論《政務(wù)處分法》立法的基本立場

秦 毅

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012）

根據(jù)十三屆全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃，《政務(wù)處分法》已經(jīng)被列入第一類項(xiàng)目，即“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案”。[1]而該法律的“提請審議機(jī)關(guān)或牽頭起草單位”國家監(jiān)委也曾透露，2019年將重點(diǎn)推進(jìn)政務(wù)處分法起草工作。[2]《政務(wù)處分法》呼之欲出，但按照我國法律制定的傳統(tǒng)思路，在法律草案進(jìn)行公示之前，有關(guān)國家機(jī)關(guān)不會(huì)對外公布立法的有關(guān)情況。目前，理論界對政務(wù)處分的研究尚處于基礎(chǔ)階段，實(shí)務(wù)部門亦剛開始接觸這一概念，圍繞著政務(wù)處分立法問題，理論和實(shí)務(wù)部門對這一新鮮事物并未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。因此，從基礎(chǔ)理論出發(fā)，厘清政務(wù)處分的立法的基本立場，梳理難點(diǎn)、總結(jié)規(guī)律、凝聚共識、達(dá)成一致，對于《政務(wù)處分法》的立法具有重要意義。

一、處分概念之變化：從政紀(jì)處分到政務(wù)處分

由于政務(wù)處分是一個(gè)全新的名詞，要想對其下一個(gè)精準(zhǔn)的概念實(shí)屬不易。在可以查詢到的文獻(xiàn)中，目前只有寥寥幾位學(xué)者開始對政務(wù)處分進(jìn)行研究。江國華教授認(rèn)為，“政務(wù)處分是監(jiān)察機(jī)關(guān)在依法調(diào)查之后，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查的公職人員存在職務(wù)違法行為的事實(shí)，對被調(diào)查的公職人員采取的行政處分與黨內(nèi)處分的綜合懲罰措施。”對這一概念，值得肯定的是它明確指出了政務(wù)處分是監(jiān)察機(jī)關(guān)的懲罰措施，但是它混淆了政務(wù)處分和黨內(nèi)處分的概念，把黨內(nèi)處分也作為政務(wù)處分的一種形式。朱福惠教授認(rèn)為，“政務(wù)處分是對公職人員職務(wù)違法行為的處分。”這一概念的難得之處是明確了政務(wù)處分的本質(zhì)是對職務(wù)違法行為的懲處，但對處分的主體、對象、性質(zhì)都沒有概括，從下定義的角度來說是不完整的。徐繼敏教授從政務(wù)處分的五個(gè)特點(diǎn)對政務(wù)處分的含義進(jìn)行了辨析，但尚未完整地提出政務(wù)處分的概念。①關(guān)于政務(wù)處分的概念，目前學(xué)界還沒有達(dá)成共識。在監(jiān)察體制改革前，關(guān)于政紀(jì)處分（行政處分）的論述已相當(dāng)豐富。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前提出政務(wù)處分概念的僅有3位學(xué)者。以上內(nèi)容參見：江國華：《中國監(jiān)察法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2018年版第219頁。朱福惠：《國家監(jiān)察法對公職人員紀(jì)律處分體系的重構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》，2018年第4期。徐繼敏：《監(jiān)察委員會(huì)政務(wù)處分行為探究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2018年第10期。從字面理解，“政務(wù)”即有關(guān)政治方面的事務(wù)，也即國家的管理工作。[3]“處分”是指有關(guān)機(jī)關(guān)依法實(shí)施的一種懲戒措施，亦是處分對象承擔(dān)法律責(zé)任的一種方式。[4]政務(wù)處分來源于政紀(jì)處分（又稱行政處分），在給出其定義之前，我們可以追根溯源，追問政務(wù)處分與政紀(jì)處分的異同，以期給出精準(zhǔn)的定義。政務(wù)處分雖源于政紀(jì)處分，但兩者還是有一定的區(qū)別：首先是處分主體不同，政務(wù)處分的主體是監(jiān)察機(jī)關(guān)，政紀(jì)處分的處分主體是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)（監(jiān)察體制改革后已經(jīng)并入監(jiān)察委員會(huì)）、行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位主管部門。其次是對象不同，政務(wù)處分的對象是所有的公職人員，政紀(jì)處分的對象是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員。第三是處分依據(jù)不同，政務(wù)處分依據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，政紀(jì)處分依據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》。第四是處分實(shí)施程序不同，由于其依據(jù)不同，所以實(shí)施程序亦會(huì)有所不同，政務(wù)處分需集體討論，而有的政紀(jì)處分簽批即可，如上級法院院長對下級法院領(lǐng)導(dǎo)的輕處分，簽批即生效。第五是處分救濟(jì)途徑不同，政務(wù)處分的救濟(jì)有復(fù)審、復(fù)核程序，政紀(jì)處分的救濟(jì)則為復(fù)核、申訴程序。最后是處分解除程序不同，政務(wù)處分到期自動(dòng)解除，政紀(jì)處分必須按程序辦理解除手續(xù)才生效。

根據(jù)對政紀(jì)處分、行政處分等概念的梳理，再結(jié)合《監(jiān)察法》的規(guī)定，我們還需明確政務(wù)處分的幾個(gè)基本構(gòu)成要件（亦可稱為特點(diǎn)）：在政務(wù)處分主體方面，應(yīng)為監(jiān)察機(jī)關(guān)，目前我國的監(jiān)察機(jī)關(guān)包括國家監(jiān)察委員會(huì)和地方各級監(jiān)察委員會(huì)；在處分對象方面，根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，則為行使公權(quán)力的公職人員，共有六大類公職人員；在處分事由方面，應(yīng)為“有違法行為”，其所謂的“法”只能是相關(guān)法律、法規(guī)、國務(wù)院決定和規(guī)章，不能是各部門的規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章；在處分性質(zhì)上，政務(wù)處分是針對公職人員的職務(wù)違法行為，并不針對違紀(jì)行為，因此，不是紀(jì)律責(zé)任而是法律責(zé)任。[5]

