從法律進(jìn)化角度研究英國專利當(dāng)然許可制度

吳峰 鄧偉

摘要：專利當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于英國，后為域外國家所效仿。本文通過文獻(xiàn)梳理探索英國當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)的制度起源，分析英國專利當(dāng)然許可制度強(qiáng)制和自愿二元進(jìn)化模式，兩種模式呈現(xiàn)出前者內(nèi)容逐步完善而后者利用率越來越低以及內(nèi)容上前后繼承的歷史脈絡(luò)，分析1919年社會物質(zhì)狀況解釋當(dāng)然許可內(nèi)涵的正當(dāng)性，通過對比1919、1949、1977年《專利法》中當(dāng)然許可規(guī)定，研究英國當(dāng)然許可制度的功能演進(jìn)，從而為我國構(gòu)建專利開放許可制度提供的啟示。

關(guān)鍵詞：當(dāng)然許可;功能演進(jìn);法律進(jìn)化;開放許可

中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）09-0046-06

1 引言

專利開放許可①，又稱專利當(dāng)然許可，英文語境有“l(fā)icences of right”（英國）、“open license”（俄羅斯）、“Offer of license”（捷克）等，為專利權(quán)人以書面方式向?qū)＠姓块T聲明愿意許可任何主體實施其專利，由專利行政部門予以登記并公告，實行開放許可，無縫對接專利權(quán)人和被許可人，普通許可方式涵蓋多個被許可人。自2015年當(dāng)然許可制度出現(xiàn)在向社會公眾征求專利法修改草案的意見中，專利法修訂草案（送審稿）和專利法修正案草案（征求意見稿）清晰可見，學(xué)者們重視對專利開放（當(dāng)然）許可制度的研究，學(xué)者們從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、創(chuàng)新擴(kuò)散等邊緣學(xué)科、利益平衡等基礎(chǔ)理論、實證分析和域外對比等分析方法研究開放許可，少有從進(jìn)化角度研究開放許可制度。而歷史研究是必要的，斯賓塞認(rèn)為法律是進(jìn)化的結(jié)果[1]，英國學(xué)者指出19世紀(jì)形成的知識產(chǎn)權(quán)法觀念以及由此造成的本體性敘述，在我們思考和理解知識產(chǎn)權(quán)時發(fā)揮著并繼續(xù)起著重要的作用[2]，也有研究的實踐價值。英國1977年專利法規(guī)定符合條件時給予強(qiáng)制許可或者當(dāng)然許可，學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中提及此規(guī)定的不在少數(shù)，可能基于此，修正案草案改變了前兩份公開稿中專利實施與運(yùn)用為獨(dú)立一章結(jié)構(gòu)，將開放許可與強(qiáng)制許可合并為一章;英國當(dāng)然許可規(guī)定年費(fèi)減半，我國絕大多數(shù)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)支持我國應(yīng)該借鑒該激勵措施等等。這些規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)被我國全盤接受？本文建議研究進(jìn)化中的開放許可制度，全面理解該制度蘊(yùn)含的功能，進(jìn)而判斷我國是微調(diào)原規(guī)后移植，還是以適合中國國情的替代措施實現(xiàn)相同的功能。

2 確定英國當(dāng)然許可的起源

篤信薩維尼理論的一名律師卡特提出，法院并不制定法律，而是從既存實施（社會慣例）中去發(fā)現(xiàn)和探尋法律[3]。通過文獻(xiàn)梳理發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對英國當(dāng)然許可的創(chuàng)設(shè)起點見解不完全一致。首先應(yīng)該確定開放許可創(chuàng)設(shè)起點，因為只有研究創(chuàng)設(shè)時的社會物質(zhì)條件，才能深刻理解開放許可制度的內(nèi)涵和創(chuàng)設(shè)的正當(dāng)性。

