FIDIC合同條件下COVID-19事件的國際工程索賠

(中國水利水電第十六工程局有限公司,福建福州 350003)

0 引言

世界衛生組織（WHO）分別于2020年1月30日及3月1日將COVID-19認定為“國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC）與全球大流行病（pandemic）”。隨著境外感染人數不斷升級，多個國家宣布進入緊急狀態，部分國際工程履約及管理面臨風險，國際承包商需考慮盡快啟動索賠程序。

1 國際承包商遭遇的風險

COVID-19事件發生后，出于疫情防控需要，各國家、地區先后采取了包括暫停海關通勤、暫停發放簽證業務、臨時限制外國公民入境等應對措施，國際承包商境外項目履約也受到不同程度的影響。目前，境外工程面臨的主要風險如下。

1.1 承包商人員不足的風險

中國疫情爆發期正值中國農歷新年春節前后，按照慣例，大部分中方員工回國休假，少數中方人員留守項目部，特別是有冬休期的項目。春節假期結束后因疫情導致員工無法返崗，項目部面臨人員不足問題，特別是核心關鍵崗位人員無法到崗，對項目部運轉產生影響。

1.2 設備采購及材料供應風險

政府關于疫情期間停工、停產的決定導致項目部采購供應鏈中斷，影響施工作業，部分國別的當地供應鏈單一，普遍只能在當地國首都或最大城市采購物資，對于部分EPC項目，成套設備及備品備件必須從指定國和指定廠家采購，原定的采購渠道相應暫停。

1.3 員工健康及安全風險

承包商外國人員普遍是乘坐飛機、高鐵等密閉交通工具返程及出行，被感染風險高；另一方面，大部分當地員工并不居住在項目部，存在不可控風險，一旦項目部出現疑似、確診的感染病例，很可能引起項目停工。

當國際承包商遭受上述風險時，可能導致工期延誤、額外費用投入、工效降低等損失，承包商為維護自身合法權利，通常優先通過索賠手段來實現。

1.4 國際承包商面臨索賠的困惑及合同條款依據

國際承包商對此類事件的索賠持有不同的看法，主要集中在該不該索賠，能不能索賠，依據什么索賠，怎么索賠，能索賠哪些，具體如何操作。

根據FIDIC多邊銀行和諧版（2010版）施工合同條件（若未說明，下文提到的合同條件均指該版本合同條件），在不考慮當地法律及特殊合同條件的情況下，可用于支持本次疫情索賠的核心條款如表1所示。

表1 索賠的合同條款依據

從表1分析得出，在不考慮保險合同的情況下，若承包商僅考慮索賠工期，那么索賠容易程度條款順序為：第8.4(d)條款>第19條款>第17.4條款>第4.12條款；若承包商考慮索賠工期及費用，則索賠容易程度條款順序為：第19條款>第17.4條款 >第4.12條款>第8.4(d)條款。國際承包商應結合本項目的實際情況和戰略考慮，擇優選擇最適合自身的索賠依據條款，切莫一攬子抓。

2 FIDIC合同條件下的索賠思路及要點

為獲得工期及費用補償，甚至想達到終止合同的目的，則對國際承包商而言，按照不可抗力來開展COVID-19事件的索賠是最為有利的。在FIDIC合同條件下，國際承包商在進行索賠管理中應注意如下要點。

2.1 理清適用法律法規及合同條件的規定

FIDIC施工合同條件第19.1條款[不可抗力的定義]規定[1]的不可抗力（Force Majeure）指滿足下列條件的異常事件或情況：（1）超出一方的控制；（2）在簽訂合同前，該方無法合理防范；（3）發生后，該方不能合理避免或克服；（4）非主要歸因于另一方的。

FIDIC中的不可抗力中并未直接明確COVID-19或疫情是否為不可抗力，承包商必須通過舉證或解釋此次COVID-19事件滿足上述（1）至（4）的條件，以此確保可以有效引用不可抗力條款。

FIDIC的1999版、2010MDB版以及2017版中，不可抗力情況下的工期及費用風險分擔都被劃歸到業主。而在2017版FIDIC中，已不再采用不可抗力（Force Majeure）的說法，而是采用異常事件（Exceptional Event）。

