連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

第二，從程序角度看。

根據刑法第六十三條第2款的規定，犯罪分子不具有法定減輕處罰情節，根據具體案件的特殊情況，需要減輕處罰的，應當經最高人民法院核準。立法的這一規定，取消了地方各級人民法院根據酌定情節減輕處罰的權力，有利于維護司法的嚴肅性和統一性，從程序上有效地防止了酌予減輕處罰權的濫用。根據“舉輕明重”的立法思路，在沒有法定量刑情節的情況下，免予刑事處罰比減輕處罰的從寬幅度更大，離罪刑法定原則的距離更遠，所以在程序上的限制更應當強化，應當設立不弱于酌定減輕處罰的程序。例如，對于綁架罪，在沒有法定減輕處罰情節的情況下，地方各級法院如果根據酌定情節減輕處罰，需要報最高人民法院核準。相應地，在同樣沒有法定免除處罰情節的情況下，地方各級人民法院如果根據具體案情免予刑事處罰，則同樣應報最高人民法院核準。根據我國刑法分則的規定，除了法定最低刑（或者所對應的量刑幅度最低刑）為三年以上有期徒刑的犯罪之外，其他犯罪一般不存在減輕處罰的問題，故不存在特別減輕處罰程序。

對于法定刑較高的犯罪，在沒有法定量刑情節的情況下，如果直接適用刑法總則的規定免予刑事處罰，則造成程序上的不協調，即對于相同的案件事實，地方各級人民法院沒有減輕處罰的權力，卻有免予處罰的權利。這種局面是難以理解的，立法上不會出現這種邏輯上的錯誤。

鑒于上述原因，結合我國刑法分則的法定刑配置，筆者認為，刑法第三十七條所規定的免予刑事處罰不宜直接適用于法定最低刑（或者所對應的量刑幅度最低刑）為三年以上有期徒刑的犯罪。

但是，司法實踐中，對于法定刑較高的犯罪案件被告人直接免予刑事處罰的案件并不少見。立法上對于有些犯罪設置了較高的法定刑，但社會生活中的犯罪行為卻是千差萬別的，如果直接在法定刑幅度內量刑會帶來裁判的不公。刑法在程序設置上規定，對沒有法定減輕處罰情節的被告人減輕處罰需要報最高人民法院核準。為了規避程序上的障礙，或許也是為了節約司法資源，一些地方法院自發地適用刑法第三十七條的規定，以實現實質上的量刑公正。這種做法雖然具有打擦邊球的嫌疑，在一定程度上難以自圓其說，但不可謂不是用心良苦。如果說刑法第六十三條第2款關于核準減刑的規定，是立法給司法裁量權關閉了一扇門，那么刑法第三十七條關于免予刑事處罰的規定，豈不可以理解為立法給司法裁量權又打開了一扇窗呢？

對于法定刑較高的案件，直接免予刑事處罰，適用的對象應具有一定的限制。從司法實踐中看，主要包括：犯罪主體身份特殊的，如果判刑會影響被告人以后的生活工作的；因司法解釋不及時調整導致量刑畸重的，如《最高人民法院、最高人民檢察院關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19號）發布之前惡意透支型信用卡詐騙，數額10萬元以上即需要判處有期徒刑五年以上；特殊關系人之間犯罪的，如親友之間的盜竊等。

2.免予刑事處罰的適用條件

【裁判規則】具有認罪悔罪表現，是免予刑事處罰的重要條件，但不是絕對條件。罪行本身輕微的，即使不認罪也可以免予刑事處罰。

在辦案的過程中，司法人員比較習慣于將免予刑事處罰與宣告緩刑相比較。這種思維模式認為，宣告緩刑的，要求被告人有認罪悔罪表現。免予刑事處罰比宣告緩刑從寬的力度更大，更需要被告人有認罪悔罪表現，從而認為不認罪的被告人不能免予刑事處罰。正確理解此問題，需要從二者的立法規定上去分析。