2.1 初探英國當(dāng)然許可起源

絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于英國，而創(chuàng)設(shè)時間似有爭議，造成這一問題的原因是英國知識產(chǎn)權(quán)局政府網(wǎng)站[4]和英國立法政府網(wǎng)站[5]上均沒有1919年《專利和外觀法》（簡稱1919年法）的痕跡，學(xué)者們的研究文獻(xiàn)中也沒有指明1919年《專利和外觀法》當(dāng)然許可的具體內(nèi)容。通過文獻(xiàn)梳理，創(chuàng)設(shè)于1919年《專利和外觀法》的意見居多，但并非沒有爭議，有學(xué)者認(rèn)為出現(xiàn)在1919年對1907年《英國專利法》（簡稱1907年法）的修訂提案中[6]，有學(xué)者進(jìn)一步提出源于1919年《專利和外觀法》第24條[7]，也有認(rèn)為當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于1949年《英國專利法》（簡稱1949年法）自愿的專利背書一章第35—36條[8]，德國學(xué)者在1924年發(fā)文[9]稱《1919年法令》規(guī)定了當(dāng)然許可（Licences of right），一篇研究德國當(dāng)然許可的文章提到當(dāng)然許可自1936年引入德國專利法第23條[10]，另一名域外學(xué)者指出1919年將強(qiáng)制許可強(qiáng)化為當(dāng)然許可[11]，以及英國知識產(chǎn)權(quán)局政府網(wǎng)站專利實務(wù)手冊（The Manual of Patent Practice）[12]（簡稱專利實務(wù)手冊）46.06說明《1919年專利和外觀設(shè)計法》將特定類別的許可概念稱為“當(dāng)然許可”引入了國內(nèi)專利法。即使上述文獻(xiàn)有的年代久遠(yuǎn)無從考證，但是從英國知識產(chǎn)權(quán)局政府網(wǎng)站可知，專利當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于1919年《專利和外觀法》。然而專利實務(wù)手冊未顯示1919年法當(dāng)然許可的內(nèi)容，研究文獻(xiàn)同樣沒有明確顯示，而且《中華民國專利法草案》（1940—1944年）籌議文件模糊說明英國專利法第27條專利證書背書“特許使用權(quán)”[13]和學(xué)者提到的當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于第24條還有不同。所以，爭議仍舊存在。

2.2 再探英國當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)內(nèi)涵

上述分析將爭議范圍縮小在當(dāng)然許可創(chuàng)設(shè)于1919法第24條還是27條。1919年法是1907年法的進(jìn)化，通過分析1907年法第24和27條可以說明一二。第24和27條同位于1907年法強(qiáng)[14]制許可和撤銷一章，第24條位于本章第一條為原則性規(guī)定，第27條為英國以外實施專利的撤銷（Revocation of patent worked outside of united kingdom）。《中華民國專利法草案》（1940—1944年）籌議文件說明，英國專利法第27條是對濫用專利權(quán)的救濟(jì)方法，其中專利局長可以命令將專利證書背書“特許使用權(quán)”。德國學(xué)者在1924年文章中指出1919年法引入新的條款縮小1907年法第27條，任何人可以聲稱壟斷權(quán)已經(jīng)被濫用，請求專利局官員提供附有“當(dāng)然許可”字樣的許可證書。另一名域外學(xué)者指出當(dāng)然許可使英國制造商迫使外國專利權(quán)人同意他們在藥品和食品上使用其專利。專利實務(wù)手冊46.06該法規(guī)定“可以在專利上背書并應(yīng)專利權(quán)人的自愿要求或根據(jù)任何利害關(guān)系人的申請，在審查員的命令下強(qiáng)制性地登記，理由是該專利下的壟斷權(quán)被濫用，由此產(chǎn)生的法律后果對自愿或強(qiáng)制背書都是一樣的。域外和我國的研究文獻(xiàn)以及專利實務(wù)手冊均說明當(dāng)然許可與1907年第27條呼應(yīng)，且所涉內(nèi)容均指向?qū)＠麢?quán)濫用，這種規(guī)定符合時代背景。19世紀(jì)域外專利法律制度大多規(guī)定實施專利是專利權(quán)人的義務(wù)②，如未實施又沒有合理理由時，將面臨專利被撤銷的風(fēng)險，也即專利權(quán)并不是專利權(quán)人的絕對權(quán)利，自愿的當(dāng)然許可也就無從談起。可見，當(dāng)然許可字樣出現(xiàn)在1919年第27條，但從內(nèi)容上分析是在專利權(quán)濫用的約束下的當(dāng)然許可。

2.3 理清當(dāng)然許可制度的歷史脈絡(luò)

