從業人員侵占個體工商戶財產構成職務侵占芻議

關鍵詞 個體工商戶 從業人員 財產侵占 職務侵占

作者簡介：熊向東，湖北法正大律師事務所。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.268

一、簡要案例

2015年，貴陽個體經營者張某來到湖北棗陽市，租用當地鄉鎮糧食加工廠從事糧食生意，以每月3000元工資聘用其好友劉某勝進行經營管理。2016年4月1日，張某以“貴陽市某區某糧油個體經營部”名義與湖北某麥面集團有限公司簽訂為期兩年的《企業承包經營合同》，仍由劉某勝負責經營管理。

2016年9月間，張某發現劉某勝管理存在問題，虧損較大，就對劉某勝予以解雇。2018年2月由于張某涉嫌合同詐騙被羈押，偵查機關委托審計機構對2015以來的財務進行審計，其中認定劉某勝利用職務之便將貨款約36萬元轉入其個人銀行賬戶，虛列工資、費用近18萬元，還有其他經張某審查認為侵占的40余萬元，經催要未還。經張某舉報、控告，要求追究劉某勝的職務侵占刑事責任，偵查機關以張某為個體工商戶，不符合單位這一犯罪對象條件而未予受理。

二、一般侵占與職務侵占之爭

《刑法》第二百七十條與第二百七十一條分別規定了一般侵占罪與職務侵占罪。第二百七十條 【一般侵占】規定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，……本條罪，告訴的才處理。” 一般認為其構成特征為：

1.侵害的法益是他人財物的所有權。犯罪對象為代管他人的財物、遺忘物和埋藏物。

2.實行行為是非法占有他人的交由自己代為保管的財物、遺忘物或者埋藏物，數額較大，且拒不交還的行為。

3.直接故意;一般主體。

4.代為保管的他人財物一般為有體物，具有一定時效性，財物的動產屬性及物理特征明顯。

5.追訴時效短。

第二百七十一條【職務侵占】規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有……”其基本特征為：

1.侵害的法益是單位財物的所有權。犯罪對象為經管、經理、經辦、經手單位的財物。

2.實行行為是利用職務之便侵占單位的財物數額較大，拒不交還的行為。

3.直接故意;特殊主體。

4.單位財物不限于有體物。

5.追訴時效長于一般侵占。

通過兩個法條的比較，其“以非法占有為目的”罪狀相同，主體及侵害對象不同。

就本案爭議，焦點在于個體工商戶是否屬于“單位”。

我們傾向個體工商戶在一定條件下具有《刑法》第二百七十一條“其他單位”的屬性，因為它是法定的用人單位，是法定的個體經濟組織。

我國有史以來就有個體經濟生存的空間，在農耕時代，主要體現于手工業小作坊，沿襲至今。國家進入改革開放后的八十年代中期，才稱謂“個體工商戶”，1987年8月5日由國務院發布《城鄉個體工商戶管理暫行條例》，規定個體經營者可以“請幫工、收學徒”;2011年4月16日《個體工商戶條例》公布，同時廢止《城鄉個體工商戶管理暫行條例》，自2011年11月1日起施行;2014年2月19日修訂一次，首次將個體工商戶納入企業管理范圍，實行電子執照，擴大經營范圍，進行年度報告，企業信用信息系統懲戒;2016年2月6日《國務院關于修改部分行政法規的決定》修改并公布現行有效的《個體工商戶條例》，其中第十四條規定：“登記機關將未按照規定履行年度報告義務的個體工商戶載入經營異常名錄，并在企業信用信息公示系統上向社會公示。”第二十一條規定：“個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。個體工商戶應當依法與招用的從業人員訂立勞動合同，履行法律、行政法規規定和合同約定的義務，不得侵害從業人員的合法權益。” 第二十二條規定：“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記……撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。”自此以行政法規的形式確認個體工商戶的雇員屬于“從業人員”地位，個體工商戶享受“企業”待遇。個體工商戶的自然人身份有了抽象的認識，突破了《民法通則》及后來《民法總則》自然人的屬性的界定，至少可以肯定個體工商戶在一定條件下具有單位屬性。

