“問”之有效：從業務技巧評交叉詢問

劉衛東

最近，“交叉詢問”因某些案件成為律師界的一個熱門話題。

“交叉詢問”是英美法系國家的法庭審理規則，是與直接詢問（或者稱主詢問）相對應的一套規則。直接詢問是指申請證人作證的一方對證人以開放式問題進行的詢問，不得進行誘導式詢問，僅向法庭闡明證人所感知的事實并取得當庭證言；交叉詢問則是指直接詢問結束后，另一方對證人進行的詢問。

在交叉詢問時不限制誘導性詢問和封閉式問題，旨在揭露證人證言的矛盾和不真實之處，或者挖掘新的證言。經過交叉詢問后，法官根據證人當庭的表現和證言的內容對案件事實做出相應的判斷。

他山之石：兩大法系中“交叉詢問”的制度借鑒

目前，這一規則不僅在英美法系國家存在，大陸法系代表國家德國和日本在訴訟法中也對交叉詢問作出了規定。我國訴訟法本身并沒有對交叉詢問進行單獨的規定，在《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》中確立了交叉詢問的制度。但我國的交叉詢問制度并不同于一般意義上的交叉詢問。

首先，證人出庭不是證人提供證言的唯一方式，反而證言筆錄才是我國刑事訴訟中證人作證的主要方式。證言筆錄（證人證言）作為我國證據體系中言辭證據的最主要形式，當庭證言并不具有絕對優先于筆錄的證明力，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》也僅是規定對出庭的證人，其之前的證言筆錄“一般”不再出示。即使出庭，仍然采信證言筆錄的情形也不少見。因此在我國的庭審規則下，必須考慮書面證言的存在。

其次，作為交叉詢問的前提——證人出庭，在我國并不普遍，也不是證人證言得到采信的必經程序。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》也僅是規定只有法院認為證言對定罪量刑有重大影響的，才應當通知證人出庭，這一規定并沒有有效解決我國證人出庭率低下的問題。審判經常沒有對于“證人”“被害人”進行詢問的環節，通常只有委托辯護的被告人和必須出庭的同案被告人能夠成為律師發問的對象。

第三，訴訟中能夠出庭的證人通常是經申請后法院同意或者法院徑自依職權通知出庭，也就是說證人有時并不區分辯方證人還是控方證人，對證人進行詢問的順序由法官決定，法官自身也參與對證人的詢問。加之法庭發問一律禁止誘導發問，因此難以區分直接詢問和交叉詢問。

最后，我們也看到，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》規定了“證人出庭后，先由對本方訴訟主張有利的控辯一方發問；發問完畢后，經審判長準許，對方也可以發問”。很顯然，這項規定可以視為交叉詢問制度在我國的創新性落地。

因為庭審規則的不同，在此之前，我們通常都是以“庭審發問”代替“交叉詢問”來討論相關問題。近年來，隨著審判為中心的訴訟制度改革，許多知名學者不斷發聲提倡證人出庭的常態化，證人出庭率提高，交叉詢問等問題的討論熱度不斷上升，而近期的一些熱點案件更是讓這一問題或者說“庭審”本身獲得了廣泛的關注和討論。以后訴訟律師的庭審表現將更為客戶關注、重視。

對比分析：民事訴訟與刑事訴訟的發問思路

>>北京冠衡律師事務所主任劉衛東律師 作者供圖

我國民商事訴訟審判、仲裁的詢問規則相對完備，法官、仲裁員也更愿意通過庭審來獲得裁判依據。因此，“直接和言詞規則”在民事訴訟中體現得比較好，法院通常都會以證人（包括原被告雙方當事人）的當庭證言、陳述為依據來認定事實。

但是我國幅員遼闊，很多案件的地域跨度比較大，證人出庭的難度很高，基本上除了與訴訟結果密切相關的當事人以外，也很少有第三方的證人出庭。

盡管如此，由于民事訴訟領域存在“自認”和相對寬松的認證規則，尤其是在《關于民事訴訟證據的若干規定》修正案施行以后，自認的情形增加，當事人不出庭的后果更為嚴重。交叉詢問的重要性不言而喻，而且擁有優秀交叉詢問能力的律師也能夠幫助委托人更好地應對交叉詢問。

同時，民事訴訟中的證據受限于取證能力和出于訴訟策略的考慮，并不會如刑事訴訟一樣全面、具體。很多與案件有關、影響案件結果的事實并不會出現在雙方交換的證據中，這也使得交叉詢問的重要性更為顯著。

