淺談程序性辯護

邵明旭

摘 要 刑事辯護是維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的重要環節，其內涵已經由實體性辯護擴展到程序性辯護。狹義的程序性辯護是指辯護方針對國家專門機關的程序性違法行為申請司法機關宣告無效的行為，是辯護方主動的進攻行為，這一辯護方式對保障人權、實現程序正義具有重要意義。但現階段審判前司法審查機制的缺失、程序性制裁措施不完善、律師保障程序不周全等因素，使得程序性辯護的效果大打折扣，為此要建立相應的保障措施促進程序性辯護的完善。

關鍵詞 刑事辯護 程序性辯護 非法證據排除 程序性制裁

中圖分類號：D912.5文獻標識碼：A

0引言

“刑事訴訟制度的發展史，在一定程度上就是辯護權擴大和加強的歷史。通過我國刑事訴訟法的修改歷程，也可以看出辯護的內容和范圍是在不斷擴大的。傳統意義上，“辯護”一詞，是指受到刑事控告的人及其辯護人針對控方的犯罪指控，為說明被告人的無罪或者罪輕所作的辯解。在這一層面，辯護主要局限在控訴機關提出控告后的審判階段，也僅指從實體層面推翻或者削弱控方的指控。較之傳統意義上的“辯護”，現行“辯護”的內涵有兩方面的發展：一方面，辯護存在的時間得以擴展，不再局限于審判階段，而是延伸至偵查階段;另一方面，刑事辯護的內容也有所擴展，不僅包括從實體上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意見，從程序方面進行辯護也包含在內。

1何謂程序性辯護

目前，程序性辯護早已不是新興詞匯，早在實踐中得以應用，成為維護當事人權利的重要武器。在章國錫一案中，一審階段，辯護人積極進行程序性辯護，指出偵查機關的違法之處，請求宣告由此獲得的證據無效。即，偵查機關在傳喚、拘留等過程中，沒有出具相關的法律手續，也沒有制作筆錄。同時，辯護方提供了章國錫在審訊時受傷的線索，認為偵查機關存在刑訊現象。后公訴機關雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、播放了部分審訊錄像片段、提交了沒有違法審訊的情況說明，但沒有提出針對辯護方提供的章國錫在偵查機關審訊時受傷這一線索對應的反駁證據，無法合理解釋章國錫傷勢的形成過程，其提出的證據不足以證明偵查機關獲取章國錫審判前有罪供述的合法性。一審法院認為章國錫審判前有罪供述不能排出非法獲得的可能，將此證據進行排除。

程序性辯護是指所有在程序層面上提出的程序性抗辯活動，可以發生在刑事訴訟的各個階段，通常是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人通過向有關機關提出申請，就專門的程序性問題展開特定的程序。程序性辯護大體可以分為兩個類型：一種是主張程序性權利的辯護，如申請回避、申請變更強制措施;另一種是針對國家機關違法行為申請宣告無效的所作的辯護，包括申請排除非法證據和申請撤銷原判、發回重審。后者是狹義上的程序性辯護，本文所指程序性辯護限于這一層面。這一層面的程序性辯護具備以下幾方面的特點：

第一，程序性辯護是針對國家機關違法行為的主動出擊，帶有“進攻”性質。通常意義上，刑事辯護是指辯護方針對控方的指控進行反駁的防御活動，其目的是阻斷控方的進攻。程序性辯護則不然，辯護方根據程序法的規定主動審查偵查機關、審查起訴機關、審判機關是否存在違法之處，一旦發現，便申請宣告相應行為無效。

第二，程序性辯護帶有“訴權”屬性。這一層面上，程序性辯護可理解為是犯罪嫌疑人、被告人的程序性權利因國家機關的違法行為受到侵害而斥諸中立的裁判機關請求救濟的權利。在這一過程中，辯護方成為原告，犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的認定暫時被擱置，相應國家機關行為合法性問題成為審判的對象。

第三，宣告無效是程序性辯護追求的目標。國家機關被認定為違反法律程序時，要承擔一種否定性的法律后果，即程序性制裁。承擔民事責任、行政責任、刑事責任是實體性制裁的內容，而程序性制裁的表現方式是宣告無效。例如，辯護方申請排除非法證據，目的是使法院通過權威的方式宣告偵查行為無效，通過非法手段獲取的證據加以排除。