受到約束的強(qiáng)制許可，可稱之為強(qiáng)制的當(dāng)然許可③，曾經(jīng)出現(xiàn)在一些國家專利法中，因藥品健康等問題需要由政府干預(yù)專利技術(shù)實施時適用，除英國外，還有澳大利亞、瑞士、印度等[15]也曾經(jīng)規(guī)定。印度1970年專利法第88條規(guī)定合理的公共需求沒有滿足時可授予藥品專利的當(dāng)然許可，以保證能夠以多種來源維持合理的藥品價格[16]。印度曾在1989年7月討論Trips協(xié)議（第31條）時提交在食品、藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)領(lǐng)域給予當(dāng)然許可的提案[17]，并未通過。1970年當(dāng)然許可也于2002年因違反Trips協(xié)議31（a）（b）而被廢止。英國2014—2017年未發(fā)生一例強(qiáng)制的當(dāng)然許可[18]，而當(dāng)然許可仍在廣泛適用。

英國知識產(chǎn)權(quán)局政府網(wǎng)站顯示，1907年法后的專利立法為1939年戰(zhàn)時修訂和1949年《專利法》。從印度1947年獨(dú)立前的專利立法主要仿效1919年法，推理英國1919年法案后影響深遠(yuǎn)的是1949年法。專利權(quán)人自愿聲明的當(dāng)然許可出現(xiàn)在1949年法第35—36條。自愿的當(dāng)然許可也有早于英國出現(xiàn)在德國的可能，但是世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站沒有顯示德國1936年專利法，現(xiàn)行德國專利法沒有強(qiáng)制的的當(dāng)然許可規(guī)定，第23條當(dāng)然許可規(guī)定也沒有英國規(guī)定的詳盡，于是推測自愿的當(dāng)然許可是1919年第27條進(jìn)化為英國1949年法專利自愿背書一章，后來被1977年《專利法》（簡稱1977年法）吸收并逐步完善，后經(jīng)修訂沿用至今，在歐洲單一專利法和非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定專利附件、前蘇聯(lián)解體后獨(dú)立的國家以及泰國、新加坡、馬來西亞、文萊等多個國家專利法中仿效并進(jìn)化。

3 分析英國當(dāng)然許可的正當(dāng)性

馬克思說：“法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)從它們根植于的物質(zhì)的生活狀況加以解釋”。雖然自愿的當(dāng)然許可產(chǎn)生于1949年，但是源自于1919年強(qiáng)制的當(dāng)然許可，本應(yīng)當(dāng)考察1919年前的物質(zhì)狀況，但是此前全世界經(jīng)歷一戰(zhàn)，19世紀(jì)下半年專利存廢大戰(zhàn)也造成專利制度發(fā)展的停滯甚至倒退，因此本文從對英國專利制度有重大影響的1852年專利法的內(nèi)容出發(fā)，結(jié)合1852—1919年的物質(zhì)狀況分析被自愿的當(dāng)然許可所接受的專利費(fèi)用優(yōu)惠、行政審查授權(quán)、專利行政權(quán)介入調(diào)控、擴(kuò)大實施專利權(quán)的方式等的正當(dāng)性。

3.1 改善專利費(fèi)用重苛

1852年在美國的新興競爭下英國被迫進(jìn)行專利法案改革，為應(yīng)對昂貴的專利申請費(fèi)用，本次改革改變專利費(fèi)用繳納方式，從曾經(jīng)一次性繳納，轉(zhuǎn)變?yōu)閷＠暾堎M(fèi)和專利年費(fèi)分期繳納，后來再次降低費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，從1852年首期費(fèi)用?25變化為1883年?4，年費(fèi)逐次增加以總計達(dá)?150[19]。后來的專利存廢大戰(zhàn)實際上推遲了此次專利法案預(yù)期的社會效果，專利申請仍是富人們的特權(quán)。1860年英格蘭的專利費(fèi)達(dá)到100～120英鎊（585美元），約為當(dāng)年人均收入的四倍。1892年英國一位法官認(rèn)為，（就費(fèi)用而言）沒有什么比發(fā)生專利爭議更可怕的[20]。因此在專利被撤銷和請求當(dāng)然許可的博弈中，專利費(fèi)用優(yōu)惠成為增加請求當(dāng)然許可的利器。

