沒有違背罪刑法定原則的要求。但是，這種觀點并不完全妥當。“每一個法律制度……既表明自己為之服務的目的，同時也指出目的應當如何被遵循之手段。”受制于各種主客觀的原因，文不達意的現象并不罕見。既然目的解釋才是刑法解釋的桂冠，即使解釋結論仍在可能文義范圍內，也需要通過法益概念再次檢驗哪種解釋方案是實現立法目的的最佳方案，換言之，法益概念是實現實質的罪刑法定原則有效的理論工具。以盜竊罪為例，《刑法》只規定盜竊財物的構成盜竊罪。在司法實踐中，經常面臨的問題是盜竊違禁品的行為是否構成盜竊罪的問題。這與盜竊罪的法益密切相關。如果將盜竊罪的法益理解為占有，自然可以肯定盜竊罪，將盜竊罪的法益理解為本權，就不能肯定盜竊罪。因此，立法者制定盜竊罪的規范目的或者說罪刑法定原則的定型性訴求，必須通過法益概念才能得以明確。

其二，法益概念始終同罪刑法定原則所要求處罰的實質均衡關聯在一起。犯罪的實體是行為人的不法和責任，決定了行為人行為的不法程度以及罪責程度是影響定罪量刑的最主要因素。亦即罪責刑相均衡原則實現，首先取決于行為的不法和罪責。對于罪刑法定原則的貫徹而言，如果行為人造成的法益侵害程度不高，不得因為責任高而給予更高的處罰的。法益始終是制約定罪和量刑的最重要的因素之一。通常認為罪刑法定原則是指導構成要件解釋的原理。這種理解固然沒錯，但罪刑法定原則不僅發揮指導構成要件該當性評價的功能，其同樣是指導違法性評價、有責性評價以及量刑評價的原理。一方面，罪刑法定原則既包括犯罪認定的法定也包括量刑上的法定;另一方面，民主主義和保障人權是罪刑法定原則的實質根據。無論定罪還是量刑都涉及罪刑評價和國民人權保障的問題。這就意味著哪些要素影響定罪和量刑必須遵循罪刑法定原則的要求。

其次，既有的法益概念難以科學合理地說明為疫情防控提供有力法治保障的依法防控觀。以最高人民法院公布的第二批依法懲處妨礙疫情防控的指導案例為例。在“上海某工貿有限公司及謝某某非法經營案”中，對非法經營行為加重處罰的重要理由是：“在疫情防控期間……，還制造或加劇了恐慌性需求，破壞社會秩序，嚴重影響疫情防控和復工復產。”在“計某某招搖撞騙案”中，加重處罰的裁判理由是，冒充國家工作人員蒙騙企業浪費資源生產簡易型口罩，不僅影響人民群眾對國家機關的信任，還干擾了企業正常的生產經營秩序，對此類行為應依法從嚴懲處。在“王某某詐騙案”中，加重處罰的理由是通過打擊侵害醫務人員財產的行為，能為醫務人員和廣大患者創造良好診療環境，全力保障疫情防控工作順利開展，在全社會營造尊醫重衛的良好風尚。在“陳某某詐騙案”中強調依法嚴懲疫情防控期間假借熔噴布等防疫物資實施詐騙等犯罪行為從而切實保障疫情防控和復工復產的統籌推進。相較于其他實施同種犯罪但未必加重處罰的行為，前述典型案件中的犯罪之顯著特點是，都侵害了疫情防控秩序。

可見在這些典型性案例中，給予行為加重處罰效果的最主要的理由是，這些行為危害了疫情防控秩序，期望通過嚴厲打擊相關行為實現一般預防的效果。事實上，不僅涉及疫情的案件，在其他很多案件中，最高人民法院通過對司法裁判提出“社會效果”的要求，成功地將公共政策內化到裁判過程當中。但是，這些裁判結論賴以正當化的前提是，這些社會效果能夠被“在社會中經得起后果評價的那種法律意旨”。盡管對于某一具體刑法條文保護的法益是什么，經常存在學說上的對立。但可以確定的是，除了個別條款外，《刑法》分則規定的絕大多數罪名所保護的法益并不包括疫情防控秩序的利益。例如，前述《意見》涉及以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、詐騙罪、生產銷售偽劣產品罪等。這些罪名或者是為了保護公共安全利益或者是為了保護人身權利和財產權利，或者是為了保護社會主義市場經濟秩序利益。可見，《意見》相關涉疫情刑事司法解釋性文件規定的從嚴處罰的根據并不是此類行為侵害了法律所規定的財產利益或者人身安全，而是建立在疫情期間，疫情防控秩序在刑事違法性評價中應當受到重視的前提之上。但將疫情防控秩序作為定罪量刑的根據并不能從對既有犯罪的法益分類中獲得說明。

