未雨綢繆：金融犯罪之“辨析”

揭杰旺

金秋九月，豐收之際，由北京尚權（廈門）律師事務所承辦的“第五屆鷺島刑事法論壇”在廈門順利召開。廈門市法學會對此次論壇高度重視，廈門市委政法委委務會議成員，廈門市法學會黨組成員、專職副會長吳少鷹發表了熱情洋溢的致辭。此次論壇聚焦地方金融領域刑事犯罪，圍繞地方金融犯罪進行了深入探討。

面對頻發的金融犯罪，政府需要加大金融監管力度，律師需要積極參與到金融犯罪立法當中去，努力提升業務水平，捍衛法律尊嚴，維護經濟穩定。在推動金融回歸服務實體經濟的本原、促進金融與實體經濟良性互動、促進民營企業和小微企業合法合規發展等方面，律師應發揮積極作用。

金融詐騙與金融創新之“辨”：魚龍混雜辨真假

隨著互聯網金融的迅猛發展，各種金融創新活動不斷出現。面對金融創新活動中出現的違法犯罪行為，究竟該如何準確區分金融違法行為與金融犯罪行為？西南政法大學法學院副教授陳小彪認為，金融創新是近年來國家大力提倡的，金融改革與金融創新業務引發的各類民事、行政、刑事案件特別多。面對金融創新與支持維護的過程中，最高人民法院會議紀要及指導意見中提出五項需要完成：規范金融秩序、防范金融風險、推動金融改革、支持金融創新、維護金融安全。

同時，“兩高”也提出了整體思路：類型應對、區別對待。具體分為三類：一是合法合規行為，二是違規行為，三是犯罪行為。對于能夠實際降低交易成本，實現普惠金融的合法合規的金融交易模式，依法予以保護；對以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，要以其實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務；對以金融創新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，構成犯罪的依法追究刑事責任。

最重要的，首先是創新與監管、法律規范之間的關系問題，特別是守法與違法的問題。如果我們面對的是一套完整的金融法律體系，應該說守法和違法的界限比較清楚。如果不是在一套非常完整、完備的金融法律體系下創新，那么，創新過程中可能會存在惡法非法的話題。從刑法啟動的標準與時機來看，刑法是第二次調整的法，它是一個補充法。也就是說，在金融違法或金融犯罪問題上，會出現前置法的滯后，但前置法因為本身沒有及時更新，沒有及時立法和修法，導致前置法嚴重影響刑事違法性的判斷。其次，金融創新存在一定風險，諸如金融穩定的系統性風險，金融機構個體信用擴張，整體信用非理性擴張，呈現系統性災難。第三，金融創新的規范底線。金融安全現在被納入到國家安全中，作為經濟安全中最重要的一個安全，這個底線不能動。

福建聯合信實律師事務所高級合伙人、刑事法律事務部主任呂平認為，試圖在金融創新跟金融犯罪之間打破界限是很難的。因為金融跟刑法是天生的矛盾體，金融是獨立的、沖動的、冒險的，刑法是滯后的、保守的、嚴肅的。在金融創新與金融犯罪這種相互矛盾、充滿挑戰的情況下，我們的刑事律師是不是毫無作為？

呂平律師表示，挑戰跟機遇并存。能不能從中醫的“治未病”角度切入？快要“生病”的時候就介入。“治未病”，就是目前講的刑事風險防控，呂平指出，律師應該提前布局，可以從兩方面入手：一是可以從公司的經營模式、經營產品的設計和打造上入手，這個商業模式在設計的過程中需要刑事律師介入，但風險很大。當一個公司設計這個模式的時候，如果律師沒有相當的知識儲備和刑法應對能力，律師就是架構的組織者、實施者，是明顯的共犯、主犯，所以這塊業務不主張年輕律師去做。

但律師可以做刑事合規，在公司現有模式下提前把一些刑事風險識別出來、排除掉，這是刑事律師的強項。

金融創新對律師來講既是挑戰也是機遇，關鍵是我們的律師自己想清楚了沒有，準備好了沒有，準備怎么干。

刑事合規與金融監管之“辨”：防微杜漸辨風險

>>福建聯合信實律師事務所高級合伙人、刑事法律事務部主任呂平 作者供圖

刑事合規是近幾年非常火爆的一個話題，很多刑事法學者也對此進行了諸多理論研究，但刑事合規業務的開展在實踐的操作層面上還缺乏必要的經驗和技術。

金融行業刑事法律風險點非常密集，具體包括：合同方面、財稅風險、反洗錢風險、金融管理風險、外匯管理風險等。涉及金融犯罪的罪名，在刑法當中大概有四五十個，因為刑事合規對于金融行業十分必要，在金融行業當中，又以金融機構的體量最大、涉及面最廣。因此，金融機構是刑事合規當中最重要的主體之一。

早在2006年10月，中國銀監會就發布過《商業銀行合規風險的管理指引》，為我國商業銀行的合規起到一個指引作用。但刑事合規跟金融機構的傳統合規有著明顯區別，它是一種避免企業和企業員工相關行為，為企業帶來刑事責任的必要性。金融機構的刑事合規應該如何操作？西南政法大學刑辯研究中心研究員、廣東金橋百信律師事務所高級合伙人、企業合規中心主任廖莘律師表示：“2020年，對我們中國來講，對我們刑辯律師來講，一定是刑事合規元年。”