3.2 專利行政審查制度的確定

1852年英國專利制度改革中，建立了對專利信息印刷和出版的制度，1883年英國《專利外觀設(shè)計與商標(biāo)法》規(guī)范描述說明書的方式，專利權(quán)保護(hù)范圍逐步明確，被許可人可接觸的專利技術(shù)增加和侵權(quán)風(fēng)險降低。簡化專利申請（早期申請人必須親自到倫敦辦公室申請要求提供實物，1902年進(jìn)行新穎性審查，1907年法允許通過郵局申請。開始由專利局長決定授予專利證書應(yīng)當(dāng)具備的條件[21]，改變了人們看待專利財產(chǎn)權(quán)的方式，即從王室特權(quán)的產(chǎn)物轉(zhuǎn)變?yōu)檎姓芾淼慕Y(jié)果[22]，專利權(quán)以行政授權(quán)的客觀性替代了君主賜權(quán)的主觀性，增加了專利授權(quán)的透明度，從而在專利法律上以提供產(chǎn)權(quán)的方式鼓勵新技術(shù)的發(fā)展，通過披露說明書鼓勵技術(shù)的擴(kuò)散，各雜志開始以索引號出版說明書，不過專利數(shù)量少出版間隔時間不固定，導(dǎo)致重復(fù)出版情況嚴(yán)重[23]或者文件缺失，需要權(quán)威途徑公告專利信息并擴(kuò)大專利技術(shù)的輻射面，當(dāng)然許可以行政命令被許可人，甚至可以擴(kuò)大到任何英國申請人。

3.3 專利行政權(quán)介入調(diào)控

英國受益于第一次工業(yè)革命期間發(fā)生的占有、使用、收益、處置四權(quán)分離的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，物品交易活躍，英國出口貿(mào)易發(fā)達(dá)，第二次工業(yè)革命重心在美國，英國專利交易市場的活躍程度開始滯后于美國[24]。在風(fēng)行于19世紀(jì)英國的功利主義哲學(xué)思想影響下，議會以政府干預(yù)的方式積極促使在本國實施專利技術(shù)。而19世紀(jì)下半期在世界范圍內(nèi)發(fā)生了專利存廢大論戰(zhàn)，荷蘭廢除專利法，瑞典延遲專利立法進(jìn)程，德國拒絕頒發(fā)新專利，英國1972年要求所有專利強(qiáng)制實施的改革法案在上議院通過，最后又被撤回[25]，該制度為英國制造商不經(jīng)專利權(quán)人同意實施專利提供了啟示，在專利法修改中加以運(yùn)用。

3.4 擴(kuò)大實施專利權(quán)的方式

專利存廢論戰(zhàn)在19世紀(jì)七八十年代貿(mào)易保護(hù)主義中逐漸銷聲匿跡，其積極效果是將經(jīng)濟(jì)學(xué)家、律師、工程師、政府部門等拉入專利思想大解放的論戰(zhàn)中，發(fā)明創(chuàng)造和交易市場活躍，專利私權(quán)觀念開始產(chǎn)生。第二次工業(yè)革命發(fā)生后，自然科學(xué)理論引導(dǎo)生產(chǎn)實踐，改變了蒸汽變革時工匠技藝經(jīng)驗主導(dǎo)而熱力學(xué)為配角的模式[26]，發(fā)明創(chuàng)造主體開始成為獨(dú)立的階層，社會上出現(xiàn)了職業(yè)發(fā)明家，由于產(chǎn)權(quán)的分離，發(fā)明家希望保留專利權(quán)以圖專利權(quán)的回報，發(fā)明家依據(jù)當(dāng)然許可雖然只能獲得許可權(quán)，但是相比于專利被撤銷總是愿意選擇當(dāng)然許可，保留專利權(quán)。

4 對比英國當(dāng)然許可的制度內(nèi)涵

來源于社會物質(zhì)所需的當(dāng)然許可，從制定之日起就具有法律制度的穩(wěn)定性和繼承性，1919年強(qiáng)制的的當(dāng)然許可在二戰(zhàn)后英國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中進(jìn)化，自愿的當(dāng)然許可脫離出來，最后在1977年法中與強(qiáng)制許可合并為一章。

