婚姻家庭編：一個基礎條款的天長地久

郭安慧

作為中華人民共和國的首個“法典”，民法典凸顯了民法作為人法對老百姓的人文關懷。如婚姻家庭編則更關注家庭成員之間的情感，強調優先考慮家庭成員的意愿；為弱勢群眾提供基本居住權等。

本文將結合婚姻家庭糾紛的司法實踐討論離婚時的居住權運用問題。在婚姻法廢止、民法典生效后，離婚時生活困難的一方可獲得居住權幫助嗎？

婚姻法司法解釋（一）與民法典中的居住權是否相同？

其實居住權這個概念并不是在民法典中首次出現的，早在2001年12月25日的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》法釋〔2001〕30號第27條中就出現了。

最高人民法院婚姻法司法解釋(一)第27條規定,婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平，一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。

該規定的目的是為了解決離婚時沒有住房的一方（通常是女方）的實際困難。這種居住幫助體現了居住權屬于用益物權中的人役權這一特點。所謂人役權，是指為特定人的利益而利用他人之物的權利。根據大陸法系國家民法，居住權是在他人的住房之上設定的權利，而且此種權利僅僅是為特定個人設立的，該權利不得轉讓也不得繼承，只能由權利人享有該權利。

同樣，我國的老年人權益保障法第十六條的規定也體現了這種法律性質，第十六條規定：贍養人應當妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋。這種居住權的規定在司法實踐中發揮著撫養、救助的功能。

但是，我們認為《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條的規定，在當時具有一定的時代背景。根據梁慧星老師的觀點，在那時，對于城市居民來說，我國曾經長期實行公房制度，對于雙職工家庭，通常是由男方單位分配住房或提供單位政策性住房或福利房。雙職工夫妻離婚時，因為政策原因，法院無法將該住房判歸女方所有，女方就面臨沒有地方居住的問題。

其實，根據婚姻家事判例的研究發現，在廣大農村，也同樣面臨這樣的問題。在老百姓的物質生活水平不高的情況下，一般宅基地和地上建筑物大部分都是登記在戶主名下，這個戶主就是男方的父親。

對于經濟困難的家庭，若夫妻雙方離婚，女方就面臨沒有地方居住的問題，而且很多女方還可能帶著孩子。這種情況下，法院的解決辦法就是判決女方暫時在原來雙方共同居住的房屋中居住一段時間。這種居住，當然不是永久的居住，只是暫時的居住。因為夫妻雙方在離婚后并無相互扶養的義務，而是給離婚后生活困難一方提供適當幫助的義務，這種幫助一般認為是以維持困難方當地最低生活保障為限。

因此，司法實踐中這種暫時的居住大部分是由法院判決，并不是雙方協議，也不需要到房屋登記部門進行登記。該規定在當時對依法保護弱勢一方特別是婦女兒童的權益，具有積極意義。

但是，隨著我國市場經濟的飛速發展和我國商品房制度的改革，很多家庭都有了商品房。對于家庭僅有一套商品房的，可以由獲得商品房的一方向另一方支付金錢補償的方式，或通過法院拍賣商品房，由夫妻雙方分割拍賣款的方式，在離婚時獲得資金支持，因離婚導致生活困難的案例極少出現。這種變化，在我國的婚姻法司法解釋（三）就能發現，當今大量的離婚糾紛案件中都有不動產的分割問題。

對于商品房發展不成熟的農村地區，我們通過判例研究發現，大部分法院是通過支付經濟補償的方式來幫助困難一方。

而且，隨著社會經濟生活的發展，因為居住權作為實現“居者有其屋”的法律措施與手段，能夠在以房養老、住房制度改革等多方面發揮作用。原來我國的《〈物權法〉草案》四次審議稿中，也曾有過“居住權”的條文，在該草案中，此一權利被界定為：因各種原因為家庭成員以外的人設立的長期居住的權利，并不適用婚姻家庭、租賃所產生的居住關系。

>>北京安通律師事務所律師郭安慧 作者供圖

雖然物權法最終沒有采納該條款，但是，最終，我國民法典的物權編對居住權進行了規定。根據民法典對居住權的規定，我們可以發現，居住權只能通過書面合同或遺囑設定，以登記為權利設立的要件。是屬于意定居住權，而不是法定居住權。我認為，我國民法典關于居住權的規定，已經突破了傳統的人役權限制。

民法典時代，離婚時法院能否直接判決設立居住權？

現在我們假設有這樣一個案例：

甲起訴與乙離婚，法院判決雙方離婚。因離婚后，乙生活困難且無住房，法院能否依據民法典第一千零九十條的規定，在作出的離婚判決中判令甲在其所有的房屋上為乙設立居住權？

雖然有很多學者認為，法院是可以通過判決的方式設立居住權，但是，我認為是不可以的。首先，民法典已經明確規定了居住權的設立方式是書面合同或遺囑，沒有規定法定設立居住權的情形。其次，民法典第一千零九十條規定，對困難一方的幫助辦法由雙方協議，協議不成的，才由法院判決。也就是說，關于居住權的問題，甲和乙是可以通過協商設立居住權的，若甲和乙在離婚訴訟中不能達成居住權的協議，說明享有房產的一方不同意在該不動產上設立居住權這一權利限制，或雙方在離婚后根本沒有共同居住的意愿。若直接判決設立居住權，可能嚴重違背雙方的意愿，本來夫妻關系發展到離婚階段，大部分已無法再繼續共同居住在一起的，若法院強行判決，反而使男女雙方的矛盾更加惡化。第三，法院可以通過我們前述提及的多種方式要求一方向困難方提供經濟幫助，幫助經濟困難的一方解決居住問題，而不是強制通過判決設立居住權的方式向困難一方提供幫助。

所以，我們認為，在司法實踐中，法院應根據案件具體情況確定對離婚時困難方的“幫助”的形式，而不宜直接判決設立居住權。

居住權在婚約財產協議和離婚協議中如何應用？

雖然我們認為人民法院不宜通過判決方式設居住權，但民法典關于居住權的設立，為居住權的應用提供了多種應用場景。例如夫妻雙方可以在夫妻財產協議中約定居住權，也可以在離婚協議中約定居住權。以下是我們常見的應用場景：

第一種情形：男女結婚，房產作為婚前財產為個人所有，要不要加名，往往帶來諸多家庭矛盾。如今居住權的存在，提供了新的解決方案：也即給另一方居住權，而不用讓出所有權。

第二種情形：男女雙方結婚后，僅有一套住房，離婚時，雙方均無資金再另行購買一套房，雙方均希望獲得房屋的所有權，或者一方也無資金向另一方支付房產分割的補償款。若雙方能夠協商一致，由一方獲得房屋所有權，另一方獲得居住權的方式來解決雙方的矛盾。

第三種情形：男女雙方離婚，雖然各自有居所，但是因為孩子處于特殊時期（例如即將升高三），父母雙方為了孩子的身心健康，都希望共同陪伴孩子一段時間。若男女雙方能夠協商一致，則可通過一方獲得一段時間的居住權的方式，達到雙方在一段時間內共同陪伴孩子的愿望。

當然，由于我國司法實踐中居住權制度并不成熟，民法典的規定也并不詳細，需要廣大法律工作者在實踐中進行摸索。

但是，居住權條款將會被大量運用到夫妻財產約定當中，影響夫妻雙方對房屋的支配。它的出現，勢必會對家事法律產生重大影響。

對于如何應對可能出現的問題，將是立法者和每一位家事法律探索者需要思考的話題。