“兩高”在深圳試點關于企業刑事合規制度的實踐，深圳市寶安區、龍崗區、南山區三個區人民檢察院參與，不同檢察院對刑事合規問題的嘗試是有所差別的。當時龍華區檢察院的制度當中有一個明顯的核心，是法益修復考察期。如果企業有法益修復的意愿，能得到受損方的諒解，可以通過認罪認罰、主動配合接受調查來換取制定合規計劃，換取暫緩起訴，換取高管的取保候審。給其一個期限通過合規，通過修補受損的法益，使國家、社會、受害方及企業本身得到多贏結局的做法，核心是修復考察的問題。另外，寶安區人民檢察院在9月14日發布了一個相關規定，申報刑事合規監督人的制度，律師事務所作為主體，擔任企業刑事合規的監督人。從金融企業刑事合規需求的角度來講，其原來有專業的防范金融風險的合規管理體系，是有相關基礎的，這是一個前提。

經歷了上世紀90年代末的金融危機、2008年的金融風暴以及前一段時間大量的互聯網+金融的各類企業紛紛“爆雷”，大家對金融企業刑事合規制度建立健全的認識是水到渠成的，審查機關已經身體力行在做這個事情了。

第二，必要的就是企業，企業沒有刑事風險，一定不愿意做刑事合規，只有面臨刑事風險，感覺到刑事風險來臨的時候，才愿意做刑事合規。現在愿意做刑事合規的客戶多數還是互聯網+金融所延伸出來的大量P2P類平臺企業，或者是私募基金、互聯網+新型商業模式的企業，這類企業是找上門的。在律師層面，遇到相關有風險的行業、企業、當事人的時候，我們給其灌輸的，要通過企業合規避免風險、化解風險，這是非常有意義、有價值的。

建立健全企業刑事合規制度，律師群體重點要做好什么工作？簡單地說——磨刀。第一，刑事合規制度的設立，在相對不起訴制度的核心中，首先要取得諒解；二是要配合調查；三是要打造合規計劃，或者說你要拿出合規方案來，檢察機關審查你符不符合要求，還要聽證符不符合要求。只有刑事專家律師與公司律師團隊合力，才能打造一個相對完美、相對好的，或者說檢察機關能接受的有效合規計劃。

有效合規計劃包括哪些？首先的一條，企業肯定要有合規組織，合規組織要有合規承諾、合規培訓、合規監管，發現問題要有及時的補救糾正措施，這些誰來落實？寶安區刑事合規規章制度當中明確提到，打造完這個計劃之后會有監管，誰來監管？無論是培訓也好，監管也好，還是發現問題，及時跟司法機關和公訴機關的協調配合，律師責無旁貸，律師當仁不讓。這給律師帶來了一個巨大的商機，公司律師、商務律師、刑事律師之間要進行有機有效的合作配合。如果刑事律師不懂得企業管理，僅僅在刑事方面比較了解，但對公司治理研究不深，這就需要大家合作共同來做。

>>西南政法大學刑事偵查學院教授馬方 宋韜攝

合規管理是一個系統工程，對企業律師的提升來說有革命性的進步，對刑事律師來講，這是開拓了一個嶄新的業務。作為專業律師，只要把刑事合規相關具體的業務系統化、規范化做好了以后，會發現不僅可以為當事人提供刑事合規服務，跟企業是綁在一起的。律師是企業合規刑事的顧問專家，是領導者和參與者之一。寶安區在深圳市范圍內找了十家律師事務所，制定了相關標準，作為監管人，這個監管業務是司法局和檢察機關都要認同的，要服務于當事人。

刑事合規制度其實已經勢在必行，立法層面能解決企業對合規的重視，金融企業多數是國家標準制定的制度。這個基礎下合規律師在哪里，合規團隊在哪里，沒有強有力的律師隊伍，刑事合規任重而道遠。我們有必要快馬加鞭，在這種特殊的時代來發揮刑事律師、專業律師的價值。

證據審查與證據規制之“辨”：火眼金睛辨利弊

近年來，互聯網經濟的快速發展，為金融業的發展提供了廣闊的平臺。同時也為金融問題埋下隱患，目前的金融類犯罪不再僅僅表現為傳統的信用卡詐騙等。

隨著資管新規的落地，P2P平臺“爆雷”的現象席卷全國。因為互聯網金融參與人數眾多，金額巨大，偵查機關在取證方面也面臨著新的挑戰。為提高犯罪偵查效率、保障偵查行為的客觀性，大數據被廣泛應用于偵查領域。通過對公安機關自有數據系統和社會數據系統中各種大數據的搜索，查獲犯罪證據，抓獲犯罪嫌疑人，偵破犯罪案件。