最后，以上的刑事司法解釋性文件的科學性、合理性雖然不能夠從法益概念的角度獲得說明，但是可以從社會危害性的角度加以說明。一方面，很多刑事司法解釋性文件明確使用了社會危害性的概念解釋相關文件的實質理由，既是可以從法益概念解讀的也是從社會危害性角度加以解讀。例如，最高人民檢察院在其發布的第五批妨害新冠肺炎疫情防控詐騙類犯罪典型案例中指出：“此類詐騙犯罪數量大，詐騙分子借機發‘國難財，社會危害嚴重、主觀惡性大，應當依法從嚴從重從快懲治，以震懾犯罪，維護人民群眾合法權益，維護疫情防控秩序。為發揮典型案例的教育和警示作用，特編選第五批5個詐騙案例予以發布。”另一方面，涉疫情犯罪與一般犯罪的顯著區別正在于其社會危害性較大。一般的詐騙案件只是侵害了公民的財產權利，當然這些侵害財產權利的行為也會引起一些間接的社會效果，例如被害人無法利用這些財產購買相關的生活生產用品，但其整體的社會危害性一般不大。但是，涉疫情防控物品的詐騙罪存在明顯的不同。疫情的防控離不開酒精、口罩等相應的防疫物資。在詐騙的對象或者內容涉及前述防疫物資的情況下，顯然侵害了相應的防疫秩序，其整體的社會影響非常大或者說社會危害性較大。

（三）法益概念的動態化解釋與為疫情防控提供有力法治保障的依法防控觀之教義學根據

如前所論，既有的法益概念并不能妥當解釋為疫情防控提供有力法治保障防控觀，相反從犯罪的本質是社會危害性的角度，可以對前述體現為疫情防控提供有力法治保障的刑事司法解釋性文件作出妥當說明。

“所謂行為的社會危害性。是指行為對我國社會主義社會關系實際造成的損害或者可能造成的損害。”在傳統刑法理論中，行為的社會危害性被認為是犯罪的本質特征，而應受刑罰處罰性只是犯罪的法律特征。就兩者的關系而言，社會危害性是創設罪名的實體根據與基礎，因而可以說是社會危害性決定刑事違法性。因為正是社會危害性回答了某一行為為什么被立法者規定為犯罪這一問題。但對于社會危害性概念，我國刑法學界一直存在批評的聲音。正如一些學者指出的那樣：“如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規范的根據，因為，社會危害性說不僅通過其‘犯罪本質的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。”換言之，社會危害性概念的內涵并不清晰，在司法實踐中根據社會危害性概念進行法律解釋，難以避免隨意出入人罪的弊端。正因如此，基于實現違法評價客觀化的立場，很多學者提出應當用法益的概念取代社會危害性的概念，或者說用法益概念解讀社會危害性。

然而，社會科學以人的行為及其對社會的影響為基本的研究對象。社會有利性和社會危害性是社會科學需要考慮的核心問題，拋棄社會有利性和社會危害性的概念，必然導致社會科學失去其賴以存在的追求社會福祉的終極價值。因此，完全拋棄社會危害性概念，將不可能對法益概念作出準確、完整的解讀。

首先，界定什么是法益、什么不是法益，必須承認社會中支配性的規范意識還是發揮了重要作用。例如，傳統觀點多認為婚內“強奸”不構成犯罪，因為強奸罪規范的是不正當男女關系，因夫妻之間具有同居義務，婚內強奸并非不正當男女關系。但隨著社會的發展，人們的價值觀也發生了變化，從保護婦女性自主決定權立場理解強奸罪保護法益的觀點逐漸成為通說。婚內強奸入罪也獲得了理論和司法實踐的支持。再者，即使強調法益概念取代社會危害性概念的學者也不否認：“行為有沒有社會危害性是決定國家是否對一個行為進行倫理道德上的責難譴責、政治上的否定評價和刑法上的懲罰制裁的根據所在。”