4.1 強(qiáng)制的當(dāng)然許可規(guī)定（1919年）

強(qiáng)制的的當(dāng)然許可是強(qiáng)制實施專利權(quán)，英國專利法第27條規(guī)定了6種濫用專賣權(quán)的情況，未在本國大規(guī)模生產(chǎn)、未能滿足國內(nèi)需求、妨害公眾利益者、受到不當(dāng)損害者等，關(guān)于救濟(jì)的方法有6種：①專利局長可以命令將專利背書“特許使用權(quán)”字樣，并適用專利法關(guān)于背書專利的規(guī)定;②專利局長可以命令給予申請人特許使用權(quán);③專利權(quán)人缺乏資金不能大規(guī)模制造時，專利局長以命令對愿意并能提供該項資金的申請人或其他人給予特許使用權(quán);④有前述濫用專賣權(quán)，因購買租用、專賣或使用專利物品、使用專利方法而受到不當(dāng)損害者的情況時，專利局長可以命令對呈請人及其顧客給予特許使用權(quán);⑤在行使以上4種方法而未達(dá)到救濟(jì)目的的，可以在命令規(guī)定的合理期限內(nèi)或以后命令撤銷專利權(quán);⑥專利局長認(rèn)為不必行使以上5種方法的職權(quán)，即可達(dá)到目的時，可以命令拒絕申請[27]。強(qiáng)制的的當(dāng)然許可定位于未實施專利而造成專利被撤銷的替代措施，擴(kuò)大英國專利局官員的權(quán)利授予專利權(quán)人許可權(quán)，每個英國人都有權(quán)申請專利許可，獲取使用費(fèi)和專利費(fèi)是實際費(fèi)用的一半，作為專利權(quán)人的激勵措施。

4.2 發(fā)展中的當(dāng)然許可規(guī)定（1949年）

1949年法自愿背書一章第35條背書專利當(dāng)然許可和第36條撤銷背書，包括三個方面[28]：第一，專利授權(quán)后可以向?qū)＠稚暾埉?dāng)然許可，需要做出不排除任何人的聲明，專利局登記公告并以在相關(guān)報紙上或者以其他方式公布，有興趣的第三人可申請簽訂合同，公告后專利權(quán)人可以享受專利年費(fèi)減半的優(yōu)惠，背書前已經(jīng)獲得的普通許可自動轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)然許可和自動適用于對應(yīng)的主專利或者附屬專利。第二，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)就當(dāng)然許可期間發(fā)生專利權(quán)侵犯行為提起訴訟，如果專利權(quán)人拒絕或者忽視被許可人制止侵權(quán)的請求，兩個月后被許可人可以自己的名義提起訴訟，將專利權(quán)人列為被告，除非專利權(quán)人主動參與訴訟否則不承擔(dān)責(zé)任;侵權(quán)人如果接受當(dāng)然許可，不得給予禁令并且損害賠償數(shù)額不得超過自侵權(quán)行為發(fā)生時當(dāng)然許可使用費(fèi)的2倍。第三，專利權(quán)人隨時可以申請撤回，撤回條件是沒有發(fā)生許可或者所有被許可人同意;當(dāng)申請人被聲明條件排除時可申請撤回背書，專利局應(yīng)當(dāng)聽取專利權(quán)人意見后作出決定;撤回前補(bǔ)交減少的年費(fèi)，逾期未補(bǔ)，專利權(quán)將被視為放棄;撤回事項應(yīng)當(dāng)公告，對應(yīng)的主專利或者附屬專利同時撤回。還有滿足未實施條件下任何人可以申請強(qiáng)制的的當(dāng)然許可。1949年當(dāng)然許可承繼了專利費(fèi)用優(yōu)惠、專利背書供任何人利用、政府干預(yù)專利權(quán)實施等1919年強(qiáng)制的當(dāng)然許可的內(nèi)容，并完善登記公告機(jī)制、相互依附專利技術(shù)利用機(jī)制、被許可人訴權(quán)保障、當(dāng)然許可與普通許可銜接機(jī)制、禁止禁令和賠償限額的侵權(quán)訴訟機(jī)制、撤回機(jī)制等。

4.3 完善中的當(dāng)然許可（1977年）及后續(xù)規(guī)定

1977年法保留大部分1949年法第35—36條的規(guī)定，將專利背書一章名稱修改為當(dāng)然許可和強(qiáng)制許可;刪除相互依附專利技術(shù)的自動適用;由法律規(guī)定任何人可利用當(dāng)然許可的專利技術(shù)，專利權(quán)人不需要單獨(dú)聲明;專利法中不再規(guī)定公布的具體事項。隨后修改內(nèi)容較少，檢索1977年法合并版本顯示的各個修正版本后發(fā)現(xiàn)，除2004年修訂時規(guī)定如年費(fèi)終止日在登記日后可享受半數(shù)應(yīng)交年費(fèi)外，其他未見明顯修改當(dāng)然許可。實務(wù)上明顯的變化是為提高當(dāng)然許可聲明量而于2009年上線的當(dāng)然許可數(shù)據(jù)庫。

