卡通形象著作權保護特殊性研究

李富民 吳桐

摘要：卡通形象保護的特殊性在于其以動態的形象彰顯其活潑生動的形象和鮮明的性格特征，不完全等同于美術作品靜態平面的表達方式。故有必要將卡通形象作為一類單獨的保護客體進行保護;在侵權中采取整體侵權認定標準;賦予卡通形象“形象化權”以準確計算侵權損害賠償。

關鍵詞：卡通形象;獨立保護;整體認定;形象化權

1 引言

利用卡通形象進行商品營銷成為卡通形象保護中的普遍問題。商家看中的是卡通形象活潑生動的形象和鮮明的性格特征深受大眾喜愛的特征，在未經著作權人同意的情況下將卡通形象應用于自己的商業行為，為其商品造勢，侵犯了著作權人對其權利作品的合法權益。在我國著作權法語境下，卡通形象主要作為美術作品進行保護，但是在具體的保護過程中，無論是保護對象認定、侵權行為判斷還是賠償計算方面都呈現出不同于普通美術作品保護的特征，因此有必要考察卡通形象著作權保護的特殊性，尋找合適的保護規則。

2 我國著作權法語境下卡通形象保護的困境

根據《著作權法》對作品的定義很容易將卡通形象歸入美術作品一類[1]，卡通形象侵權行為的規制理應適用普通美術作品的保護規則。實際上，普通美術作品的保護方式不能完全涵蓋卡通形象的侵權行為。

依照現行著作權法的規制路徑，將卡通形象作為美術作品進行保護[2]，鑒于卡通形象的動態特征，那么卡通片中每一幀卡通形象的畫面均應作為一幅單獨的美術作品，實際上是將視聽作品分割成若干個美術作品進行保護。卡通形象是動態化的作品，而美術作品是靜態的平面圖像，被侵權的卡通形象未必與每一個單獨的美術作品中的形象一一對應。侵權人利用卡通形象的獨創性特征對卡通形象稍加改動用于不同的動作、場合、服飾等使其與著作權人享有著作權的美術作品不同，盡管如此還是可以通過聯想和記憶輕而易舉的識別出對應的卡通形象，這是因為卡通形象的獨創性不僅在于作者對卡通形象的創作還在于其活潑生動的形象和鮮明的性格特征，而后者很難被納入美術作品的保護范圍。在實踐中，由于同一卡通形象的圖片很多，無法對應用于不同場景的所有圖片進行著作權登記，只能選擇一個或者少數幾個代表性動作形象登記。同一卡通形象應用于不同場景的具體圖片形象有些可能區別比較小，有些甚至區別比較大，如果按照美術作品通常的獨創性標準可能被認定為不同作品，這對卡通形象保護造成了困擾。因此，卡通形象的保護與美術作品保護并不完全相同，若簡單的以美術作品的方式進行保護，則侵權人用于其牟利商品之上的卡通形象不屬于任何一幀畫面中的卡通形象就很難受到著作權法的保護。

卡通形象的侵權方式與一般作品的侵權方式不同。一般作品的侵權方式通常是以著作權人的作品作為參照，創作出與其具有實質性相似的侵權物。而卡通形象的侵權方式通常是將卡通形象復制在侵權物之上，或者通過從平面復制到立體復制的方式做出卡通形象的立體物，以牟利為目的進行銷售。侵權人這樣做是為了制造噱頭增加侵權人商品的銷售量。此時，若簡單套用一般著作權侵權的救濟規則可能出現保護偏差。商家對卡通形象的侵權并不是出于“為己所用”而是“為己所利”，應當建立卡通形象的特殊保護機制。

綜上所述，卡通形象的著作權保護在立法上和司法實踐中都存在問題，卡通形象的保護不能簡單的等同于一般的著作權侵權保護，應當賦予卡通形象一種特殊的保護路徑，以期能夠更好的保護著作權人的權利。

3 侵犯卡通形象的行為樣態

有數據顯示，從2011年到2019年底，九年間全國關于卡通人物的著作權侵權案件有5 161份，并且從2011年開始逐年上升，以廣東省數量為首，共1 655件。侵權的卡通形象次數最多的是熊大、熊二、光頭強，喜羊羊次之。本文將卡通形象著作權侵權案件的使用行為歸為三種類型。

3.1 復制行為

這是侵犯卡通人物形象最常見的行為樣態，通常是按照卡通人物的形象直接做成玩偶，或是將卡通人物直接復制在各類商品上，或是直接根據卡通人物的形象做成具有實用功能的產品等。本文認為，著作權法意義上的復制行為不僅指從平面到平面的復制，還應包括從平面到立體的復制、從立體到平面的復制。

