法律正當性在司法實踐中的應有表現

陶云峰　肖霄

關鍵詞 法律 正當性 價值 司法實踐

作者簡介：陶云峰，重慶市彭水縣人民檢察院檢察官助理;肖霄，重慶市人民檢察院第四分院檢察官助理。

中圖分類號：D920.0 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.002

法律的正當性價值研究由來已久，正當性一詞也由最初狹義的正當、正義逐漸轉變成了法律意義上的良法善治，最終融入法律本身的價值追求，成為法律法規不可缺少的精神內核。

一、法律正當性釋義

（一）正當性釋義

與其他諸多政治及法律性詞匯一樣，正當性“legitimacy”一詞來源于拉丁文legitimare，其本身是一個內涵極其豐富和復雜的詞語，其中包含“婚生的、嫡傳的”和“有效的、合法的、正當的”兩層意思?，F代意義上的“正當性”最初主要在政治哲學中普遍應用，意即政治權威被某一政治形式覆蓋下的民眾所普遍認可和接受，比如一部法律和一個政權，約翰·洛克、阿爾蒙德等眾多哲學家和政治學家都對政治權威的正當性作過一系列的論證。綜百家所述，正當性在政治哲學層面的意思就是人們對于某一政權形式的闡述和認同，而最初形態的政權內容就包含了政府組成、政策論證、法律規范等一系列內容。由此，正當性便自然而然地由政治哲學領域滲透進了法律領域，何種法律是正當的，或者說法律的正當性基礎是什么，便開始成了眾多法哲學家和政治學家探討和思考的內容。

（二）法律正當性歷史沿革

對法律正當性的追求一直是人們的執念，這源于人們對良法善治的向往，也鑒于惡法給人們帶來的慘痛經驗和教訓。至于良法與惡法如何具體界定，自亞里士多德在《政治學》中提出該種區分之后，到現在也未見明顯的定論，但有一點不可否認，那便是人們常說的良法一定是在對應的歷史階段能體現絕大多數社會關系公平正義的法，而惡法自然便是為維護少數人利益而折損多數民眾權益的法，最鮮活的例子便是臭名昭著的以《保護德國血統和德國榮譽法》和《帝國公民權法》所構建起來的《紐倫堡法案》。

雖然人們無法對良法、惡法進行觀點鮮明的區分，但并不代表我們就必須要將之混為一談并不加鑒別地遵守和服從，這其中，便涉及到法律正當性的推演。在古代西方的法哲學史上，神學和形而上學曾在較長一段時間里充當著法律正當性的基石，簡而言之，便是那些符合神旨或宗教教義的法律便是正當的，且法律本身與其他社會制度沒有關聯，是獨立存在的。隨后，隨著“休謨問題”的提出，各大學派陷入大混戰，對法律正當性的論證和探討變得更加炙熱，隨著自然科學的興起，實證主義法學派便堪堪登場，這其中又經由社會法學和分析實證法學的角逐，對法律正當性的研究也逐漸向對法律有效性研究轉變，加上20世紀初馬克思·韋伯提出的“除魅”理論。從某種意義上說，法律正當性在幾個世紀的論證之后漸漸衍生了其新的內涵，即法律有效性，盡管稱謂有所變化，但其實質依舊是對法律的最終意義在進行探討。換句話說，何種法律才具有正當性或者有效性，人們并沒有一個明確的區分標準，但無論如何，這種正當性不是獨立存在的，也不是高高在上的，而是與實踐密切相關的，這種實踐包含法律與社會、道德、倫理及其他規則的合理性促進。

二、法律正當性研究的意義

法學領域之所以有“惡法”與“良法”之爭，除開其本身糾結的“惡法”是否為法之外，更重要的一點就是“惡法”是否具有正當性，如果一部即成的法律規范本身只保護少數人的利益或者純粹只為維護統治者的政權，那么它便不是被大眾所普遍認可的法，而只是少數人利益的文字表述，是不具有正當性的，所以，無論人們對法律作何解釋和改變，其正當性價值永遠都是論證的核心和焦點，對法律正當性加以研究，可以為我們具體法律條文的運用提供方向和途徑。

（一）法律正當性價值可以關聯其他社會規范

經歷數個世紀的推演論證，我們知道法律已經不能從形而上學的理論角度去把握，它無法獨立于世，由于社會關系和自由認知的不斷變更，我們沒有辦法在一個特定的時間里去尋求更高階的趨近于完美的標準來為其單獨界定，相反，法律與道德、倫理以及其他社會規范有著千絲萬縷的聯系。但是，任何一項規則，都有其缺陷，法律也不可能將所有的倫理道德都進行關聯，它的任務是去糟取精，將所有能合理規范人們行為的規則納入強制保障的范疇，而不像人類最初的神學一樣，將所有的神學理論都當作理想信條一樣去苛責人們遵守，當然，也不是一味地對所有神學教義進行隔離，對于那些有利于人類社會發展的條款仍然加以發展壯大，最明顯的就是來源于《圣經》的契約制度。同理，法律正當性本質對其他規則的運用亦如此。