4.4 對比小結(jié)

可見1949年法吸收1919年法的同時又增加新的當(dāng)然許可內(nèi)容，可以分為兩類，一類為保障當(dāng)然許可實施的程序性內(nèi)容，另一類為激勵利用當(dāng)然許可的措施。無論是作為只有獨(dú)占許可享有訴權(quán)的例外授予當(dāng)然許可被許可人以激勵被許可人;如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在審判中證明其權(quán)利受到了被告的侵害通常是會頒發(fā)最終禁令[29]的背景下，禁止禁令和賠償限額可以激勵侵權(quán)人同意聲明當(dāng)然許可;這些措施都可以提升當(dāng)然許可的社會實效。1977年頒發(fā)專利法時，當(dāng)然許可的主要變動是刪除依附專利的自動適用、公布載體、聲明文件，這是立法技術(shù)上成熟使然，當(dāng)然許可的實體內(nèi)容變化表現(xiàn)為將當(dāng)然許可與強(qiáng)制許可合并為一章，與單獨(dú)一章相比，沾染了強(qiáng)制性的基調(diào)。

5 分析英國當(dāng)然許可制度的功能進(jìn)化

英國當(dāng)然許可制度后來雖為多個國家所借鑒并不斷進(jìn)化，但縱觀各國開放許可制度，大多數(shù)都是對英國當(dāng)然許可制度內(nèi)涵的本國化和具體化，實質(zhì)性的突破微乎其微，開放許可制度內(nèi)涵延展性不強(qiáng)，但是隨著社會物質(zhì)條件的變化，特別是信息傳播技術(shù)的發(fā)展、專利數(shù)量的增多和侵權(quán)方式多樣化，當(dāng)然許可制度的功能在不斷變化，主要表現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)三方主體利益平衡、擴(kuò)大信息公開傳播輻射面、促進(jìn)技術(shù)市場正向競爭。

5.1 強(qiáng)調(diào)三方主體利益平衡

英國法在對待專利方面確實采取了高度的工具論態(tài)度，也許是因為發(fā)明太重要，不能控制在發(fā)明家手里不放[30]，應(yīng)當(dāng)將虛擬占有轉(zhuǎn)化為市場上的商品存量，滿足消費(fèi)性社會的物質(zhì)需求。當(dāng)然許可是行使專利處分權(quán)的制度安排，早期專利局以決定或命令的方式介入強(qiáng)制的當(dāng)然許可事宜中，具有較強(qiáng)的主觀性。自愿的當(dāng)然許可開始重視專利權(quán)人的自治意思，專利局重心轉(zhuǎn)變?yōu)樵谧鹬馗鞣嚼娴那疤嵯?，提供條件以提高專利實施率，專利權(quán)人不再受到專利權(quán)被撤銷危機(jī)的強(qiáng)迫而申請當(dāng)然許可，當(dāng)然許可開始以權(quán)威平臺鏈接專利權(quán)人和被許可人，旨在對接市場供需雙方，建立專利交易信息披露機(jī)制，降低專利許可的成本。因此，當(dāng)然許可應(yīng)當(dāng)秉承平衡專利私權(quán)和社會公益的態(tài)度，制度設(shè)計時應(yīng)貫穿三方主體間的限制和激勵、權(quán)利和義務(wù)機(jī)制，尋求專利權(quán)人、被許可人和專利行政部門利益平衡[31]，以免顧此失彼。

5.2 擴(kuò)大信息傳播輻射面

英國1852年專利法規(guī)定專利說明書按照技術(shù)分類的方式在專利公報上[32]公開，后來1949專利法要求當(dāng)然許可公告在專利公報和相關(guān)報紙上，然而由于傳播條件所限，當(dāng)然許可信息不能做到廣而告之。1997年以后英國當(dāng)然許可數(shù)量遠(yuǎn)低于德國，2005年底英國金融時報編輯接收委托評估英國知識產(chǎn)權(quán)制度及其實施時認(rèn)為英國當(dāng)然許可聲明總量不高是因為當(dāng)然許可的知曉度不高，并建議英國知識產(chǎn)權(quán)局建立當(dāng)然許可數(shù)據(jù)庫。2009年英國知識產(chǎn)權(quán)局上線具有一定獨(dú)立性的當(dāng)然許可數(shù)據(jù)庫，與其他專利檢索數(shù)據(jù)庫分離，成效明顯。2009年后聲明比例明顯提高[33]。電子政府開放數(shù)據(jù)庫，不僅能保證數(shù)據(jù)來源的可靠性，還可以保障國內(nèi)外公眾獲取當(dāng)然許可信息的安全穩(wěn)定性，擴(kuò)大了當(dāng)然許可信息實際的輻射范圍。