其次，對行為法益侵害程度的評價考慮社會危害性的立場，與法益概念具有內在契合性。在德日刑法理論中關于違法性評價的實體或者對象，一直存在行為無價值和結果無價值的對立。一般認為，在違法性本質問題上，行為無價值論對應著規范違反說，結果無價值對應著法益侵害說。在學說史上，行為無價值和結果無價值的對立是目的主義思考方式和因果主義思考方式的對立的延續。結果無價值或者說法益侵害說植根于因果行為論，其強調違法性評價的核心在于行為客觀上因果地惹起法益狀態的變化。因果主義思考一開始就將行為惹起的所有外界狀態的變更納入了結果之中。疫情防控秩序的侵害也是行為人實施行為惹起的后果，因此，從因果主義的立場來看，法益侵害說同社會危害性具有內在契合性。

最后，對于法益侵害的內涵和程度，應當結合社會危害性予以動態的解讀。其一，法益概念是對社會危害性的一種靜態的反映。法益概念是反映社會危害性內容和程度的理論工具。立法者或者司法者往往是基于當時的社會情況，通過一種定型化、數量化的方式評價行為的社會危害性程度。例如，針對財產權利的侵害，我國司法解釋往往規定了數額要件，并且在不同的地區因為社會發展情況的不同，定罪量刑的財產數額也不同。這實際上反映了對于社會危害性的評價，立法者和司法者是通過“定性（存在何種法益侵害）+定量（法益侵害的程度）”的方式反映社會危害性的程度的大小。其二，法益概念如果想準確反映行為社會危害性，必須對法益侵害的內涵和程度做動態的解讀。社會關系處于發展變化的狀態，因此，對于侵害社會關系的行為的評價也應當與之配合。正因如此，“同樣的行為在不同的社會形勢下社會危害程度是不同的甚至是大不相同的。同一行為在一定的社會形勢下具有社會危害性或社會危害性較大，在另一社會形勢下，行為就不可能具有社會危害性或社會危害性較小。”其三，結合社會危害性對法益的內涵和侵害程度做動態解讀不至于過度違反違法評價客觀性的要求。如前所論，學界反思社會危害性概念的重要原因是，社會危害性客觀的內涵并不確定，由此導致違法性評價不具有客觀性，很容易導致司法裁判假借社會危害性概念隨意出入人罪的弊端。而法益概念恰恰具有社會危害性概念不具有的優點。一方面，法益概念使得違法性評價對象具有客觀性。法益理論是一種客觀違法性理論，其“從非常明確的保護客觀的、外部的生活利益的立場出發，將犯罪的成立限定在發生了法益侵害或危險結果的情形”。另一方面，法益的范圍具有相對定型性，從而保證了違法性評價的客觀性。我國《刑法》分則嚴格按照法益安排具體罪刑關系的法典位置。一般而言，基于罪刑法定原則，哪些利益是刑法保護的法益都可以通過對《刑法》條文的解讀予以揭示，這在一定程度上實現了法益認定的定型化評價。對法益概念的動態解讀，仍然應當建立在法益概念的客觀性、定型性基礎上，才不至于重蹈陷入傳統社會危害性理論的覆轍。

四、為疫情防控提供有力法治保障依法防控觀之界限

（一）對法益概念的動態解讀應僅限于特殊時期

首先，對法益概念的靜態理解模式能夠最大限度地保證違法評價的客觀性，從而保障罪刑法定原則的貫徹落實。法益侵害說強調違法性的本質是法益侵害，違法性評價的關鍵在于行為客觀上是否引起法益侵害或者法益侵害的危險。但是，在判斷是否存在法益侵害以及法益侵害程度上，立法規定和司法解釋具有兩點重要意義。一方面是我國的立法通常確定了某一犯罪保護何種法益，另一方面是司法解釋通常設定數額或者數量的方式對法益侵害程度進行規定。如前所論，對法益概念的靜態解讀模式雖然只反映某一地域某一發展階段中的行為的社會危害性，但是，這種靜態化反映的最大優勢就是保障了違法評價的客觀性，同時也保障了違法性評價中對罪刑法定原則的堅守。因此，在一般情況下，立法和司法對于法益概念的靜態解讀反映的社會危害性程度的立場，應當被毫無折扣地貫徹。

