論商標顯著性的審查判定標準

[內容摘要]商標是同類商品或同類服務相區別的標記，申請注冊的商標應當具有顯著特征。在申請注冊商標時，需要對標志的顯著性進行審查判定。商標顯著性的審查判定會受商標本身的設計、其代表的商品或服務、相關公眾的認知習慣、商標在行業中實際使用情況等因素影響。本文將探討相關要素達到顯著性判斷的相關標準，以及各項標準所要達到的必要程度。

[關鍵詞]商標;顯著性;相關公眾;判定標準

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）17-0038-04

作者簡介：余薇瑩（1997-），女，漢族，浙江臺州人，中國礦業大學（北京）文法學院，經濟法學專業研究生在讀。

一、研究背景

商標是一個商品或服務區別于其他相似或不同的商品或服務的工具。對于商品生產者或服務提供者而言，商標是商品生產者或服務提供者對商品的質量保證，商品生產者或服務提供者將商品或服務的質量與商標建立聯系，從而建立和維護自身信譽，商標是區別商品或服務來源的標記，能夠使商品被識別，而不被假冒、侵占或盜用。對于消費者而言，商標可以幫助消費者對相似卻又不同的商品或服務進行區別和選擇。但是并不是所有的標識都是易于識別的，只有具備顯著性的標識才能成為商標，商標的顯著性是非常重要的。

我國《商標法》第九條第一款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”該條款規定了商標注冊應當具有“顯著特征”即商標的顯著性。《商標法》規定了商標需要具備顯著性，但是對商標顯著性的審查判定標準規定模糊，一個標志具備什么具體條件才能屬于具備顯著性，目前司法實踐中對于商標顯著性的判定標準無所是從，這導致對商標的顯著性進行認定沒有統一的標準。

二、商標顯著性的概述

（一）商標顯著性的含義

商標的顯著性是指商標的構成要素具有獨特的創意和構思，別具一格，反映個性特征，具有使消費者識別和區別商品服務來源的作用。商標應當具有顯著性，有獨到的創意、新穎的設計，不與相同或類似商品的注冊商標混同，能夠給人留下生動印象，使人容易辨認和記住商標從而選購該商品或服務。

（二）顯著性的分類

商標顯著性可以根據顯著性產生的時間，分為“先天顯著性”和“后天顯著性”。“先天顯著性”是指商標的顯著性是在設計商標的時候就擁有顯著性，“后天顯著性”是指設計之時，商標并沒有顯著特征，有些文字、圖形本身并不具備顯著性，只是在后天長期連續的使用后，建立起了商標與商品或服務之間的聯系。消費者在長期的接觸中對商品或服務的質量產生認可，能夠將該商品或服務與其他商品或服務進行區分，從而獲得顯著性。我國《商標法》規定，經過使用取得顯著性特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。文字本身并不具有顯著性，但隨著使用，已被公眾熟知，產生了“后天顯著性”，可以被注冊為商標。

三、商標與顯著性的聯系

（一）商標本身所要求的顯著性

商標是指商品的生產者、經營者或者服務的提供者為了標明自己、區別他人，在自己的商品或者服務上使用的標志，即由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合所構成的標志。

從商標的目的來看，商標是商品或服務上使用的標記，其標志物是商品或服務，即用于交換的勞動產品或服務，其目的在于出售自己的商品或向消費者提供某項服務。

從商標的構成來看，商標的構成要素可以是文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，也可以是上述這些要素的組合。但是任何文字、圖形或其組合不與特定的商品或服務相聯系，也就不成為商標。商標是用來區別商品或服務的來源的，所以要求它具有顯著的特征，即不與他人的商標相混同，也只有將具有鮮明個性的標記用于特定的商品或服務，才能起到商標的作用。

從商標的性質來看，商標是標明商品或服務的來源并區別同類商品或服務的標記，是一個整體性的表達，其內部結構主要由三部分組成：標記、商品或服務、商品或服務的來源指示。用在商品或服務上的標記不一定就是商標，只有用以標明這一商品或服務并區別他人同類商品或服務的標記才是商標。正是由于商標的這種鮮明的個性，決定了它在標明商品或服務來源的同時具有區別同類商品或服務的其他生產者或經營者的特性。通用標志、通用商品名稱等雖然也出現在商品或包裝上，但不具有區別來源的功能，所以不成為商標。

（二）按照商標顯著性對商標的分類

按照商標顯著性的強弱程度，從顯著性強到顯著性弱，可以依次把商標分為以下四種類型：創新性商標、暗示性商標、描述性商標和借用商標。

1.創新性商標

創新性商標是為了某個特定商品或服務從無到有創造的商標，本身與商品或服務沒有直接的聯系，僅僅看商標并不能知道商品或服務的相關信息，商標所使用的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音不代表商品或服務所具有的性質。創新性商標在一開始并具有顯著性，但是當它成為某一商品或服務的固定標志，能讓消費者把該商標與商品或服務聯系在一起，在消費者眼中該商標只代表該商品或服務，其他商品無法與之輕易產生聯系。創新性商標是顯著性最強的商標。