5.3 促進(jìn)技術(shù)市場正向競爭

為了能夠憑借技術(shù)的正外部效益，獲得多個專利許可使用費(fèi)，專利權(quán)人監(jiān)督和管理被許可人使用專利技術(shù)的商業(yè)行為，從而保障當(dāng)然許可技術(shù)在市場的正向積極競爭。雖然當(dāng)然許可采用普通許可模式，與已經(jīng)被實踐所放棄的發(fā)明獎勵和為社會公眾擁有專利權(quán)的政府資助專利技術(shù)一樣，都具有人人可用的表象，面臨造成公地悲劇的風(fēng)險，但是專利權(quán)利觀念產(chǎn)生并確立后，當(dāng)然許可為專利權(quán)人和被許可人保留了禁止他人惡意實施專利和獲取使用費(fèi)的權(quán)利，也即保留了可以對抗損害公地的不當(dāng)行為并將其驅(qū)逐的權(quán)利，必要時可以請求法院裁決，能夠維護(hù)公地的持續(xù)性發(fā)展。

6 英國專利當(dāng)然許可制度對我國的啟示

英國在二三百年的專利制度發(fā)展進(jìn)程中，充斥著各種“進(jìn)化型”國內(nèi)專利法[34]，如上述分析證實當(dāng)然許可雖是一個微小的制度但也表現(xiàn)出進(jìn)化的特征，中國在建構(gòu)本國專利開放許可時享有后發(fā)優(yōu)勢，可從英國當(dāng)然許可制度內(nèi)涵和功能進(jìn)化中吸取經(jīng)驗。

6.1 貫穿各類激勵機(jī)制

當(dāng)然許可采取激勵手段宏觀調(diào)整各方利益，從法律制度設(shè)計到行政服務(wù)措施等。1977年法第60條規(guī)定未經(jīng)許可的五種行為屬于侵犯專利，為禁止權(quán)，專利權(quán)人沒有實施專利的義務(wù)。當(dāng)然許可為鼓勵專利權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)制定適當(dāng)?shù)募畲胧?，如年費(fèi)優(yōu)惠、行政職權(quán)介入保障使用費(fèi)和建立在線數(shù)據(jù)庫以擴(kuò)大當(dāng)然許可的實際抵達(dá)區(qū)域等;被許可人享有訴權(quán)作為普通許可訴權(quán)例外，激勵被許可人利用當(dāng)然許可;優(yōu)化當(dāng)然許可程序以減少聲明程序給當(dāng)事人增加的負(fù)重，弱化當(dāng)然許可的社會實效。我國專利權(quán)為禁止權(quán)，專利權(quán)屬沒有賦予持有者實施專利的當(dāng)然權(quán)利[35]，為提高當(dāng)然許可的實施率，應(yīng)當(dāng)將激勵機(jī)制貫穿于我國專利開放許可，在我國原有專利信息公開系統(tǒng)中增設(shè)開放許可數(shù)據(jù)庫，并輔以無效數(shù)據(jù)庫和鏈接專利檢索分析數(shù)據(jù)庫，以免功能單一造成專利數(shù)據(jù)效用低。不過，我國專利法律傳統(tǒng)與英國不同，借鑒英國當(dāng)然許可激勵機(jī)制時要考量和協(xié)調(diào)中國專利制度和專利政策的各個方面，如英國當(dāng)然許可制度創(chuàng)設(shè)時有著較大激勵作用的年費(fèi)優(yōu)惠，在我國目前具有一定普遍性的遠(yuǎn)低于50%專利年費(fèi)政策影響下，有理由懷疑年費(fèi)優(yōu)惠是否能夠激勵開放許可。禁止禁令在中國沒有明確的適用基礎(chǔ)，中國專利侵權(quán)判決主要是針對已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，而歐共體第2004/48號指令第11條永久性禁令目的是防止侵權(quán)的繼續(xù)，美國聯(lián)邦巡回法院Rich法官進(jìn)一步稱專利法規(guī)定禁令救濟(jì)以避免未來的侵權(quán)行為對市場產(chǎn)生用金錢難以完全彌補(bǔ)的影響[36]，侵權(quán)救濟(jì)理論不同。而且，如今專利侵權(quán)行為不限于直接實施禁止行為，還有間接行為和等同行為，普遍性適用的禁止禁令不加區(qū)分地調(diào)控復(fù)雜的侵權(quán)形式有違背公正公平之嫌。不過，禁止禁令確有激勵被控侵權(quán)人實行開放許可和降低訴訟率的優(yōu)勢，制定開放許可制度時需要衡量多重利益。