其次，在非特殊情形下，因不存在社會關系變更，也不會產生相應的特殊利益，一般不存在對法益概念進行動態解讀的必要性。由法益概念和社會危害性概念的關聯我們可以看出，只要社會發展狀況不會發生突然性的變化，對于法益內容以及侵害程度的靜態解讀一般都能準確反映行為的社會危害性的內涵。因此，只有在客觀的社會現實發生了巨大的變化的情況下，才可以考慮對法益侵害的內涵做動態的解釋。

最后，對于特殊時期必須做嚴格的把握，不能把任何社會關系的變遷都解讀為特殊時期。特殊時期應當僅限于社會關系的變遷對于法律關系的影響具有全局性意義的情形。例如，戰爭狀態、突發公共衛生事件以及其他緊急狀態的情形。對于這些情形以外的社會關系的變遷，一般不應當認為可以促使對法益侵害的內涵和程度做動態解讀。

（二）對法益概念的動態解讀僅限于與疫情防治具有密切關聯的罪名

首先，并非疫情期間發生的所有犯罪行為，都需要通過對法益概念的動態的解釋才能準確評價行為的社會危害性。在《刑法》規定的400多個罪名中，相關刑事司法解釋性文件僅對30余個罪名的法益侵害的內涵和程度做了動態的解釋，剩余的其他罪名的違法性程度的評價仍然遵循靜態的違法性評價范式。這種做法原則上是妥當的。因為，只有與疫情防范具有密切的關聯性的犯罪，才會因為疫情防控引發的社會關系的變更，而導致行為違法性評價標準發生變更。

其次，對于相關刑事司法性文件涉及的罪名應當做動態的調整。目前相關刑事司法性文件涉及疫情的罪名大約有30多個。但是，這30多個罪名是否都與疫情防范秩序具有密切關系需要進一步的審視。一方面，可能基于更好地防范疫情的需要，動態地增加一些其他罪名;另一方面，可能隨著我國全面進入復工復產階段，對前述罪名也要做動態減少。

最后，并非所有相關涉疫情刑事司法解釋性文件確定的罪名的法益概念的內涵和侵害程度都需要做動態解讀。例如，故意傷害罪和詐騙罪都屬于刑事司法性文件規定的涉及疫情應從嚴論處的相關罪名。但是，正如相關文件顯示的那樣，在疫情期間故意傷害罪的對象只有是醫務人員的時候才對法益概念的內涵和侵害程度做動態解讀。在故意傷害對象是與疫情防控無關的普通人員時不需要進行動態解讀;在詐騙罪涉及口罩、消毒液等防疫物資的時候才對詐騙罪的保護法益做動態解讀，在詐騙的內容與防疫秩序無關時，不需要對法益概念進行動態解讀。如前所論，故意傷害罪、故意殺人罪以及詐騙罪保護的法益是個人法益，并不包含疫情防控秩序這一集體法益。換言之，這些罪名與疫情防控秩序的維護只有事實上的牽連關系，并不具有規范上的必然關聯。因此，即使行為人實施了詐騙罪、故意傷害罪等，但只要其實施該罪行的手段、對象或內容與疫情防控秩序維護沒有事實上的牽連性，就不應該通過對法益概念做動態解讀的方式，予以從重處罰。因此，相關司法解釋l生文件的做法大體是妥當的。

（三）原則上應在量刑問題上對法益概念做動態解讀

首先，原則上在定罪問題上不應當對法益概念做動態解讀。我國《刑法》分則根據保護法益的不同對刑法分則的條文進行安排。換言之，不同的罪名原則上屬于侵害不同法益的犯罪。譬如，故意殺人罪侵害的是生命法益，盜竊罪、詐騙罪等侵害的是財產法益。因此，法益概念影響罪名的認定涉及的是行為定性的問題，對此不能做動態的解釋，否則意味著對罪刑法定原則的根本違反。但是，就相關文件來看確實有在定罪問題上對法益概念做動態解讀的趨勢。特別是妨礙公務罪的認定的問題。妨礙公務罪的對象是國家工作人員，因為只有國家工作人員執行的任務才可能是公務。但是，根據《意見》在疫情期間妨礙公務罪的對象并不限于國家工作人員，還包括“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施的”。不少典型案例也再一次明確指出“一是關于涉疫情防控妨害公務行為的對象。因疫情具有突發性、廣泛性，為了最大限度防控疫情，各級政府需要組織動員居（村）委會、社區工作人員等落實防控職責，實施管控措施。因此，對于符合“兩高兩部”意見規定的三類人員的，均屬于妨害公務行為的對象。”事實上，妨礙公務罪的國家公務本身是以國家工作人員為前提，這同身份犯是同樣的原理。