據(jù)此，在明確以上基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上，我們可以嘗試提出政務(wù)處分的概念：政務(wù)處分是監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序?qū)毴藛T作出的一種監(jiān)察處置措施，也是公職人員承擔(dān)法律責(zé)任的方式之一。

二、處分性質(zhì)之升華：從行政監(jiān)察到國家監(jiān)察

政務(wù)處分的性質(zhì)是《政務(wù)處分法》立法的核心問題和關(guān)鍵要素。全面準(zhǔn)確理解政務(wù)處分的性質(zhì)，至少從以下三個(gè)方面來考慮：

（一）政務(wù)處分是監(jiān)察機(jī)關(guān)行使監(jiān)察權(quán)的體現(xiàn)

隨著國家監(jiān)察委員會(huì)的成立，監(jiān)察理論隨著實(shí)踐的深化而不斷升華。行政監(jiān)察已經(jīng)被國家監(jiān)察所替代，監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)也理應(yīng)隨著實(shí)踐的變化而升華。關(guān)于監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界還有不少爭議。有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察權(quán)是一種復(fù)合型權(quán)力，并對其特征進(jìn)行了總結(jié)，如具備反腐敗的專門性、地位的獨(dú)特性、權(quán)力行使的強(qiáng)制性等。[6]有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)察權(quán)是現(xiàn)代公共權(quán)力的“第四權(quán)”。[7]還有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察權(quán)是五種權(quán)源加總之和的權(quán)力，紀(jì)檢權(quán)、監(jiān)察權(quán)、反貪權(quán)、反瀆權(quán)和職務(wù)犯罪預(yù)防權(quán)之總和。[8]以上觀點(diǎn)從各自的側(cè)面對監(jiān)察權(quán)進(jìn)行了一定的闡釋，但共性是將監(jiān)察權(quán)等同于調(diào)查權(quán)，其邏輯分析起點(diǎn)建立在對調(diào)查權(quán)的論證上（其中魏昌東教授的文章中還稍許提到了監(jiān)督權(quán)）。但需要強(qiáng)調(diào)的是，監(jiān)察權(quán)是由監(jiān)督權(quán)、調(diào)查權(quán)、處置權(quán)三種權(quán)力組成，調(diào)查權(quán)只是其中一種權(quán)力，不能以偏概全，以對調(diào)查權(quán)的論證就推導(dǎo)出監(jiān)察權(quán)為何種權(quán)力的結(jié)論。筆者認(rèn)為，監(jiān)察權(quán)既是一種全新的權(quán)力，但也不能割裂與來源權(quán)力繼承的關(guān)系，也不能否認(rèn)其獨(dú)特性。它是將行政監(jiān)察權(quán)、預(yù)防腐敗權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)與職務(wù)犯罪預(yù)防權(quán)等幾種不同形態(tài)及屬性的權(quán)力重新黏合，并對其權(quán)力的基本屬性進(jìn)行改造，“揚(yáng)棄和克服進(jìn)而涅槃，帶來該權(quán)力屬性的質(zhì)的飛躍，”[6]在此基礎(chǔ)上融合而成的一種新型的國家權(quán)力，其本質(zhì)是國家對現(xiàn)有政治權(quán)力的再調(diào)整和再分配。

根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)履行三項(xiàng)職責(zé)：監(jiān)督、調(diào)查、處置。處置，按照《辭海》的解釋有兩層含義：一是處理和安排，二是發(fā)落和懲治。這是對監(jiān)察權(quán)的細(xì)化和闡釋。監(jiān)察法上的處置，即監(jiān)察機(jī)關(guān)按法定程序?qū)ΡO(jiān)察對象行使的具有懲戒性質(zhì)的法律措施，它是監(jiān)察權(quán)行使的具體化。而政務(wù)處分則是具體的處置方式之一。經(jīng)過對監(jiān)察法的梳理，從權(quán)力的行使方式來看，可以清楚政務(wù)處分權(quán)在監(jiān)察權(quán)中屬于從屬的地位，其邏輯順序?yàn)楸O(jiān)察權(quán)＞處置權(quán)＞政務(wù)處分權(quán)，政務(wù)處分權(quán)僅是處置權(quán)中的一種，與問責(zé)權(quán)、移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴權(quán)和監(jiān)察建議權(quán)等一道，共同構(gòu)成了處置權(quán)的四梁八柱。

（二）政務(wù)處分是處分對象承擔(dān)法律責(zé)任的形式

責(zé)任一詞，在法律文獻(xiàn)中是一個(gè)使用頻率很高的詞匯。其在現(xiàn)代漢語中的基本含義有以下三種。一是為分內(nèi)應(yīng)當(dāng)完成的事情，如崗位責(zé)任、盡職盡責(zé)。這是一種角色義務(wù)，此種語境下的責(zé)任的意思為“義務(wù)”。二是特定的人對特定的事項(xiàng)的發(fā)生負(fù)有積極的助長義務(wù)，如擔(dān)保責(zé)任、舉證責(zé)任。三是因沒有履行一定的角色義務(wù)而承擔(dān)的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)，如違約責(zé)任。[9]狹義上的法律責(zé)任一般是從上述第三種解釋上展開的。