但是，基本的發問思路和方式并不會有太大的變化，將對方當事人當作控方證人看待即可，至于如何應對交叉詢問也要看對方律師的水平而定，不好一概而論。

當然，本文討論的重點還是刑事訴訟活動中的“交叉詢問”。但了解刑事訴訟法與民事訴訟法背景下“交叉詢問”的異同，對律師處理刑民交叉案件中的庭審發問將大有裨益。

有備無患：交叉詢問與庭審發問的事前準備

顯然，庭審發問、交叉詢問有律師即興發揮的部分，但是巧婦難為無米之炊，人的思維、反應能力也是有極限的，無論律師的智商有多高，庭審前對發問進行充分的準備也是必須的。

首先，在我國現有的司法制度下，庭審無論多么實質化，也不會取代案卷的重要性。由于實行案卷全面移送法院的制度，審判法官對案卷中的證據以及案件事實情況是有先入為主印象的。當庭證言不被采信，反而采信案卷中證言筆錄的情形也是存在的。因此閱卷仍是重中之重。

其次，要在確定辯護思路之后，根據辯護思路確定發問思路，庭審中有針對性地圍繞辯點進行發問。確定而清晰的發問會給人留下更深印象，而且也能有效限制不利情況的出現。另外，由于證人尤其是控方證人的不可控性，要提前做好預案。刑辯團隊內部事先預演庭審發問過程也是很直觀、有效的準備方式。

第三，不要被案卷束縛。案卷所展現的事實并不是全部，發問并不一定非得局限于案卷中提及的事實問題。比如，要對證人資格的問題進行發問，往往必須調查、了解案卷外的事實情況。

最后，交叉詢問與直接詢問的區別是允許封閉式問題和誘導發問，但《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》明確禁止誘導發問或誤導證人。當然，我國并不禁止封閉式發問，也就是允許證人回答是或否的發問方式，很多法官在詢問時也會采用這種方式。而且，實踐中，封閉式發問和誘導發問往往是結合在一起使用，誘導發問的問題基本都是封閉式問題。何況，引導和誘導一線之隔，因為法官之間各異的風格，引導和誘導的區別很難用一個統一的標準衡量。因此，如何在開庭前做好封閉式發問甚至“引導”式發問的準備，值得刑辯律師認真對待。

以案說法：交叉詢問與庭審發問的方法技巧

刑事訴訟活動中，面對發問對象的不同，辯護律師往往采用不同的發問方式與技巧。比如，對控方證人，辯護人可以“聲東擊西”，也可以“圍魏救趙”，目的在于從若干個看似與案件無關的問題中得到一個辯方想要的答案；對辯方證人發問，則可以簡潔明了，點到為止；對自己代理的被告人發問，可以突出重點，有的放矢；對同案利害關系不明顯的被告人發問，則應曉之以理，努力做到所回答問題和己方被告人形成印證；對同案有利害關系被告人發問，則應采取針對控方證人類似的方法與技巧；對鑒定人發問，要事先學習相關領域專業知識，做到精準到位；對偵查人員發問，要做到有理有據，持有法律職業共同體之間應有的尊重態度；對專家輔助人發問，則應起到強化“同盟軍”作用。

下面，本律師就結合執業近30年的經歷，和大家分享八個庭審發問與交叉詢問的案例，權當拋磚引玉。

案例一：對控方證人“出其不意”式發問——遼寧某正廳級干部職務犯罪案

起訴書指控：兩名主要行賄人近20年來，每年的中秋、春節在兩個地點，每次分別向被告人行賄2萬元，每人共行賄74萬元，總計148萬元。

交叉詢問過程：經閱卷發現行賄事實明顯存疑，辯護人在法庭上進行了多個貌似與主題無關的詢問，證人已毫無戒備的前提下，突然拋出一句：“為什么長達十多年，共計近40次，每次都送兩萬元？”證人回答：“他們（偵查方）讓我這么說的！”辯護人立刻要求法庭將該證言記錄在案。控方見狀，馬上申請休庭。下午再對另一證人詢問時，該人一直回答同樣一句話：“以偵查階段陳述為準。”辯護人當即指出了證人證言的矛盾與不合常理之處。