2程序性辯護的發展現狀

2.1立法者認可的程序性辯護

目前，程序性辯護的概念還未被我國刑事訴訟法吸納，但程序性辯護的內容卻早有體現——申請排除非法證據和申請撤銷原判、發回重審。盡管內容相對實體性辯護還不夠豐富，卻也是進行刑事辯護的有效工具。

申請排除非法證據是指辯護方提出偵查機關違法的材料和線索，申請排除偵查機關通過非法手段取得的證據，這是現階段程序性辯護最重要的組成部分。究其本質，申請排除非法證據是一場偵查程序合法性之訴，主要是通過指出偵查機關在偵查程序中存在的違法行為，請求裁判者對這種行為的合法性進行司法審查，進而宣告偵查行為及其取得的證據無效。

刑事訴訟法及相關規定已經建立起排除非法證據的制度框架。首先，辯護方提出材料和線索初步證明被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當“先行法庭調查”;其次，控訴方要承擔庭前供述合法性的證明責任，而且要達到證據確實、充分的證明標準;再次，偵查人員出庭作證為辯護方提供了與偵查人員進行當庭對質的機會;最后，辯護方在二審程序中也可以繼續申請排除非法證據，并要求法院進行審查。

申請撤銷原判、發回重審是指辯護方根據刑事訴訟法的相關規定指出一審法院的審判活動存在違法之處，申請二審法院對一審法院的審判活動進行審查，并進而說服二審法院宣告一審法院的判決無效的行為，這也是程序性辯護的重要內容。根據刑事訴訟法的規定，一審程序性違法可以達到撤銷原判、發揮重申的效果的主要包括以下幾種：（1）違反公開審判的規定;（2）違反回避制度的;（3）剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;（4）審判組織的組成不合法;（5）其他違反法律 規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。在這一過程中，刑事被告方成為程序性裁判機制的原告，一審審判人員成為程序裁判的被告，二審法院作為裁判者發現一審法院的違法之處，制裁一審審判人員的程序性違法行為，維護被告方在一審中受到損害的訴訟權利。

2.2律師對程序性辯護的應用

理論上，律師可以通過申請排除非法證據最終可以破壞控訴方的證據鏈，從而達到“疑罪從無”的效果。但現實中，法院不會輕易對被告人作無罪處理。針對此種現實狀況，一些律師通過對辦理案件經驗的總結，探索出一種新的辯護策略——以無罪辯護向法院施加壓力，通過程序性辯護來制造一系列案件疑點，最終促使法院作出從輕的判決，這樣的做法事實上最大限度地維護了當事人的利益。無罪辯護的提出會對裁判者形成一定的壓力，起到一定的震懾作用。律師通過程序性辯護來申請法院作出“留有余地的裁判”，裁判者也因此從輕量刑，實際上起到了最大限度地維護犯罪嫌疑人、被告人的利益的效果。

一些規范性文件對“偵查程序違法，維持有罪判決、量刑從寬”的做法從刑事政策上予以了認可。例如，最高人民法院在2015年頒布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中指出，針對偵查人員毒品案件中采取的“犯意引誘”、“雙套引誘”等措施，拒絕適用死刑立即執行。①

3阻礙程序性辯護發展的因素及應對措施

程序性辯護為許多律師提供了新的辯護思路，辯護方針對國家機關的程序性違法行為提出了質疑，以此實現犯罪嫌疑人、被告人利益的最大化。但由于相應保障措施不完善，導致程序性辯護的作用無法得到充分發揮，以下幾方面因素是阻礙程序性辯護發揮效用的原因及相應的應對措施。

3.1審前階段司法審查制度的缺失

審判前階段是程序性辯護的重要陣地，不僅為審判階段的辯護奠定基礎，也在很大程度上關系到犯罪嫌疑人的訴訟權利。現階段，審前階段存在的問題主要表現為以下幾個方面：第一，刑事訴訟法及相關規定明確在審前階段發現有應當排除的證據時都應當予以排除，但卻未規定申請排除非法證據的啟動程序、裁判主體、認定的具體程序，即使辯護方申請排除非法證據，也不必然導致非法證據排除程序的啟動。第二，審前程序中沒有中立司法機關的介入，追訴行為違法性審查的主體是正是追訴機關。“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人。”這種情況下，犯罪嫌疑人的申訴、辯護律師的交涉都很難發生實質性效果。