因政務(wù)處分脫胎于政紀(jì)處分，按通說的觀點(diǎn)，政紀(jì)處分作為一種懲戒性的制裁措施，是公務(wù)員承擔(dān)行政責(zé)任的方式。行政責(zé)任是指行政主體及其公務(wù)人員因違反行政法律規(guī)范而依法必須承擔(dān)的法律責(zé)任。行政責(zé)任具有以下特征：首先它是因?yàn)樾姓`法或行政不當(dāng)引起的法律后果；其次它是一種獨(dú)立的法律責(zé)任，區(qū)別于行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的道義責(zé)任等；第三它的主體是行使職權(quán)的主體。而承擔(dān)行政責(zé)任的方式則分為兩個(gè)方面，一方面，行政主體承擔(dān)行政責(zé)任，包括撤銷違法行為、糾正不當(dāng)?shù)男姓袨榈龋涣硪环矫妫毴藛T承擔(dān)行政責(zé)任的方式則包括通報(bào)批評、問責(zé)和行政處分。有學(xué)者就認(rèn)為：“行政處分是公務(wù)員承擔(dān)違法行政責(zé)任的主要形式，是國家行政機(jī)關(guān)依照行政隸屬關(guān)系對違法失職的公務(wù)員給予的懲戒措施”。[10]

如前所述，行政監(jiān)察制度上升為國家監(jiān)察制度，政務(wù)處分代替了政紀(jì)處分，完成了紀(jì)律處分“由分散向集中、由紀(jì)律責(zé)任向法律責(zé)任的轉(zhuǎn)變，”[11]成為了法律的概念，其內(nèi)涵和外延有所變化。公職人員違紀(jì)違法承擔(dān)的責(zé)任和后果是在兩個(gè)維度上進(jìn)行的，即職務(wù)違法和職務(wù)犯罪。如果是單純的職務(wù)違法行為，公職人員表現(xiàn)為承受國家機(jī)關(guān)（這里指監(jiān)察機(jī)關(guān)）對其所作的否定性評價(jià)，必然會(huì)承擔(dān)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，這是行政違法行為上升為違法行為的必然結(jié)果。從行政法的角度來看，公民和公務(wù)員雖然在行政法上的地位有所不同，但是兩者在遵守法律方面是一樣的，公民承擔(dān)法律責(zé)任的方式是接受行政機(jī)關(guān)的行政處罰等，嚴(yán)重的觸犯刑律的還得接受刑法的制裁。公職人員一般的違法行為首先是接受監(jiān)察機(jī)關(guān)的政務(wù)處分，嚴(yán)重的觸犯刑律、構(gòu)成犯罪的一樣會(huì)接受刑法的制裁。故此，政務(wù)處分是處分對象承擔(dān)職務(wù)違法責(zé)任的方式。

（三）政務(wù)處分在性質(zhì)上仍然屬于一種內(nèi)部懲戒措施

在監(jiān)察體制改革前，學(xué)者們普遍認(rèn)為政紀(jì)處分是一種內(nèi)部行政行為，是國家行政機(jī)關(guān)對其違紀(jì)違法的公務(wù)員實(shí)施的一種懲戒措施。監(jiān)察體制改革后，主要有兩大變化：一是監(jiān)察機(jī)關(guān)由行政監(jiān)察機(jī)關(guān)變成了國家監(jiān)察機(jī)關(guān)；二是由于公務(wù)員要遵守的紀(jì)律已經(jīng)全部上升為國家法律，違紀(jì)違法的行為更改成了職務(wù)違法行為。但監(jiān)察權(quán)的以下幾個(gè)屬性沒有變：首先，作為監(jiān)察機(jī)關(guān)與監(jiān)察對象的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系沒有變。根據(jù)監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依法對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)督。這一規(guī)定體現(xiàn)了監(jiān)察機(jī)關(guān)與監(jiān)察對象存在的權(quán)力支配關(guān)系，這種關(guān)系是一種國家機(jī)構(gòu)的內(nèi)部權(quán)力關(guān)系。其次，處分的救濟(jì)程序沒有變。根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，公職人員對政務(wù)處分決定不服的，不能通過行政訴訟的方式對監(jiān)察機(jī)關(guān)提起訴訟，只能通過監(jiān)察法制定的救濟(jì)程序進(jìn)行。為了保障監(jiān)察對象的權(quán)益，監(jiān)察法特別制定了復(fù)審、復(fù)核制度，即受到處分決定之日起一個(gè)月內(nèi)向決定機(jī)關(guān)申請復(fù)審，對復(fù)審仍然不服的可以自受到復(fù)審決定之日起一個(gè)月內(nèi)向上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)核。再次，處分的種類沒有改變。延續(xù)了《公務(wù)員法》和2010年《行政監(jiān)察法》的六大種類，分為警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。相同的處分種類必然導(dǎo)致了相同的處分程序、相同的法律后果。因此，從上述情況可以看出，政務(wù)處分代替政紀(jì)處分，雖然部分內(nèi)容發(fā)生變化，但政務(wù)處分從其“適用的法律法規(guī)、種類以及救濟(jì)途徑來看，并沒有改變國家機(jī)關(guān)內(nèi)部紀(jì)律處分的性質(zhì)”。[11]其在法律性質(zhì)上仍然屬于國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種處分。

