危險防止型行政不作為的構成要件分析

尹幫武

【摘 要】 危險防止型行政不作為作為一類特殊的行政不作為情形，其構成不僅需要具備行政不作為的共同構成要件，更要考量行政主體有無履行現實可能性——有責性要件，該要件的判斷也異常復雜，明確險防止型行政不作為的構成要件，有利于豐富行政不作為理論與實踐的發展。

【關鍵詞】 行政不作為 危險防止型行政不作為 構成要件

行政不作為有其特定的構成要件，任何行政行為，只有符合某種具體行政不作為的特定構成要件，才能成立行政不作為;判斷行政主體的行為是否成立行政不作為，只能以具體的構成要件為法律標準。行政不作為構成的共同要件是指任何行政不作為的成立都必須具備的構成要件，其是從具體要件中抽象概括出來的，也就是說，共同要件寓于具體要件之中，通過具體要件而存在;共同要件只能大致的包括具體要件，而不能完全替代具體要件;具體要件比共同要件豐富，但具體要件不可能都是共同要件。行政不作為共同要件雖然不可能成為認定具體行政不作為的法律根據，但對認定具體行政不作為又起到了重要作用。具備共同要件的行為才可能成立行政不作為;不具備共同要件的行為則不可能符合具體要件，因而不可能成立行政不作為。[1]同時，因社會生活紛繁復雜，不可能對每個具體行政不作為的構成要件進行分析，因此，本文僅對危險防止型行政不作為的構成要件進行分析。

一、危險防止型行政不作為的概念

法學理論中，通常情況下只要行政機關負有作為義務且怠于履行作為義務就符合行政不作為的成立要件，無須考慮行政主體的責任性要件，如就頒發證照為表現形式的許可型行政不作為而言，因存在法定期限和實體審查標準，只要沒有出現不可抗力等阻卻事由，行政主體未及時履行法定職責就是行政不作為。但是在如今給付行政、風險行政時代，以行政主體是否嚴格履行法定職責避兔法益受損為表現形式的危險防止型行政不作為的判斷則更為復雜，作為一類典型的行政不作為形態，危險防止型行政不作為是指“行政機關對于存在于自然界或社會上之危險及第三者行為所生之危險，未能適當行使規制或取締權限致生損害的行為”。因此，危險防止型行政不作為主要是依職權行政不作為，即包括上述類型中的純粹不作為與作為起因性的不作為，如人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第28條第1款規定，人民檢察院履行職責中發現生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關系，沒有也無法提起訴訟的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。

二、危險防止型行政不作為的構成要件

（一）行政主體負有作為義務。“行政不作為之違法，乃請求國家賠償及其行政救濟之要件，而所謂行政不作為之違法，即是指違反作為義務之謂，故如何導出作為義務實為行政不作為是否違法之判斷前提?！盵2]就是說行政不作為構成要件必須以行政主體負有作為義務為前提條件，可謂無作為義務的存在既無行政不作為。關于作為義務的來源，按照現有的研究，主要源自法律規范、行政規范、行政行為、先行行為。

（二）行政主體的怠于履行作為義務。關于怠于履行行政作為義務的概念，學界存在一定爭議，尚未形成統一認識。以怠于履行的對象的不同，存在“職責說”和“義務說”兩種不同表述?！奥氊熣f”以沈巋教授為代表，他認為，“怠于履行職責”指公務組織及其工作人員依其職責，對公民、法人或其他組織具有特定的作為義務，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務的情形。“義務說”以楊小軍教授為代表，他認為，“怠于履行義務是對義務要求不同程度的不履行，在客觀上沒有實施義務所要求的行為或行為內容、程度等，在主觀上沒有盡到應有的注意義務”。筆者認為怠于履行行政職責是指行政機關及其工作人員依法負有對行政相對人的作為的行政義務，在能夠履行的前提下而未履行、未完全履行或拖延履行等情形的總稱。而就行為特征而言，怠于履行行政職責具有一定的“違法性”“消極性”和“隱蔽性”。

（三）行政主體有無履行的現實可能性。1、危險發生的預見可能性，是指行政機關對于危險的發生能夠預見，或者具有容易預見的可能性。作為采取危險防止措施的前提，是否能夠預見或者可能遇見損害的發生，是判斷行政不作為構成要件的必要條件。關于是否能夠預見或者注意到損害發生，其標準需要結合案件的特殊情況和行政機關自身的認知能力加以判斷，并且應當“根據行政主體的活動領域將合理行政的一般標準進行細化，分成專業領域的一般標準”。[3]關于預見可能性的程度，則可將知道或者容易知道危險作為預見可能性程度的判斷標準。2、避免損害發生的可能性，是指行政機關通過行使規制權限能夠容易地避免損害結果的能力。結果回避可能性又可以進一步分為兩個層面：第一，行政機關必須具有采取適當措施的權限。第二，采取的必要措施能夠和所預見的危險大小相等值。3、公權發動的期待可能性，是指基于社會觀念，國民對于行政機關行使權限的行為具有期待，享有信賴。在現代社會，即便行政主體有作為義務，但因行政資源的有限性，以及法益受損程度存在差異，行政主體也不可能對全部的行政領域及時主動地發出命令或者指導，因此必須對行政主體行使職責的順序或者可能性作出一般性的預測，這里的預測就是公權發動的期待可能性。

三、結語

本文認為危險防止型行政不作為的構成要件不僅包括行政主體具有作為義務以及怠于履行作為義務，更要從行政主體有無履行的現實可能性之要件進行分析判斷，通過個案特殊情形中危險發生的預見可能性，避免損害發生可能性以及公權發動期待可能性的權衡來實現。

【注 釋】

[1] 周佑勇：《行政不作為構成要件的展開》，載《中國法學》2001年第5期.

[2] 王和雄，《論行政不作為之權利保護》，三民書局1994年板，第280頁.

[3] 章劍生：《行政訴訟履行法定職責判決論-----基于<行政訴訟法>第54條第3項規定之展開》載《中國法學》2011年第1期。

【參考文獻】

[1] 周佑勇：《行政不作為構成要件的展開》，載《中國法學》2001年第5期。

[2] 章劍生：《行政訴訟履行法定職責判決論——基于<行政訴訟法>第54條第3項規定之展開》載《中國法學》2011年第1期。

[3] 黃學賢：《形式作為而實質不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，《中國法學》2009年第5期。

[4] 章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學研究》2010年第5期。

[5] 劉秋蘇：行政不作為理論界定的思考[J].行政與法制，2005（5）.