那么大數據技術是如何在金融犯罪偵查中予以應用的呢？西南政法大學刑事偵查學院副院長馬方教授就《大數據技術在金融犯罪中的應用與規范》主題作了發言。他認為，首先是大數據技術在金融犯罪偵查中將發揮重要作用，偵查的犯罪趨勢一是電子數據的廣泛應用，以前更多是口供以及書證、物證。現在首先形成的就是大量的電子數據，以前我們說偵查有傳統的“三板斧”：現場勘察、調查走訪、摸底排隊。但現在更多被電子數據載體所取代，實際上這“三板斧”在現場勘察、調查走訪、摸底排隊中是同樣存在的，只不過對象換成了電子數據的形式。另外，在大數據的基礎之上，涉網犯罪形成了海量數據的基礎上，情報分析無限擴張。大數據技術最主要的是預測功能，大數據技術應用于偵查，更重要的價值就是預測、預警、預防。

>>福建壺蘭律師事務所主任吳國章 宋韜攝

案件收集的證據，首先第一個是對目標網站的還原搭建，獲取全站的電子數據。現在更多的是直接攻穿服務器，進入服務器之后，對所有的數據進行提取、固定和還原，這種方式是一種什么性質？第二步，發現服務器之后遠程勘驗。遠程勘驗其實也有兩種情況，一種是當事人配合進行遠程勘驗，另一種是在當事人不知情的情況下所進行的遠程勘驗。第三步，調取資金書證，會形成大量的電子數據。第四步，獲取視聽資料。從偵查學角度，該怎么正確認識大數據技術應用？現在的大數據技術只是在現在這個大數據時代偵技融合發展的特殊階段。從偵查誕生發展以來，始終是和技術相伴的。從傳統偵查轉變到信息化偵查，未來是智慧偵查，現在就是信息化建設、數據化實戰。從偵查角度來看，僅僅是偵技融合的具體階段和表現，具體的過程無非就是從數據到信息到情報到線索，最后到政府，查明整個事實的過程，這個過程和以前沒有多大的區別。從事實還原的角度，實際上沒有太大的區別，只不過其中加入了大數據技術。

怎樣對大數據證據進行法律評判？或者說對這些證據進行審查的時候，怎么審查這些電子數據和電子證據的合法性、關聯性、真實性？一個概念是偵查技術與技術偵查。如果是偵查技術，所有的偵查人員在立案前都可以使用。如果它屬于技術偵查，必須要經過技偵部門。比如遠程勘驗，是偵查技術還是技術偵查？如果是偵查技術，立案之前一般的偵查員都可以使用。但如果屬于技術偵查，要么是技偵、要么是網偵，才能開展。

另一個概念是秘密偵查與技術偵查。技術偵查措施實際上使用的，個人認為是一個錯誤的概念，把秘密偵查涵蓋在技術偵查里。從偵查學角度嚴格來說，技術偵查是屬于秘密偵查的一種方式，秘密偵查涵蓋外線、內線和技偵。判斷電子證據的合法性，首先要明確這些證據是通過什么方式來獲取的，它是不是合法。要明確偵查措施的定性，才能判斷它的合法性。

第二個是關聯性問題。在經濟案件里最簡單的，首先就是犯罪構成要件，在電子數據的情況下，以前有一個非法占有目的，這是以前難以證明的。但現在有了電子數據，QQ的聊天記錄、語音、視頻等非法占有目的客觀表現的直接證據。其次是經濟業務流程調查取證，比如貸款詐騙一個案件收集固定相關證據，應該遵循業務的流程，在每一個流程都有相關的書證、物證，犯罪行為是在這個業務流程里的。

西南政法大學刑辯研究中心研究員、福建壺蘭律師事務所主任吳國章律師認為，金融犯罪案件中證據有“三個化”，一個是清單化，現在刑事案件證據清單化是一個總的趨勢，在金融犯罪案件里，證據清單化的趨勢尤其明顯，特別嚴重。這個清單化來源于犯罪構成的要件化，證據舉證都是結合犯罪構成的，原來都是圍繞著四個構成要件進行矩陣，現在最高檢與公安部聯合就某些特別的罪名列出證據清單，按照這個證據清單進行舉證。第二個舉證特點是客觀化，清單化以后必然導致客觀化。第三個是電子化，從我國非法證據規范來理解，中國語境下的非法證據是兩大類，實物證據是物證和書證，不包括電子證據。

針對前面提到的幾個特點和難點，怎么破解？吳國章律師認為，要從罪狀來解。刑法里的每個罪名規定了罪狀，就是事件化、故事化，絕不是我們所講的四要件。電子證據怎么理解？確實感覺難度很大，但其實我們認真去看2019年公安部《電子證據規則》，認真進行可視化，其實電子證據也很簡單，一個是扣押跟封存，再是提取、檢查、鑒定，就這四個環節，考慮有沒有備份、凍結、封存，認真把這幾個條款可視化，結合控方提供的電子證據進行審查。

隨著各種金融創新活動增多，也出現了更多金融違法犯罪行為，如何既鼓勵金融創新活動和行為，又能及時扼制金融犯罪，需要對金融創新和金融犯罪做更加明確的區別，明確刑事司法的邊界，提升證據的審查技術。還有必要為刑事律師和其他專業律師從事刑事合規業務，參與金融監管提供了更加廣闊的舞臺和職業前景。