其次，只有在行為侵害了相應個罪的保護法益，但按照既有的定量標準不足以反映其社會危害性時，才可以在定罪評價中考慮對法益侵害程度做動態解讀。例如，《意見》指出：“辦理破壞交通設施案件，要區分具體情況，依法審慎處理。對于為了防止疫情蔓延，未經批準擅自封路阻礙交通，未造成嚴重后果的，一般不以犯罪論處，由主管部門予以糾正。”這是因為，該類行為雖然侵犯破壞交通設施罪的保護法益，但在疫情期間卻有助于實現減少人員之間流動性，實現有效隔離，在此意義上，非但對疫情防控秩序無害，反而在一定程度上有益于疫情防控。再如，行為人實施了生產銷售偽劣口罩的行為，雖然生產銷售數額未達到通常的定罪數量要求，但是其對于疫情防控具有極大影響時，可以考慮在動態評價法益危害程度的情況下，作入罪評價。

最后，相關刑事司法解釋性文件對法益概念的動態解讀，主要適用于量刑領域，并將之作為對行為人從重處罰的根據。例如，《意見》指出行為人貪污用于防控疫情的物資，比如口罩、藥品等，從重處罰;在疫情期間冒充防疫人員搶劫的從重處罰，都反映了這一現象。原則上應當認為這種做法是妥當的。因為，定罪和量刑存在著根本的區別。刑法的目的是保護法益。刑法保護法益的最主要方式就是將侵害法益的行為規定為犯罪，并設定相應的刑罰。因此，如果行為人的行為沒有侵害相應的法益，即使其行為的社會危害性很大也不應當構成犯罪，這是罪刑法定原則的內在要求。然而，量刑以定罪為前提，亦即以相應的法益被侵害為前提。如前所論，即使對法益造成的侵害在客觀上并無區別，在不同時期或者不同的地域，其反映出的社會危害性也不同。例如，在防控疫情期間，侵吞抗疫物資的行為，就比平時侵吞抗疫物資的行為的社會危害性大。因為，在緊急狀況下，侵吞抗疫物資，對于抗疫秩序造成了急迫的危險，但在非防控疫情期間并不產生相應的危險。根據罪責刑相適應的原則，社會危害性越大，其刑事責任越重。因此，在量刑領域，對法益概念做動態解讀，并將之作為對行為人從重處罰的根據的做法，原則上是妥當的。

（四）對法益概念的動態解讀原則上應當由最高司法機關作出

如前所論，刑事司法解釋性文件規定很多涉及疫情的罪名，至少在保護法益層面與疫情防控秩序并無規范上的關聯性，只不過兩者之間存在著事實上的牽連性。因此，無論在定罪層面還是在量刑層面對法益概念做動態解讀，在一定程度上都是將刑法規范中并不存在的“防疫秩序”的利益作為影響定罪量刑的標準。但是，對法益動態解讀模式在以下意義上具有科學性、合理性：一方面，法規范只確定了法律適用的一種框架，法律的適用不可避免地要求在該框架內予以具體化;另一方面，法益侵害最終反映的是行為的社會危害性的程度。但是，在如何判斷法益侵害的社會危害性程度上，存在靜態解讀模式和動態解讀模式。在社會關系狀況發生變化時，動態解讀模式更能準確反映行為的社會危害性。然而，對于這種動態解讀應當由最高司法機關作出。一方面，有利于統一司法適用，避免司法恣意;另一方面，也符合《刑法》第63條第2款的規范意旨。該款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”可見，該款規定是《刑法》無明文規定的影響量刑因素的適用規則，在一定意義上可以類推適用于對法益概念做動態解讀的情形。