三、處分對象之?dāng)U張：從單一到多元

（一）政務(wù)處分對象與監(jiān)察對象的關(guān)系辨析

要想梳理政務(wù)處分的對象，首先得從監(jiān)察對象研究起。根據(jù)《監(jiān)察法》第15條的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)共對六類公職人員實(shí)施監(jiān)察，監(jiān)察對象的范圍大大拓展，從原來的行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員，擴(kuò)展到所有行使公權(quán)力的公職人員，實(shí)現(xiàn)了監(jiān)督全覆蓋，消除了監(jiān)督的盲區(qū)和空白。在監(jiān)察對象立法設(shè)計(jì)時(shí)，立法者將行使公權(quán)力作為必要要件，“明確規(guī)定監(jiān)察全覆蓋的是‘行使公權(quán)力的公職人員’，而不是所有公職人員。”[12]究其原因，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”[13]失去監(jiān)督的權(quán)力容易更導(dǎo)致腐敗，因此監(jiān)察法在制定時(shí)就著重對公權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)，為了解決監(jiān)察對象過寬過泛的問題，立法者還設(shè)計(jì)了補(bǔ)充的原則，即監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄雖是屬人管轄為基礎(chǔ)，但也融入動(dòng)態(tài)識別原則，結(jié)合了“身份”和“行為”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所謂“身份”，就是指行使公權(quán)力的公職人員；所謂“行為”，即必須從事與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行為，如普通的醫(yī)生、教師不是監(jiān)察對象，從事了學(xué)校和醫(yī)院的管理工作才算監(jiān)察對象。

政務(wù)處分權(quán)是監(jiān)察處置權(quán)的其中一種具體權(quán)力，其外延和內(nèi)涵均不得超過監(jiān)察權(quán)行使的范圍。因此，一般情況下，政務(wù)處分的對象也應(yīng)以監(jiān)察對象為限度。權(quán)力的范圍有其特殊的規(guī)律，處于子權(quán)力的政務(wù)處分權(quán)，在行使過程中當(dāng)然得從屬其主權(quán)力的監(jiān)察權(quán)。但是，并不是說監(jiān)察權(quán)及子權(quán)力都不會(huì)超過監(jiān)察對象以外的主體，還存在一種特殊情況，其最典型的例子就是留置對象了，根據(jù)一般理解，留置對象亦應(yīng)以監(jiān)察對象為限，如果不是監(jiān)察對象，監(jiān)察機(jī)關(guān)則無權(quán)對相關(guān)人員采取監(jiān)察權(quán)的子權(quán)力調(diào)查權(quán)中的留置措施。但根據(jù)法律關(guān)系的理論，“什么樣的個(gè)人或組織能夠成為法律關(guān)系的主體，取決于法律的規(guī)定”，[14]而不是我們對于法理的一般推導(dǎo)。《監(jiān)察法》第22條第2款明確規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)可以對涉嫌行賄罪或共同犯罪的涉案人員采取留置措施，此處的行賄人或共同犯罪人并不一定為監(jiān)察對象，該條款的留置對象超過了監(jiān)察對象的范圍。同理，筆者認(rèn)為，政務(wù)處分的對象一般情況下應(yīng)以監(jiān)察對象為限，但不排除例外，即在法律明確規(guī)定下，非監(jiān)察對象亦成為政務(wù)處分對象。

（二）“有關(guān)人員”之辨析——《監(jiān)察法》第15條的展開

《監(jiān)察法》第15條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對“公職人員”和“有關(guān)人員”進(jìn)行監(jiān)察。而《監(jiān)察法》第11條、45條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對“公職人員”作出政務(wù)處分。這兩個(gè)條款的規(guī)定引起了學(xué)術(shù)界的深入討論，有學(xué)者據(jù)此得出結(jié)果，監(jiān)察對象的范圍大于政務(wù)處分對象的范圍。有學(xué)者認(rèn)為，“有關(guān)人員”是指“按照國家法律或者國家機(jī)關(guān)委托在公共組織、集體事務(wù)組織中從事管理公共事務(wù)、集體事務(wù)的人員，或者具有執(zhí)法權(quán)力的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位聘任從事公務(wù)的人員”。[15]亦有學(xué)者認(rèn)為，“有關(guān)人員”指本身并無公職身份，臨時(shí)行使公權(quán)力的人員。[16]因此，唯有厘清《監(jiān)察法》第15條“有關(guān)人員”的范圍，才能更加精準(zhǔn)地區(qū)分監(jiān)察對象和政務(wù)處分對象的范圍。筆者認(rèn)為，此處的“有關(guān)人員”可以從兩個(gè)維度上進(jìn)行分析，一是從語義分析的角度，第15條的有關(guān)人員是對公職人員的補(bǔ)充，并沒有特指哪一類人員。在立法過程中，面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，對于一些不能羅列完全的情況，用“有關(guān)人員”作為該句的兜底，以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中存在的特殊情況。二是監(jiān)察機(jī)關(guān)在工作過程中，不可避免的涉及到非公職人員，例如監(jiān)察法第63條規(guī)定了有關(guān)人員違法阻礙、干擾監(jiān)察工作的法律責(zé)任，這里的“有關(guān)人員”既包括公職人員，也包括公職人員以外的其他人員。因此，不宜對《監(jiān)察法》第15條“有關(guān)人員”的范圍作出精準(zhǔn)的羅列，只能根據(jù)具體問題具體分析。所以亦不能認(rèn)為《監(jiān)察法》第15條的規(guī)定就表明監(jiān)察對象的范圍大于政務(wù)處分對象的范圍。

（三）特殊政務(wù)處分對象之辨析

當(dāng)然，任何制度的設(shè)計(jì)也不可能是完美的，在實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)以下問題并亟待解決：