行政法規如此賦予個體工商戶在一定條件下具有單位屬性，其依據的是1995年實施的《勞動法》第二條的規定：個體經濟組織（與公司企業同屬用人單位）與從業人員之間形成勞動關系的勞動者，適用該法的規定。以及2008年實施的《勞動合同法》第二條的規定：個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、用人單位，與從業人員建立勞動關系，其訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用該法的規定。本條所稱的“個體經濟組織”主要是指依法設立的個體工商戶，以法律的形式確立了個體工商戶的“用人單位”地位。在行政司法實踐、實務中，個體工商戶作為用人單位的勞動爭議、行政訴訟屢見不鮮。從現實與發展的視角看，大多數的個體工商戶存在較嚴密的組織架構，有的甚至超過法人組織、其他非法人組織的財富指標和資本積累，其經濟組織性質日益凸顯，其單位功能不斷健全，日臻成熟。

1999年7月3日施行的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規定列舉了公司、企業、事業單位，擴大為既包括國有、集體所有的公司、企業和事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業和事業單位。但該解釋沒有明確包括個體工商戶，當時我國處于計劃經濟時代，將個體工商戶納入單位范圍為時尚早。經過幾十年的發展，經濟社會發生了巨大的變化，個體經濟組織在一定條件下成為“單位”，已然是主流觀點。該解釋未能修改，明顯體現了法的滯后性特征。

個體工商戶在一定條件下具有“單位”屬性，但在民事法律中，其“自然人”屬性依然存在，《民訴法》及司法解釋賦予其相對獨立的訴訟主體地位。因此，個體工商戶出現了自然人與單位屬性共存現象。這樣的可識別性以及區分的意義在于處理不同糾紛時便于適用不同的法律規則。既不能以偏概全，也不能含混不清。

同時還應當區分個體工商戶的經營者本人侵占行為與勞動者（從業人員）的行為，由于在民法上，個體工商戶屬于自然人范疇，財產權的歸屬者，所以個體工商戶的經營者本人侵占本人財產行為不構成該罪。區分行為人是經營者本人還是勞動者（從業人員）的意義，在于確定犯罪主體與刑法上的非難可能性。經營者本人與賦有職權的勞動者在成立犯罪時的罪名是不同的，是各自是獨立。

具體到上述案例，劉某勝顯然與張某成立勞動合同關系，而非幫工、學徒關系，劉某勝符合勞動者（從業人員）的要求，以普通侵占審查其行為，顯然十分尷尬，不能全面真實評價犯罪行為，明顯與實際相背離;如果要求受害人（個體工商戶）以自訴表達訴求，行為人也只能受到較輕的處罰的，會導致罪刑不能相適應的結果。張某在本案實際上又同時賦予了劉某勝經營管理職權，其利用經理、經辦、經手之便利，侵占個體工商戶財產，經催要不還，又達到追訴標準，其行為符合職務侵占罪的構成要件，應當依法立案偵查，追究其刑事責任。

建議在司法解釋的第一條“也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位”后增加：“有從業人員并與之成立勞動關系的個體工商戶”。

三、個體工商戶承包經營企業，當然屬于單位

依據企業承包經營合同的經營行為與財產當然具有單位屬性。這是本案的另一特點。

企業承包經營合同是指在不改變企業所有權歸屬的情況下，按照所有權與經營權相分離的原則，由發包方（企業的所有者或者授權管理者）與承包方簽訂的明確相互間權利義務關系的協議。根據合同約定，把企業的全部“經營管理權”或一部分，在約定的期限內交由承包者行使經營權，對企業進行經營管理，由承包人成單經營風險，取得經營企業的收益。由于承包人的“身份”問題，同樣要區分侵占行為人的地位，如果是承包經營者委托或聘請的從業人員存在侵占行為，符合職務侵占罪構成要件的，成立職務侵占罪;經營者本人則可能構成其他犯罪。

在本案中，張某承包了湖北某麥面集團有限公司，依據合同的約定，張某以湖北某麥面集團有限公司名義開展經營活動，使用該法人的公司名稱、注冊商標、機械設備對外經營面粉系列產品，認定屬于單位性質，符合《刑法》第二百七十一條規定的“公司、企業或其他單位”，委派從事經營管理的劉強盛符合“公司、企業或其他單位的人員”的特征。在處理張某涉嫌合同詐騙罪案件中的審計報告上，審計機構對審計的財務賬務，均使用“企業”稱謂，是符合案件實際的。

根據本案的實際情況，結合法律法規的梳理解釋與適用原理分析，認定劉某勝職務侵占行為沒有法律障礙，就其侵占行為空間，也沒有必要再區分個體工商戶張某承包企業之前與之后，即以個體工商戶張某2016年4月1日承包企業為分界線，以前按個體工商戶對待，以后以單位（公司、企業）對待。