2.暗示性商標

暗示性商標是通過間接的方式描述它所代表的商品或服務，雖然存在一定的描述性話語，但是能夠蘊含其所代表的商品或服務的特征。這類商標的所有人將原本與商品或服務不具聯系的寓意巧妙地賦予了自己的商品或服務，建立起很強的識別性和顯著的特征。

3.描述性商標

描述性商標通過直接的方式對商品的某一特性進行描述，將商品或服務有關的信息描述在商標里。可分為以下幾種情形：描述其標志的商品或服務的特點，描述商品或服務的質量、功能，描述商品或服務的地理來源以及用人名命名的商標。這類商標通過使用可以獲得較強的識別性，取得顯著特征。

4.借用商標

借用商標是將與商品或服務毫無關系的指代其他特定事物的詞匯，當作自己的商品或服務的商標來使用，既沒有暗示性商標的暗含隱喻，也沒有描述性商標的密切聯系，如果不是通過長時間的使用和廣告宣傳，很難將其與特定的商品聯系起來。然而通過使用，這類標志還是可以具有識別性的，甚至很強的識別性。但由于這類商標所使用的是公有領域的“財富”，缺乏獨創性、顯著特征較弱，因此無法阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標。

四、商標顯著性的審查判定

商標顯著性的認定應當綜合考慮各方面的因素，包括商標標志本身的設計、商標整體認定與部分認定的結合、商標所代表的商品或服務、與該商品或服務相關的公眾的認知習慣、商標所代表的商品在所屬行業的實際使用情況等因素。商標與商品或服務具有相互依存的關系，“離開特定的商品和服務，任何圖案、符號和文字都不是商標，更無價值可言”。具有個性或獨特性的商標，應當是看到商標就會聯想到特指的商品。商標的顯著性的審查判定影響商標注冊的成功與否，也事關市場秩序。

我國《商標法》第九條第一款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”商標在申請注冊之時，所提交的商標圖樣是否具有顯著特征，這是商標申請注冊需要審查判定的重要內容，缺乏顯著特征的標志，無法實現足以使相關公眾區分商品來源特征的功能，因此也就無法申請注冊為商標，無法取得商標專用權。在考察一個標志是否具有顯著特征，能否成為商標時，需要從多方面進行考慮。

（一）商標顯著性審查判定依據的判斷主體

商標顯著性的認定主體應當是商標局的審查員或者法官，這區別于商標認定的相關公眾，二者不是對立的。商標局的審查員或法官是對商標是否具有顯著性的做出判斷的主體。但是并不是說商標是否具有可辨識性，商標是否具有顯著性以及顯著性的強弱，并不是按照商標局的審查員或法官對該標志的顯著性進行判斷和認定的。審查員或法官在日常生活中并不知道該標志的，該標志不一定就不具有顯著性，同樣，審查員或法官在日常生活中對該標志較了解的，該標志也不一定就具有顯著性。商標的顯著性是按照商標在相關公眾中的辨識度作為認定的要素的。審查員或法官是對該標志在相關公眾中辨識程度認定的判斷者，而不是以自己對該標志的辨識作為該標志的顯著性認定標準。

（二）商標顯著性審查判定的內容

1.商標要素的組合狀態

商標注冊是為了維持公平競爭的市場秩序，缺乏顯著性的文字、圖形、商品通用名稱等要素，標志無法成為商標，從而也無法指示商品或服務來源。構成商標標志本身的各個要素即文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，包括商標的內在含義和外在表現，如視覺、聽覺等的表現，但是過于簡單的線條或圖形，過于復雜的組合，都不適合作為區分商品來源的標志。過于復雜的標志復雜程度高，不易于相關公眾辨識，顯著性較弱;過于簡單的標志使得其沒有區別于其他標志的獨特性，專用性不夠強，可能侵犯社會的“共有財富”，容易造成以商標權的方式獨占通用性、描述性與功能性標志，破壞公平競爭，而過于復雜的標志不利于相關公眾進行識別、區分、不利于表述。例如，將各種顏色的圓點組合在一起，該商標由64種不同顏色的波點排成等距均分的正方形列隊，這是過于復雜的標志，不適合用作商標，其顏色的排列組合以及顏色的深淺程度不同，復雜程度高，不易于相關公眾辨識，顯著性較弱。又例如，當標志僅為簡單的一條一厘米的線段，但是這種標志過于簡單，很難讓人覺得這是一個商標，缺乏區別于其他商品或服務的性質。申請作為商標的標志非常繁多，可以依靠排除法，將這些過于復雜或者過于簡單的標志排除。