1．關(guān)于國有控股、參股企業(yè)中市場化聘任的管理人員的問題。實(shí)踐中，國有控股、參股企業(yè)中由市場化聘任的管理人員（如公司的高管和中層管理人員），由于不具有國家工作人員身份，有關(guān)法律法規(guī)并未明文規(guī)定其是否應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)察對象和政務(wù)處分對象。筆者認(rèn)為，在國有控股、參股企業(yè)中，不論該人員代表哪方出任，任命的方式如何，只要其在企業(yè)中從事管理工作，是無法區(qū)分其究竟經(jīng)營管理“國有資產(chǎn)”還是“非國有資產(chǎn)”，畢竟在公司運(yùn)行過程中，公、私兩部分財(cái)產(chǎn)合二為一，故管理人員的行為會(huì)經(jīng)營管理到國有資產(chǎn)，因而我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將國有控股、參股企業(yè)市場化聘任的從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職能的工作人員也納入監(jiān)察范圍，成為政務(wù)處分對象。但也需注意，對國有控股、參股企業(yè)管理人員進(jìn)行監(jiān)察不可背離混合所有制企業(yè)治理結(jié)構(gòu)多元化的初衷，需尊重混合所有制企業(yè)的正常經(jīng)營決策權(quán)，不影響國有控股、參股企業(yè)的管理效率。

2．關(guān)于村民小組長等其他人員受委托從事集體事務(wù)管理的問題。《監(jiān)察法》及《國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》未明確規(guī)定村民小組長是否屬于監(jiān)察對象。筆者認(rèn)為，“其他受委托從事集體事務(wù)管理的人員”，主要包括：村民小組長，村（居）民委員會(huì)報(bào)賬員、“村務(wù)監(jiān)督委員會(huì)、社區(qū)居務(wù)監(jiān)督委員會(huì)成員”等人員，這類人員應(yīng)納入監(jiān)察范圍，成為政務(wù)處分對象。因?yàn)榇逦瘯?huì)、居委會(huì)是法定的基層群眾性自治組織，所從事的集體事務(wù)具有很強(qiáng)的公共屬性，其行使的自治權(quán)力自然應(yīng)屬于社會(huì)公權(quán)力，并且這種社會(huì)公權(quán)力與國家公權(quán)力之間的關(guān)系比一般的社會(huì)公權(quán)力更為密切。如村民小組長不是村民委員會(huì)成員，但受村民委員會(huì)委派從事集體事務(wù)，屬于村民委員會(huì)管理集體事務(wù)這種社會(huì)公權(quán)力的延伸，應(yīng)納入政務(wù)處分對象。

3．關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織的管理人員的問題。這類人員的情況比較復(fù)雜，尤其是90年代廣東部分地區(qū)集體經(jīng)濟(jì)組織改革，有的地方成立了社區(qū)股份合作公司，股份公司既具有部分管理職能，又有經(jīng)營職能。筆者認(rèn)為，這類人員應(yīng)納入監(jiān)察范圍，亦應(yīng)成為政務(wù)處分對象。因?yàn)榧w經(jīng)濟(jì)是集體成員利用集體所有的資源要素（包括資源性資產(chǎn)、經(jīng)營性資產(chǎn)、非經(jīng)營性資產(chǎn)），通過合作與聯(lián)合實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，是《憲法》規(guī)定的社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。其主要功能是管理集體資產(chǎn)、開發(fā)集體資源、發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)和服務(wù)集體成員。這就決定了集體經(jīng)濟(jì)組織中管理集體資產(chǎn)的人員，從事的是具有公共管理屬性的工作，其管理人員應(yīng)當(dāng)屬于政務(wù)處分對象。

4．工作地點(diǎn)在地方，干部管理權(quán)限在主管部門的（如海關(guān)、邊檢等上級垂直管理單位）從事公務(wù)的人員是否執(zhí)行屬地管轄，并由地方監(jiān)察委員會(huì)給予政務(wù)處分的問題。對《國家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》第29條規(guī)定的理解，出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為上級垂直管理單位的監(jiān)察對象涉嫌職務(wù)違法的，由中央紀(jì)委、國家監(jiān)委派駐相關(guān)單位的紀(jì)檢監(jiān)察組管轄；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中央、省駐珠單位的監(jiān)察對象職務(wù)違法問題由駐地所在省、市監(jiān)委按級別實(shí)行屬地管轄。筆者認(rèn)為，從有利于監(jiān)督管理的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予地方監(jiān)委屬地管轄權(quán)，實(shí)行雙重管轄。如果按照第一種理解，將使地方失去對垂直管理部門監(jiān)督制約的有效手段，導(dǎo)致監(jiān)督不到位等問題更為突出。

四、處分類型之革新：從單一化到體系化

政務(wù)處分的類型，是指政務(wù)處分的具體的分類，它是公職人員承擔(dān)法律責(zé)任的具體形式，也是監(jiān)察機(jī)關(guān)履行政務(wù)處分權(quán)的具體方式。根據(jù)目前我國《公務(wù)員法》《監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，政務(wù)處分有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六大類型。

（一）政務(wù)處分類型的現(xiàn)狀考察

1．處分類型及其法律后果

處分的法律后果，是指被處分人在受處分期間在晉升工資檔次、級別、職務(wù)上所受到的影響。[17]不同的處分類型具有不同的法律后果，這是公職人員承擔(dān)法律責(zé)任的具體形式。