對于程序性違法的審查應建立獨立的運行機制，而不是作為實體問題審判的附屬品，構建起規定細致、表達合理的司法審查機制是程序性辯護發展的必由之路。第一，要通過立法對法院的司法審查權予以確認。檢察機關雖履行法律監督職責，但其還肩負著追訴職能，因此法院才應當成為程序性違法的最終裁判者。因此，應當賦予法院對刑事訴訟各個階段的司法審查權。樹立法院的權威，明確法院在審前程序司法審查中的獨立、中立地位確有必要，也是促進程序性辯護發展的重要措施。第二，要明確當事人尤其是辯護方的上訴機制，使得更高層級的審判機構參與其中。防止在地方勢力的影響下，法院作出的程序性違法的裁決有失偏頗。建立公正、獨立的司法審查機制對于程序辯護的有效運行有著不能代替的作用。

3.2程序性制裁不完善

程序性制裁是制約程序性違法的重要舉措，公檢法機關及其工作人員只有在其行為違法會遭遇不利法律后果的情況下，才會真正有所忌憚。我國的程序性制裁主要存在如下三方面的問題：（1）制裁的手段單一，我國法律確定的程序性制裁機制僅存在兩項——非法證據排除規則和撤銷原判、發回重審制度。（2）制裁效果有限。實踐中，被告方向法庭提出的程序性違法事實，即使有相關的證據佐證并獲得法庭的認可，也很難達到推翻或削弱控方的指控的效果。（3）涵蓋面不夠全，現階段的程序性制裁針對于偵查程序和一審程序，未涉及到刑事訴訟的其他階段。

對此，可以采取以下措施加以解決。首先，從立法上擴大程序性制裁的涵蓋范圍，將程序性制裁擴展到刑事訴訟的各個階段，確保程序性辯護能夠對所有參與刑事訴訟的國家機關及其工作人員起到警醒和威懾作用。其次，對現有程序性制裁的手段進行完善，如可以對非法實物證據進行補正的范圍進行限縮，減少偵查機關進行補正的機會;適當擴大非法證據排除的范圍，使得更多違法行為得到有效制止。最后，應當根據國家機關行為的違法程度分級設立程序性制裁的方式，對于侵犯憲法性權利的違法行為，應當宣告其無效;對于其他違法行為，法律根據其違法程序劃分不同的等級，不同等級行為的制裁措施都作出細致規定，適當限制法官的自由裁量權。

3.3律師權利保障機制的不周全

辯護律師進行程序性辯護，指出刑事訴訟過程中國家機關行為的不當甚至違法之處，是一種與國家專門機關“作對”的行為，存在很高的執業風險。律師權利保障不夠全面更是打擊了律師進行程序性辯護的積極性，目前律師權利保障問題主要體現在以下幾個方面：首先，現階段的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱“律師法”）雖初步規定了律師豁免制度，但還不夠完善、不夠成熟，且律師法的規定沒有在刑事訴訟法中得以體現，這導致律師豁免制度難以發揮實際效果。其次，律師法的規定僅體現在審判階段的言論豁免，而在偵查階段沒有相關規定，言論豁免覆蓋階段有限。

進一步對律師權利進行保障，律師心中有“安全感“，才敢于提出國家機關的違法之處，這是程序性辯護制度得以運行的長久之計。第一，為防止申訴控告流于形式，要為律師提供進行申訴的中立第三方機關。應當明確規定當律師辯護活動涉嫌犯罪時，采取異地審判的形式。第二，應當進一步細化辯護人尋求司法救濟的程序保障機制，改變很多律師在權利遭受侵害時，難以及時有效地通過法律途徑維權的現狀。從而更好地保障辯護律師的權利在司法實務中能夠得以貫徹落實，對司法機關限制或無理剝奪辯護權的行為進行有效的規制。

注釋

① 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，第六部分，“特情介入案件的處理問題”。

參考文獻

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[10] ?（德）拉德布魯赫.法學導論[M].米健，朱林譯.中國大百科全書出版社，1997：121.