一審法院最終沒有認定上述共計148萬元的受賄指控。

案例二：對辯方證人“點到為止”式發問——某某非法吸收公眾存款案

起訴書指控：某某負責某非法吸收公眾存款的基金產品的設計，涉案資金數億元。

庭審發問過程：該案出庭證人有七八位，辯方申請出庭證人郭某，能證明產品的所謂“設計”由剛畢業的大學生在鄭某安排下完成。郭某經辯護人詢問，證實親眼看見某大學生從鄭某辦公室出來，抱怨：“不該我干的活兒讓我干了。”

該案已歷時4年有余，開庭共9次，發回重審后尚未終審判決。

案例三：申請調取新證據，結合新證據，“有的放矢”發問——山東某醫院院長職務犯罪案

起訴書指控：包工頭為感謝承接醫院裝修工程，向醫院院長送禮10萬元。

庭審發問過程：經閱卷，辯護人發現“行賄人”的供述為“以這次說的為準”，于是，申請法院調取肯定存在而沒移送法院的之前的供述。果然，第一次供述為10萬元用于工地賠償事故和自己零花。雖然“行賄人”經辯護人申請仍沒出庭，但被告人在接受辯護人發問時仍堅持沒收過該筆款項。

最終，法院對該筆受賄指控不予認定。

案例四：針對當庭陳述與卷宗供述矛盾之處，對同案利害關系不明顯被告人“曉之以理”式發問——中某油總裁受賄案

起訴書指控：被告人對其女婿（同案被告人）所在公司收受108萬美元知情且明知該筆款項性質為賄金。

交叉詢問過程：經辯護人當庭向其女婿發問，其回答是否告知被告人及108萬美元款項性質（是不是商業利潤）與在監委調查階段筆錄明顯矛盾。

一審開庭至今半年，尚未判決。

案例五：針對明顯不真實證言，對同案有利害關系被告人“聲東擊西”式發問——高某故意殺人案

起訴書指控：高某參與組織、策劃、雇兇殺人。

交叉詢問過程：原一審判決認定，第二被告人案發第二天支付高某的500萬元根據現有證據不足以認定為雇兇款。二審開庭過程中，第二被告人在接受高某辯護人（本律師）詢問時，說出一句，案發當天，高某電話告知其“東西已買，把款付了吧”。該證言足以證明，第二被告人才是真正的雇兇者。二審發回重審。

該案已歷時八年，目前尚未終審判決。

案例六：學習相關知識，對鑒定人“專業精準”式發問——某省會城市規劃局長職務犯罪案

起訴書指控：某規劃局長在房地產開發商不符合紅線規劃條件下，違規使其享受了政策優惠，造成國家財產損失1200余萬元，涉嫌玩忽職守犯罪。

庭審發問過程：經辯護人實地走訪，發現了鑒定人現場勘驗選定坐標有誤，在二審法院重新組織的勘驗現場，法官在場情形下，辯護人向鑒定人發問，鑒定人承認了工作“疏漏”之處。

經發回重審，法院去掉了玩忽職守罪的指控。

案例七：針對工作中存在的不規范之處，對偵查人員“有理有據”式發問——張某某聚眾斗毆案

起訴書指控：張某某涉嫌聚眾斗毆，現場報警，因本人也受傷，在派出所做完筆錄后，警察讓其回家治傷，隨時聽候通知，后警察上門將其抓獲。

二審交叉詢問過程：一審判決認定，因承辦民警出具書面證詞，多次電話通知張某某到派出所接受處理而未果才上門抓捕，故之前自首情節不予認定。辯護人申請調取被告人手機通話記錄，發現只有一次派出所的來電，且被告人稱來電內容只是詢問是否可做傷情鑒定，并不是令其到派出所接受處理，更不存在多次通知。辯護人申請警察到庭向其發問，警察一是不能證實電話內容，其次更不能證明有“多次”電話通知。

二審最終認定被告人自首情節可以成立，減輕了相應刑事處罰。

案例八：在刑民交叉或知識產權類案件中，對專家輔助人“強化同盟軍”式發問——江蘇某侵犯商業秘密案

本律師代理被侵權方主張相應權利，案件中涉及多份專業性極強的化工領域鑒定意見，因此有必要申請專家輔助人出庭。

庭審發問過程：通過向專家輔助人發問，旨在強化己方的主張，向法官闡明有關專業疑難問題。

該案歷經近10年，一審已勝訴。

可以說，每一個案件的勝敗，既是我國刑辯事業發展的見證，也是自己業務水平提升的檢驗，更是本人交叉詢問運用的總結。