宣告緩刑，是有期徒刑、拘役的執行方式。被告人的行為具有一定的嚴重性，判處的刑罰為有期徒刑或者拘役。監禁刑是這種犯罪行為對應的刑罰的常態，只是對于其中部分被告人，經評估認為其不致再危害社會，將其放在社會中服刑。也就是說，判處監禁刑是常態，而宣告緩刑是例外。緩刑的執行方式是接受社區矯正，這種開放性的執行方式就要求被告人有認罪悔罪表現，否則將難以對其改造。所以刑法對緩刑設置了四個條件，只有同時具備這四個條件的，才能宣告緩刑，否則只能是判處實刑。

免予刑事處罰是一種處理結果或者對犯罪行為的一種處理方式。被告人的行為構成犯罪，但沒有判處刑罰的必要。刑法第三十七條規定的免予刑事處罰的條件是“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的”，包括兩層含義：一是從犯罪本身考慮，要求情節輕微，這里不是量刑情節，而是犯罪情節，即犯罪本身的各種要件綜合考察，包括主觀惡性不深、犯罪手段輕微等。而認罪悔罪表現，屬于量刑情節，不是犯罪情節，也就不是免予刑事處罰需要考慮的絕對因素。二是不需要判處刑罰，即根據其犯罪情節判斷，沒有判處刑罰的必要。綜合全案看，免予刑事處罰并沒有放縱犯罪。尤其是在有些案件中，被告人已經被羈押較長時間，雖然免予刑事處罰，但其已經受到了刑事處罰。

比較免予刑事處罰與宣告緩刑可見，對犯罪行為量刑的過程，第一步，要考慮是否需要判處刑罰，考慮的因素是犯罪情節，如果不需要判處刑罰的，直接免予刑事處罰。從這一點來說，認罪悔罪表現就不是絕對因素。因為對犯罪行為既然不需要判處刑罰，也就無須再關注其是否認罪了。當然有些情況下，是否認罪會影響對是否需要判處刑罰的判斷。第二步，對于需要判處刑罰，主要是有期徒刑、拘役的被告人，決定是否宣告緩刑。這一步主要考慮的是量刑情節，尤其是能反映被告人主觀認識以及改造難易度的悔罪表現。

綜上，在考慮是否免予刑事處罰時，要關注到認罪悔罪表現，但又不能絕對化。處理此類案件，在認定被告人有罪之后，就需要考慮其是否需要判刑的問題。如果需要判刑，而被告人又不認罪，則不能適用緩刑。而如果認為罪行本身輕微，不需要判刑，可直接免予刑事處罰。

十三、管制的裁判規則

刑法總則中規定了管制刑，是主刑當中最輕的一種處罰方式。刑法分則規定的罪名中，法定刑包括管制的占比較大，從理論上說管制刑應當得到廣泛的適用，但實際上適用較少，甚至名存實亡。

1.管制的適用范圍

【裁判規則】管制刑適用于罪行較輕的被告人，被告人的悔罪表現會影響管制刑的適用，但不是必要條件。

根據管制刑的性質，其只能適用于輕罪。從執行方式上看，管制類似于拘役緩刑或者徒刑緩刑，但其明顯更加輕緩。拘役緩刑和徒刑緩刑，都是適用于本應判處拘役或者徒刑的被告人，鑒于其認罪悔罪表現等因素，采取了緩刑的執行方式，而且一旦違反相關規定，還需要撤銷緩刑。而管制適用于罪行相對更輕的犯罪，認罪悔罪表現并不是需要考慮的重要因素。即使被告人后來違反管制的監管規定，也只能是給予相應的處罰，并不能撤銷管制的適用。

從刑期折抵方式也可以看出，管制是一種輕刑。根據刑法規定，判決執行之前先行羈押的，羈押一日折抵拘役或者有期徒刑一日，折抵管制二日。這是由管制的非監禁刑性質決定的，羈押是對人身自由的剝奪，而管制只是對人身自由的限制，二者程度不同，所以采取了一日折抵二日的方式。

（未完待續）