2.商標與商品或服務的關聯程度

商標的顯著性一般是針對其所代表的商品或服務而言的，商標是否具有顯著性不能抽象地、孤立地進行判斷，還需要結合商標背后的商品或服務來確定。商標所具有的觀念或者含義和所代表的商品或服務不能有直接的相關性，或者只能有較小的、間接的聯系。例如，“小米”這個標志，如果將其作為某一種食用小米的商標，那么它就不具有顯著性，因為“小米”針對糧食行業來說，并無法將其與同行業糧食店進行區分，而且“小米”相對于糧食領域屬于“公共財富”，不具有特殊性，是一個統稱，如果允許它成為食用小米的商標會損害公平競爭，也不利于區別該小米與其他產品。但是相對于“小米”手機而言，“小米”手機的商標則具有顯著性，使得小米區別于其他手機品牌。此處的“小米”手機則屬于借用商標的類型，擁有一定的顯著性。

3.相關公眾認知習慣

相關公眾的認知習慣是審查判定一個標志是否具有顯著性非常重要的要素。商標作為區分商品或服務提供者的標志，其識別的主體就是特定商品或服務的相關公眾。在審查判定一個標志是否具備顯著性時，應當站在相關公眾或者這個領域的消費者的角度。第一，顯著性是為相關公眾所能辨識的，顯著性的判斷要根據對同類產品有使用或者有需求的公眾為切入點，而不是將沒有接觸過該類產品的人作為廣泛的基數群體，沒有了解過的情況下，對該標志不知道不了解是顯而易見的。第二，顯著性的判斷依據應當是從消費者中來，而不是依據少數的幾個人，不是單單憑借商標局的審查員或法官的個人觀點，或者是他們所接觸到的周圍人群對該標志的辨識來判定的，是以廣泛的、普遍的消費者對該標志的辨識程度為標準的。例如：對于大型機械設備商標的審查，應當站在需要購買該類大型機械設備的廠家的角度;對于香煙外包裝封拉線商標的審查，應當站在煙廠的角度，而不是站在煙民的角度;對于香煙的商標的審查，則應當站在煙民的角度。

4.商標在行業的實際使用情況

商標顯著性的審查判定還應當考慮商標的實際使用情況。有一些商標從標志本身來看，符合注冊商標的顯著性要求，甚至曾經被核準注冊或被評為馳名商標或著名商標。但是由于使用不當和保護不及時、不恰當，這些商標在行業內失去了顯著特征，成為一項商品或服務的通稱，相關公眾無法依靠該標志對與其相似或相同的產品進行區分，從而使該商標喪失了顯著性。例如，吉普已經成為相類似的車輛的通用詞，不再適合作為注冊商標予以保護了。但是如果一個標志本身并不具有顯著特征，但是通過長時間的使用和廣告宣傳，將商標與特定的商品聯系起來，從而具有識別性的，可以認定其具有顯著性，只不過顯著特征較弱，無法阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標。

（三）商標顯著性審查判定的程度

顯著性存在程度上的問題，只要是達到了最低限度的顯著性的標記都可以注冊成為商標。只要申請注冊的標志不存在明顯的不符合顯著性要求的商標，可以推定該標志擁有顯著性，可以允許注冊為商標。商標的認定難度較高，對商標進行一個完全恰當的標尺去審查判定是非常困難的，不易確定其顯著性的有無以及強弱，但是可以通過反向排除，將明顯不擁有顯著性的標志排除在外，不予注冊成為商標。至于其他沒有明顯不符合顯著性條件的商標，對于商標的申請注冊而言，無需區分其所擁有的顯著性的強弱。商標顯著性本身就是一個動態的過程，是在不斷變化的，有可能隨著商品或服務的使用而不斷增強商標的顯著性，因此可以通過反向排除，對商標申請的顯著性進行審查判定。

五、結語

商標是商品或服務區別于其他同類或相似商品的標志，商標的顯著性是商標區別于其他商品或服務的憑借。商標是否具有顯著性，受很多因素影響，包括商標標志本身的設計、商標所代表的商品或服務、與該商品或服務相關的公眾的認知習慣、商標所代表的商品在所屬行業的實際使用情況等，某一標志是否具有顯著性，能否注冊申請為商標應當根據每一個標志的具體情況進行具體分析、審查、判斷。另外，商標的顯著性是不斷變化的，隨著時代在不斷變化發展，有的可能標志在之前并不具有顯著性，但是隨著持續不斷的使用，逐漸有了更高的辨識度，擁有了顯著性，也因此可以申請注冊為商標，而有的商標則曾經擁有較高的顯著性，卻因為保護不當而喪失了顯著性。從宏觀而言，人們的觀念是不斷變化的，商標顯著性的審查判定標準也是不斷變化的，從微觀來看，每一個標志或者商標會隨著時間的推移而變化，并不是一成不變的，因此，在商標顯著性的審查判定上，應當靈活變通，具體分析。