表1 各種處分檔次的法律后果

2．關(guān)于政務(wù)處分類型設(shè)計(jì)存在的問題

一是政務(wù)處分與黨紀(jì)處分的銜接機(jī)制不健全。黨紀(jì)處分和政務(wù)處分的相銜接，是構(gòu)建科學(xué)合理的處分體系一個(gè)重要標(biāo)志，由于我國紀(jì)委監(jiān)委合署辦公，決定了調(diào)查、處置都是黨政合一的模式。因此，構(gòu)建合理的銜接機(jī)制是解決黨紀(jì)政務(wù)相適應(yīng)的關(guān)鍵。但無論是2018年8月修訂的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》，還是2018年3月通過的《監(jiān)察法》，對黨紀(jì)政務(wù)處分的銜接都沒有作出規(guī)定，“在黨內(nèi)法規(guī)和法律之間并沒有形成銜接機(jī)制”，[11]造成了適用上存在諸多困難。可喜的是，在制定《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》的時(shí)候，立法者已經(jīng)注意到這個(gè)問題。該規(guī)定第8條制定了相對簡單的匹配規(guī)則，即黨紀(jì)的撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看處分匹配政務(wù)的撤職處分，雖然類似的條款還太少，但至少邁出了第一步。

二是處分的檔次設(shè)置不科學(xué)。從系統(tǒng)論的角度來講，構(gòu)建科學(xué)合理的處分檔次是充分發(fā)揮懲處作用的重要因素，而處分體系本身的科學(xué)性尤其重要。從現(xiàn)行政務(wù)處分的檔次來看，警告—記過—記大過—降級—撤職—開除的體系還存在優(yōu)化的空間。按照處分法定原則，《公務(wù)員法》和《監(jiān)察法》均只規(guī)定了上述六類處分種類，雖然不宜設(shè)立新的處分種類，但可以適度調(diào)整各種處分的影響后果。如：記過和記大過之間的檔次拉得不夠開，僅在影響期限上有所不同，即記大過比記過多6個(gè)月，但其他的影響結(jié)果一樣，導(dǎo)致記大過在實(shí)踐中很少發(fā)揮應(yīng)有的作用。又如降級處分算是一種比較嚴(yán)厲的重處分，但實(shí)際上，影響的結(jié)果主要為降低工資級別，處分對象受到的處罰不夠重，違反了處分與違法行為相適應(yīng)的原則。

三是部分處分的懲戒性不強(qiáng)。以上六種處分形式中，警告、記過、記大過、降級屬于輕處分，撤職和開除屬于重處分，部分輕處分的懲戒性不強(qiáng)，例如警告、記過處分，僅相當(dāng)于批評和警示的作用；又如警告、記過、記大過處分，工資水平還保持不變，相關(guān)人員并沒有收到物質(zhì)上的損失，僅僅是一種精神上的懲戒；再如“不得晉升級別和職務(wù)”的條款，尤其是對于一些基層的公務(wù)員來講，晉升本就是十分困難的事情，對其影響的后果也相當(dāng)?shù)挠邢蕖?/p>

四是對一些特殊群體的處分后果不明顯。因處分種類的設(shè)置問題，對于部分公職人員的處分效果影響不大，與實(shí)現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋的目標(biāo)相悖，也同“與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度相適應(yīng)”的原則相悖。首先，對于已退休的公職人員，因其已退休，晉升、評優(yōu)評先和年度考核已經(jīng)不復(fù)存在，現(xiàn)行的處分種類對其沒有實(shí)質(zhì)的影響，因此現(xiàn)實(shí)中便出現(xiàn)了一種新的變通方式，即“降低或取消退休待遇”并按某一級別重新確定其退休待遇，這樣的處分方式雖然可以讓其受到一定程度的處理，對其退休后的政治待遇和生活待遇都會(huì)有某些影響，但畢竟“退休或取消退休待遇”屬于六種處分以外新增的處分種類。其次，對于剛?cè)肼氃囉闷诘墓毴藛T，以上六種類型的適用性也明顯較弱，因試用期本身還未定級，有的處分種類無法適用。再次，對于受委派類的公職人員，現(xiàn)行的處分種類除了開除之外，其他幾種處分種類都缺乏應(yīng)有的制約作用。

（二）政務(wù)處分實(shí)踐的類型化考察

因政務(wù)處分制度剛剛建立，從公開渠道查詢到的公開信息并不太多。但結(jié)合監(jiān)察體制改革前的政紀(jì)處分的情況，可以總結(jié)實(shí)踐中適用政務(wù)處分之種類的特點(diǎn)和規(guī)律。

1．黨紀(jì)政務(wù)處分匹配不佳

在實(shí)踐中，由于銜接機(jī)制不健全，造成黨紀(jì)政務(wù)處分匹配存在兩個(gè)極端現(xiàn)象：一是黨紀(jì)政務(wù)處分不匹配，存在畸輕畸重的現(xiàn)象，例如有的黨紀(jì)處分適用了開除黨籍，政務(wù)處分僅給予輕處分；二是匹配對應(yīng)關(guān)系單一，不是根據(jù)具體案件的情節(jié)、性質(zhì)作出適當(dāng)?shù)奶幚怼６巧驳膶㈤_除黨籍的黨紀(jì)處分對應(yīng)政務(wù)開除處分。

2．處分種類適用上存在不均衡現(xiàn)象

在實(shí)踐中，存在重處分多，輕處分少的情況，從中管干部受處分統(tǒng)計(jì)來看，絕大部分適用了開除處分，居第二位的是撤職處分。這一方面與十八大以來我們加大反腐敗力度，嚴(yán)厲打擊職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為有關(guān)；另一方面則反映出適用政務(wù)處分的種類的適用存在不均衡的現(xiàn)象。此外，輕處分較少，反映出我們的工作還存在一些問題，在實(shí)踐監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”，抓早抓小的工作力度方面與上級要求還存在一定的差距。

表2 22001188年年33月月至至2今01中9年管3干月部中受管政干務(wù)部處受分政情務(wù)況處統(tǒng)分計(jì)情表況統(tǒng)計(jì)表