在廣東原創動力文化傳播有限公司（以下簡稱“原創動力”）與東部塑膠公司及東部塑膠路橋分公司（以下簡稱“東部塑膠”）糾紛一案①中，原創動力在北京某商場發現該商城銷售的充氣玩具上有其權利作品“喜羊羊”等卡通形象，遂訴至法院。在該案中，東部塑膠在未經權利人許可的情況下，長期使用原創動力的權利作品，雖在卡通形象非獨創性部分作出改動但保留了卡通形象的獨創性部分，屬于侵權行為，侵犯了卡通形象著作權人的復制權。這種復制屬于平面到平面的復制，是復制權的應有之義。

倘若侵權人直接將卡通形象做成充氣玩具，在我國法上，是否侵犯卡通形象復制權的行為就有爭議，因為這種復制行為不是傳統的從平面到平面的復制而是從平面到立體的復制。然而，這種爭議在我國著作權法早期是不存在的，彼時著作權法不承認“異體復制”[3]，但隨著科技的發展和時代的進步，異體復制現象比比皆是，異體復制的規制已然成為時代所需。因此，對于新型復制行為現象的普遍存在，應當將此種復制行為納入復制權的保護范圍。

3.2 信息網絡傳播行為

許多卡通形象未經許可被互聯網開發公司做成游戲，供人們娛樂。在“安樂（北京）電影發行有限公司與上海竹靈網絡科技有限公司”著作權糾紛一案②中，《捉妖記》中的卡通人物胡巴在未經許可的情況下被涉案公司用于自己開發的游戲“勇者大作戰”中，涉案公司將胡巴的形象用于自己開發的游戲中取得收益侵犯了原權利人的信息網絡傳播權。

此外，隨著微博、微信的大量普及，許多人有發表情包、看公眾賬號的習慣。表情包的表情制作者中不乏使用卡通形象制作的表情包，公眾賬號文章的作者使用卡通形象為文章增色，這些都有可能侵犯到卡通形象著作權人的信息網絡傳播權。在“上海美術電影制片廠有限公司與武漢插畫人數碼藝術設計有限公司”著作權糾紛一案中③，涉案公司運營了名為“插畫人數碼藝術”的微信公眾號，并在自己運營的微信公眾號上發表了一篇題為《（動漫新聞）黑貓警長單身30多年原因大揭密》的文章，未經許可在其中使用了大量原告公司權利作品“黑貓警長”的人物形象并構成實質性相似，涉案公司侵犯了“黑貓警長”卡通形象的信息網絡傳播權。

3.3 展覽行為

卡通形象的展覽行為是指將卡通形象以各種形式，在公共公開場合進行展出的行為，目的是為了商業推廣、宣傳，或是以卡通形象吸引人們的眼球聚集人氣，營造被推廣物極受歡迎的樣子。通常我們也會見到，在商場門口擺放卡通形象的立體模型，或是在顯眼位置張貼以卡通人物為主的海報等。在“艾影（上海）商貿有限公司與大慶新潮名品國際購物中心有限公司”著作權糾紛一案中④，涉案公司將原告權利作品“哆啦A夢”做成了十個石膏像擺放在購物中心大廳的正門口，首先根據《伯爾尼公約》和TRIPS協定，哆啦A夢受我國著作權法的保護;其次，本案原告是哆啦A夢的權利代理人，涉案公司未經權利人許可在其營業場所公開擺放卡通人物哆啦A夢石膏像的行為侵犯了卡通形象著作權人的展覽權。

綜上所述，侵權人對卡通形象的侵權行為并不是單一的，通過各種手段侵犯著作權人的多項權利。侵權行為是對卡通形象整體的侵犯，通過大眾對卡通形象整體的認知度侵犯卡通形象的著作權。很難說卡通形象侵權行為是對美術作品的侵犯，因為侵權人利用的是綜合卡通形象的諸多因素進行動態化的整體侵權。

4 侵權行為認定的特殊性

卡通形象是以其動態的形象為人們所認知，以其一系列完整的動態行為彰顯其鮮明性格特征和形象特點，而美術作品則是以靜態的平面圖展示給大眾。卡通形象的獨創性不僅是對卡通形象的創作，更是卡通形象活潑生動的形象和鮮明的性格特征，后者是卡通形象的動態化特征，也是其特殊性所在。美術作品僅能對卡通形象的創作提供保護，而不能對卡通形象的動態化特征進行保護。因此，對卡通形象的保護不能簡單的按照美術作品的保護方式進行保護，而應當建立一種卡通形象特有的保護規則。