（二）法律正當性可以靈活具體法律法規的應用

正當防衛本身是一個極具法律正當性的法律現象，但是，在司法實踐中卻運用得極少，這并不是因為實踐中不存在這種情況，而是很多時候我們選擇性地回避了這個問題，能往過失方向靠攏便往過失犯罪去靠，有故意嫌疑的便先入為主地認定其是故意為之。之所以會出現這種現象，就是因為我們自始自終都只著眼于刑法分則意義上的“正當防衛”條款，而恰好刑法分則及有關司法解釋關于正當防衛的認定都十分的嚴苛，我們想用卻無法跳出被其限死了的框架，所以我們不得不舍棄這一規定，可是，從裁判結果回顧，我們又會發現雖然順利地結了案，但其中卻有不合理的現象存在。事實上，法律對正當防衛的限制真的如此嚴苛嗎？顯然并非全系如此，承辦人過于謹慎適用正當防衛條款更重要的原因是只考慮了被正當防衛對象的心理訴求和社會輿情，而沒有合理考慮不予認定對正當防衛人所造成的后果，出現這個問題的根本原因就是承辦人陷入了具體法律條款的牢籠而沒有正確認知該法律條款之中所蘊含的“正當性”精神，顯而易見，如果合理運用法律的正當性價值，便可以為我們在司法實踐中遇到的倫理困境提供有效的解決途徑。

三、法律正當性在司法實踐中的應有表現

（一）取證程序應是正當的

取證程序是依據既成的實體法和程序法進行的，此處不再針對宏觀意義上的實體及程序性法律展開論述，重點著眼于取證程序的正當性分析。眾所周知，證據本身是自由存在的，但是取證程序卻不能是自由的，這關系到所獲得的證據效力如何甚至是否有效。有人質疑，既然取證程序所依據的實體規則和程序要求本身是經過司法實踐證實的正當法律，為何還需要單獨討論取證程序的正當性呢？很顯然，原因行為的正當前提并不必然保證結果行為能體現正當價值，曾轟動一時的“辛普森殺妻案”便是最好的證明。毫不夸張地說，無論是程序還是實體，美國的法律體系都處于世界領先位置，但在如此完備的法律體制下，依然造成了正當、客觀的證據卻不能正當、合法地應用的惡果，最終導致了殺人兇手逍遙法外，辛普森在自傳《如果我干了》一書中幾乎已完全承認了自己的殺妻過程。反之，一個完全清白的人被非正當程序所獲得的證據定義為有罪，最終導致正確的法律被錯誤地適用，從而造成令人難以置信的冤錯裁判，耳熟能詳的呼格吉勒圖強奸殺人案、聶樹斌強奸殺人案、佘祥林殺妻案等等，都是血淋淋的教訓。所以，要求取證程序要有正當性顯得十分必要，如果在司法實踐中將自由存在的證據以自由的方式獲取，那么依據該類證據所獲得的裁判結果必然無法體現法律本身應具有的正當價值，最明顯的后果便是本身有罪證據卻因為取證程序違法而被裁定無效，從而導致有罪嫌疑人被判定無罪，另一方面，便是本身證據無法證實有罪，卻因為強制框入程序而將清白之人裁定有罪。

（二）法律適用應是正當的

如前文所述，當前適用的法律體系經過漫長的司法實踐證實，其正當性價值不言而喻，但是本身正當的法律會不會導致惡果？答案是肯定的，個中緣由便是法律在適用過程中出現了問題。

數百年的論證，已然證實法律是不可能獨立于其他社會規范而存在的，法律適用最重要的一環就是法律闡釋，這種闡釋就不僅僅只是闡釋法律條款的字面意義，而應當闡釋該條法律的正當性所關聯的道德等其他規范。而在當前的社會環境下，我們不僅要強調依法治國，還要求“德治”，且要求這種“德”在法律治理社會的功能性受損時應當能夠彌補該種缺損，道德與法律在闡釋階段存在必然聯系，法官應對法律采取一種闡釋性態度，整體性是法律的內在道德，充分體現了法律的道德性，是法律正當性的最佳論據。舉一反三，一項具體法律的適用除開其道德內涵的闡釋說明，還應當考慮與之有關的其他規范以及該種規定所涵蓋的某一詞條的社會意義，比如審查報告中，針對適用的某一條法律規定，辦案人員應當釋明其具體含義及使用理由并與證據、客觀事實相對應。

（三）根據適用的法律所得出的結果應是正當的

法律適用為我們處理案件提供了路徑，基于法律整體性考慮，我們還應當考量適用該法律條款所得出的結論是否具有正當性。例如，2018年8月27日，引起巨大轟動的“昆山于海明致劉海龍死亡案”即網絡上所傳的“昆山龍哥被反殺案”便是法律適用引導正當性結果的典型案例。根據警方通報，最終認定于海明的行為屬于正當防衛，依法不負刑事責任，而江蘇省人民檢察院也依法提前介入，其“江蘇檢察在線”微信公眾號也發布了該案的分析意見，其中對“正在進行的不法行為及特殊防衛”進行了詳盡的解釋。檢察機關認為“于海明搶刀反擊的行為屬于情急之下的正常反應，符合特殊防衛要求，于海明搶刀后連續捅刺、砍擊劉海龍5刀，所有傷情均在7秒內形成。面對不法侵害不斷升級的緊急情況，一般人很難準確判斷出自己可能受到多大的傷害，從而準確換算出等值的防衛強度。法律不會強人所難，所以刑法規定，面對行兇等嚴重暴力犯罪進行防衛時，沒有防衛限度的限制。從正當防衛的制度價值看，應當優先保護防衛者，合法沒有必要向不法讓步”。

參考文獻：

[1]何偉.論基層法官法律續造的正當性及其限制[J].發展，2020（4）：59-61.

[2]郭曄.法理：法實踐的正當性理由[J].中國法學，2020（2）：129-148.

[3]劉峰濤.論一般法律原則作為國際法淵源的正當性及必要性[J].對外經貿，2019（10）：34-36+68.