3．開除處分的名稱適用比較混亂

開除處分作為政務(wù)處分的最高一檔，是對被處分人最嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。但實(shí)踐中，適用這個(gè)處分檔次時(shí)的，名稱一直比較混亂，有時(shí)候用“開除公職”，有時(shí)候用“行政開除”，還有時(shí)候直接用“開除”的表述。從中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站查詢，在政務(wù)處分制度制定之前，一度使用“行政開除”的表述，后期逐漸使用“開除公職”這一表述。根據(jù)當(dāng)時(shí)中央紀(jì)委的答復(fù)來看，行政開除適用于行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，開除公職適用于其他非行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員，如黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)等。但建議為規(guī)范表述，統(tǒng)一采用開除公職的表述。[18]監(jiān)察體制改革后，《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》列舉的處分種類只有“開除”，且《中華人民共和國公務(wù)員法》的也只規(guī)定了“開除”的處分方式。筆者認(rèn)為，政務(wù)處分涉及到公職人員的一種嚴(yán)厲的法律制裁措施，必須嚴(yán)格遵循處分法定原則，處分的條件、程序甚至種類都必須嚴(yán)格由法律規(guī)定。因此，在政務(wù)處分時(shí)只能使用“開除”這一表述。

（三）構(gòu)建科學(xué)合理的政務(wù)處分體系

處分的方式和種類是否科學(xué)合理，直接關(guān)系到政務(wù)處分作用的發(fā)揮。只有確定科學(xué)合理的處分方式，才能最大限度的發(fā)揮處分的懲處作用，實(shí)現(xiàn)處分的目的。

1．規(guī)范處分的檔次

在考慮處分設(shè)置時(shí)，至少應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)現(xiàn)實(shí)：首先是適用的基礎(chǔ)問題。監(jiān)察體制改革后，一方面加快了黨紀(jì)政務(wù)處分的融合，強(qiáng)化了黨紀(jì)政務(wù)處分聯(lián)動(dòng)的工作理念，黨紀(jì)處分和政務(wù)處分共同構(gòu)成了對黨員（監(jiān)察對象）懲戒的雙重模式；另一方面，黨的十九大把“四種形態(tài)”寫進(jìn)黨章，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用監(jiān)督執(zhí)紀(jì)‘四種形態(tài)’，抓早抓小、防微杜漸，并要求經(jīng)常開展批評和自我批評、談話函詢，讓“紅紅臉、出出汗”成為常態(tài)。在此背景下，政務(wù)輕處分的適用情形將明顯減少，更多的被監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”所吸納。其次，降級處分（即降低工資級別的處分）在實(shí)施過程中也效果欠佳，按照設(shè)計(jì)初衷，降級處于處分層級的偏重檔次，應(yīng)當(dāng)是對被處分人較為嚴(yán)厲的懲處，但制定工資級別的配套文件與政務(wù)處分沒有形成較好的銜接，公職人員工資級別的層級間距不大，適用該處分對公職人員工資影響不大，懲處功能弱化，影響了處分的效果；且工資政策又經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整，影響了執(zhí)行的穩(wěn)定性。

處分檔次的設(shè)定“實(shí)際上就是類型化思維的具體運(yùn)用過程”，這一過程非常復(fù)雜，“因?yàn)轭愋突季S的立法運(yùn)用過程，不是對象的被動(dòng)直觀白描，而是對象意義的評價(jià)性闡釋過程。”[19]這一過程又十分重要，一方面要關(guān)照到法律規(guī)范存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，即生活事實(shí)；另一方面也不能排除根據(jù)立法的目的對客觀事實(shí)進(jìn)行評價(jià)后并作出選擇。因此，應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)范處分的設(shè)置。在政務(wù)處分法制定的時(shí)候，配套制定執(zhí)行工作細(xì)則，將各檔次的處分情形、適用條件和影響效果予以明確，以便更具操作性。

2．構(gòu)建合理的體系

所謂政務(wù)處分的體系，是指立法者從有利于發(fā)揮政務(wù)處分的功能的角度出發(fā)，選擇一定的懲戒方式并加以歸類，由法律依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對各種政務(wù)處分方式進(jìn)行排列而形成的處分序列。首先，處分體系構(gòu)成的要素是具體的處分方式，即政務(wù)處分的六大種類；其次，構(gòu)成處分體系要素的方式是經(jīng)過立法者長期的選擇而確定的，如我國經(jīng)歷了1957年《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》規(guī)定的八類處分，到1996年《國家公務(wù)員暫行條例》規(guī)定的六類處分（警告、記過、記大過、降級、撤職、開除），基本奠定了今天的處分體系。時(shí)至今日，2018年頒布的《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》仍然采用的上述六大類處分形式。第三，構(gòu)成處分體系要素的各種方式是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)排列的，目前按照懲處的嚴(yán)厲程度從輕到重依次排列。第四，處分的體系由法律明文規(guī)定，處分法定原則是政務(wù)處分制度的基本原則，因此它決定了政務(wù)處分的體系必須由監(jiān)察法和政務(wù)處分法作出明確規(guī)定。合理的政務(wù)處分體系對于實(shí)現(xiàn)政務(wù)處分的目的，實(shí)現(xiàn)我國政務(wù)處分體系的科學(xué)化具有十分重要的意義。