此外，田威[2]指出在1977版及1988版的FIDIC中沒有明確不可抗力的確切定義，而只是采用自然力（Forces of Nature）。

引用不可抗力免責或歸責，還應結合合同適用的法律進行。張浩[3]指出，合同條款是否與準據法或工程所在國法律相沖突，無效的合同條款不能作為合同索賠依據。即使相同的合同條款，在不同國家適用時，由于規則原則不同，法律后果也可能大相徑庭。

國際承包商所簽訂的合同適用的法律在一般合同條件第1.4條款[法律和語言]及特殊合同條件合同數據表（Contract Data）中給出。合同規定適用項目所在國法律的最為普遍。

因此，鑒于各國對不可抗力使用的不同規定，承包商還應對當地法律、法規就不可抗力或異常事件或相似情況的規定進行研讀，避免盲目索賠，建議咨詢當地律師。

2.2 注意各類通知發送的時效

承包商應按照合同約定的時限內及時發出通知，包括索賠通知、不可抗力通知、保險通知，以免喪失索賠及理賠的權利或錯失其他本應享有的權利。

根據一般合同條件第19.2條款[不可抗力的通知]規定的不可抗力通知時限為14天內。而一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規定的索賠通知時限為28天內。理賠通知規定應參見保險合同，需要注意的是，對保險公司的索賠標的只能是費用，而沒有工期。

針對國際承包商想引用一般合同條件第19.6條款[自主選擇終止、支付及解除]實現解除合同的目的，由于終止時間是按照發出通知后的7天開始生效。因此，此類通知發出越早越好。另外，國際承包商應慎重使用第19.6條款。

2.3 履行減損工作的義務

根據一般合同條件第19.3條款[將延誤減少至最低的義務]規定，任一方應始終合理的努力（all reasonable endeavours），使得不可抗力對履行合同造成的任何延誤減至最小。

由此可見，承包商在遭遇不可抗力時應采取一定的措施來履行減損義務，否則會構成索賠的抗辯或部分抗辯。同時，承包商也應注意本條款的限定詞，是合理的努力（reasonable endeavours），而非最大的努力（best endeavours）。否則，業主有權按照合同拒絕賠付承包商自愿采取合理努力以外的措施而產生的額外費用。

2.4 注重支持性資料及同期記錄的收集

根據一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規定，承包商應保持同期記錄，且應允許工程師檢查這些記錄。為了提高索賠的成功率，承包商應高度重視資料的動態收集，這些資料包括但不限于：（1）中國、國際組織、工程所在國和材料、設備采購運輸涉及的第三國官方發布的疫情狀態或有關政策、法令、通告（含與簽證有關的文件）。（2）運輸公司、航空公司、貨運代理發布的運輸路線、航線調整通知；國內外海關口岸發布的貨物集港限制公告。（3）施工現場受影響的現場施工記錄、資料取證等書面材料。（4）就本次疫情事件與業主和工程師往來的函件和會議紀要，提交的工程周、月報等。（5）承包商為減損所采取的措施的相關記錄。（6）分包商和供應商出具的疫情期間關于停工、停產、供貨或售后服務延誤等方面詳盡的書面報告或證明。（7）產生額外費用的相關證據以及財務記錄。（8）當地法律對不可抗力規定的具體法典和條文內容。

2.5 索賠報告的準備和遞交

根據一般合同條件第20.1條款[承包商的索賠]規定，承包商還應按照合同約定遞交中期索賠報告和最終索賠報告，中期索賠報告的遞交時間自承包商察覺或應當已察覺之日起42天內，或承包商提議并經工程師同意的其他期限內。而最終索賠報告則是在事件結束后的28天內，或承包商提議并經工程師同意的其他期限內遞交。

索賠是一項系統工程，在承包商發出索賠通知后，還應根據一般合同條件規定按時遞交索賠報告，若承包商未按期遞交索賠報告，或索賠報告準備得不充分，很可能導致承包商索賠失敗，承包商應有打持久戰的準備。

3 結語

通過對FIDIC合同條件的分析，結合COVID-19事件的實際情況，可以讓國際承包商的索賠依據更清晰，索賠工作更加合規合約，可以有效避免國際承包商濫用合同條件進行索賠，減少與業主發生不必要的矛盾，展示國際承包商合同管理的水平。國際承包商可以更加清晰的認識到，此類事件的索賠應以適用法律及合同為依據，實事求是的分析項目遭受的影響，做好資料收集和同期記錄，及時發出通知，按約遞交索賠資料，維護項目利益。