6.2 行政職權(quán)適當(dāng)干預(yù)

從1919年專利局決定當(dāng)然許可，1949年修改為專利局登記公告并解決糾紛，1977年繼續(xù)簡化聲明手續(xù)和更加尊重專利私權(quán)，專利行政強(qiáng)度逐漸減弱，但始終參與其中，雖然在專利法中沒有明確規(guī)定處理糾紛和確定許可條件的行政職權(quán)，但專利實務(wù)手冊中第46條中審查員（Comptroller）可以確定進(jìn)出口、許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者損害賠償費(fèi)的案例。使用費(fèi)無法落實和糾紛解決機(jī)制復(fù)雜，將抑制專利權(quán)人聲明的積極性。在我國公示的三份專利法修改稿中，我國專利行政部門處理糾紛的職能逐漸弱化，不利于當(dāng)然許可糾紛的快速解決。而當(dāng)然許可聲明的許可內(nèi)容過于復(fù)雜，如專利實務(wù)手冊46.18案例所示關(guān)于聲明中要求的進(jìn)口權(quán)實際上是無數(shù)個（國家），審查員認(rèn)為他沒有權(quán)力要求申請人在此階段限制在特定的國家。我國專利行政權(quán)力初探開放許可，雖然專利系統(tǒng)有介入商品市場中專利權(quán)糾紛的經(jīng)驗，但是我國市場規(guī)模大且變動劇烈，賦予專利行政職權(quán)審查聲明內(nèi)容可能有一定困難，慎重考量多重因素。

6.3 直觀的術(shù)語明確制度內(nèi)涵

考慮到已經(jīng)形成的專利法模式限制了能夠?qū)χ岢龅膯栴}[37]，我國期望構(gòu)建尊重專利權(quán)人自愿聲明的專利當(dāng)然許可制度，因此，應(yīng)當(dāng)采用區(qū)別于英國二元當(dāng)然許可制度的稱呼，以避免受二元當(dāng)然許可制度的影響誤解我國將擴(kuò)大強(qiáng)制許可范圍，而忽視了我國制定開放許可的真正用意。所幸，英文語境下還有open license（直譯為開放許可），和Offer of license（直譯為許可要約）等稱呼，我國選擇開放許可，可能出于考慮著作權(quán)領(lǐng)域的開放許可內(nèi)涵，而許可要約為專利處分權(quán)與許諾銷售（Trips第28條稱呼為offering of sale）為專利權(quán)能屬性，相似的稱呼有混淆的可能。歐洲專利局介紹2019年初公布專利法修正案草案時用語為“introduction of an open patent license system”，不同于歐專局當(dāng)然許可術(shù)語“l(fā)icences of right”，可能是考慮到大量的混亂是運(yùn)用那些同時具有許多不同含義的法律術(shù)語所致[38]，以不同的用語表示我國期望的制度內(nèi)容。然而專利法修正案草案將開放許可和強(qiáng)制許可并未特別許可一章，再次造成開放許可與強(qiáng)制許可銜接的錯覺，所以，構(gòu)建開放許可制度時需要明確內(nèi)涵避免混淆。

注釋：

①說明：梳理開放（當(dāng)然）許可的研究現(xiàn)狀，學(xué)者們大多稱英國當(dāng)然許可稱呼，所以本文除英國當(dāng)然許可外，以開放許可為稱呼。

②我國 1985《專利法》第 51 條規(guī)定專利權(quán)人負(fù)有自己在中國制造其專利產(chǎn)品、使用其專利方法或者許可他人在中國制造其專利產(chǎn)品、使用其專利方法的義務(wù).后在1992年修訂時刪除.

③說明：專利實務(wù)手冊48.04說明46-47條為自愿的當(dāng)然許可以及48-54條強(qiáng)制許可和當(dāng)然規(guī)定，于是本文將當(dāng)然許可分為自愿的當(dāng)然許可和強(qiáng)制的當(dāng)然許可.

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