處分體系的核心在于保持六大種類處分的層次性，在處分效果上形成逐漸遞增的處分層次。目前，需要重點(diǎn)對以下幾個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行修正。首先，因現(xiàn)實(shí)中記大過處分適用效果不佳，可以考慮將記過和記大過處分的影響后果進(jìn)行改造，拉大兩者之間的距離，適當(dāng)加重記大過處分的影響后果。其次，對降級處分的級別進(jìn)行明確規(guī)定，增強(qiáng)降級處分的懲戒性，如必須降幾個(gè)工資級別以上，增強(qiáng)其懲戒性。再次，對撤職處分進(jìn)行規(guī)范，如有的公職人員往往擔(dān)任多個(gè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，撤掉其中一個(gè)職務(wù)，實(shí)際上并未對其造成影響。所以，需要明確撤銷主要職務(wù)的，附屬職務(wù)亦應(yīng)相應(yīng)撤銷。

3．增加處分的內(nèi)容

雖然有些政務(wù)處分，如撤職、開除等本身也存在經(jīng)濟(jì)制裁的因素，但對經(jīng)濟(jì)方面的違法行為作用有限，起不到明顯的遏制作用。因此政務(wù)處分應(yīng)增加經(jīng)濟(jì)處罰的內(nèi)容。現(xiàn)階段，公職人員大量的職務(wù)違法行為與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)，表現(xiàn)為侵害國家、集體和個(gè)人的合法權(quán)益，利用職務(wù)便利條件謀取不正當(dāng)利益，諸如貪污受賄、以權(quán)謀私等。這些職務(wù)違法行為造成的后果是嚴(yán)重侵犯了國家、集體和個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，對此類職務(wù)違法行為的制裁不僅要有精神上、職務(wù)上、職級上的懲處，還應(yīng)包括相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)上的處罰，使違法者在經(jīng)濟(jì)上受損失。有學(xué)者認(rèn)為，對違法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，可以有效發(fā)揮處分的制裁作用，近年來貪污賄賂、以權(quán)謀私行為蔓延，其中一個(gè)原因便是因?yàn)樘幏秩鄙俳?jīng)濟(jì)罰的內(nèi)容。在此問題上，有兩個(gè)借鑒：一是西方國家的經(jīng)濟(jì)處罰，比如蘇聯(lián)法律和瑞士聯(lián)邦的法律就明確規(guī)定，公職人員存在行政違法的可以罰款；二是我國的于1982年頒布實(shí)施的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》也規(guī)定了經(jīng)濟(jì)罰的內(nèi)容，對企業(yè)職工處分可給予一次性罰款。[20]因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，在政務(wù)處分中增加經(jīng)濟(jì)處罰的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)處罰可單獨(dú)適用，也可與其他行政處分形式同時(shí)附加適用。

此外，還有兩個(gè)誤區(qū)需要澄清，第一個(gè)誤區(qū)是有學(xué)者認(rèn)為，我國監(jiān)察法已經(jīng)規(guī)定了對違法取得的財(cái)物應(yīng)當(dāng)依法沒收、追繳和責(zé)令退賠，在某種意義上已經(jīng)有經(jīng)濟(jì)處罰的內(nèi)容存在。如錢曉萍教授就認(rèn)為沒收、追繳和責(zé)令退賠是一種監(jiān)察決定，并認(rèn)為這是對涉及經(jīng)濟(jì)違法行為的處置方式。[4]但筆者認(rèn)為，要正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)處罰的本質(zhì)，所謂的經(jīng)濟(jì)處罰是指對違法行為人從財(cái)產(chǎn)上進(jìn)行懲罰的一種手段。而沒收、追繳和責(zé)令退賠，是為違法行為所涉及的財(cái)物進(jìn)行處理，因此不能算為經(jīng)濟(jì)處罰。第二個(gè)誤區(qū)是有學(xué)者認(rèn)為，由于監(jiān)察對象受處分后，其工資會(huì)相應(yīng)降低，因此這也是一種經(jīng)濟(jì)處罰的內(nèi)容。[21]在許多國家，減薪等物質(zhì)懲戒被廣泛運(yùn)用，我國將減薪等在內(nèi)的物質(zhì)懲戒沒有單列出來，而是作為一種附帶性的手段。[22]筆者認(rèn)為，如給予降級、撤職等處分后，監(jiān)察對象的經(jīng)濟(jì)收入會(huì)受到損失，但這不是經(jīng)濟(jì)處罰的內(nèi)容，而是處分產(chǎn)生的后果。理由如下：首先，雖然這實(shí)際上給被處分人造成了經(jīng)濟(jì)損失，但這種效力和影響是長期的，如被降級或撤職后，其工資級別會(huì)永久性的降低；而經(jīng)濟(jì)處罰更強(qiáng)調(diào)一次性的懲戒。再者，這種處分的后果由法律法規(guī)明文規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性和一貫性，但缺乏靈活性；而經(jīng)濟(jì)處罰則不同，其選擇可以是靈活多變的、一次性的，幅度也是可以選擇的。

4．建立有效的銜接

建立與黨紀(jì)處分相協(xié)調(diào)的銜接機(jī)制，是政務(wù)處分立法應(yīng)當(dāng)考慮的又一重點(diǎn)。一是合理匹配原則。黨紀(jì)輕處分對應(yīng)政務(wù)輕處分，黨紀(jì)重處分對應(yīng)政務(wù)重處分。這樣才能說明黨紀(jì)和政務(wù)對違紀(jì)違法行為作出的評判是一致的和均衡的。二是合理選擇原則。只有單純違反行政紀(jì)律的，如事故問責(zé)類，可單獨(dú)適用政務(wù)處分；對全面從嚴(yán)治黨不力的，可單獨(dú)適用黨紀(jì)輕處分；對其他情況，才考慮適用黨紀(jì)政務(wù)雙重處分。