4.1 整體認定卡通形象

很多商家復制卡通形象時做出細微的改動，甚至將卡通形象應用于一個從未出現過的領域。但是，這些細微的改動并不會影響大眾對該卡通形象的認定，這是因為大眾對卡通形象的識別是出于對卡通形象整體的認定，以其鮮明的特點和獨特的個性被大眾所識別。然而，這些特點都是卡通形象的內在元素，根據“思想與表達”二分原則，很難構成著作權法上的表達從而得到保護。[4]其次，卡通形象著作權人就其享有著作權的卡通形象登記著作權時，不能整體申請、動態申請，只能對卡通形象具有代表性的幾張美術作品登記權利，對未登記權利的卡通形象的使用是否構成侵權存在爭議。本文認為，卡通形象的表達方式大多是以動態的形象，不能簡單的用美術作品的保護方式進行保護，因此對卡通形象侵權的認定應當建立一種新的標準，即整體的看待侵權的卡通形象是否能夠被一般大眾所認知，大眾只要能將侵權物對應識別出一種卡通形象即構成侵權。換言之，卡通形象是按照形象保護的，而不是以其呈現的美術作品進行保護，無論一個卡通形象呈現為多少張圖片，只要能夠識別為一個形象，那么就應該作為一個作品進行整體保護，關于其獨創性的認定區別于普通的美術作品。

4.2 擴大卡通形象復制權

侵權人對卡通形象的復制并不是著作權法上簡單的復制，著作權法上的復制通常是原封不動的復制，然而還有一種復制行為在學理上被稱為“異體復制”。這是指卡通形象的復制并不是簡單的從平面到平面的復制，比如侵權人將卡通形象直接復制在商品上;更多的是從平面到立體的復制，比如侵權人將卡通形象直接制成玩偶等立體商品。此時，僅依照美術作品的一般保護理念很難認定異體復制屬于侵犯復制權的行為，難以保護卡通形象的著作權，因此，對卡通形象復制行為的認定要具有卡通形象的特色而不便適用一般著作權法規則，應該將《著作權法》中的“復制”概念擴大以容納異體復制，從而更好的保護卡通形象著作權人的復制權。

4.3 侵犯卡通形象的改編權

上文提到侵權人對卡通形象的使用并非完全照搬，而是會做出細微的改動。盡管如此，大眾還是能夠輕易的識別出侵權的卡通形象。《著作權法》中明確賦予了著作權人對其權利作品的改編權，那么，侵權人對卡通形象的細微改動是否侵犯卡通形象著作權人的改編權是值得思考的問題。改編權指的是作者可以改變自己作品的權利。[5]侵權人對著作權人權利作品的卡通形象進行簡單重組甚至是反正統的特征，都視為對權利作品的改編，哪怕侵權人已經更換了原卡通形象的名稱、服飾、動作，但仍然視為對權利作品的改變，盡管改編作品有可能獲得著作權，但這并不影響該改編作品對權利作品侵權的認定。[6]在深圳市六六福珠寶首飾有限公司（以下簡稱“六六福珠寶”）與廣東原創動力文化傳播有限公司（以下簡稱“原創動力”）的著作權糾紛中，六六福珠寶利用原創動力的權利作品“喜羊羊”等角色制成金、銀飾品，將眼部、嘴部、發型等面部特征進行細微改動。六六福珠寶辯稱與原創動力的“喜羊羊”等權利作品有顯著區別，既不相同也不相似。盡管六六福珠寶對卡通形象進行了細微改動，但對“喜羊羊”卡通形象的整體輪廓、頭部構造、面部表情等具有獨創性的部分構成實質性相似，能夠為大眾所知悉且侵權作品與權利作品能夠讓大眾認為屬于同一種卡通形象，構成侵權。⑤其次，原創動力對卡通形象的改變未經權利人同意，侵權人此舉勢必也侵犯了著作權人對其權利作品的改編權。

5 卡通形象特殊保護的構想

以現有的理論對卡通形象進行保護已遠遠達不到立法者的預期和著作權人應有的保護，因此在我國《著作權法》中可以針對卡通形象保護制定相應的規則。對此，本文有以下構想。

5.1 將卡通形象作為一類單獨的客體進行保護

現有對卡通形象的保護均是依照美術作品規則保護，但是美術作品著作權規則已不能很好的適應卡通形象的保護。最主要的原因在于侵權的方式不同，對于普通作品的侵權手段主要是抄襲、復制權利作品，而卡通形象的侵權方式則普遍是將商品作為依托，將卡通形象復制在商品之上，甚至是直接以卡通形象為模型直接制成各式商品，進行“異體復制”使其成為商品的載體，利用消費者對卡通形象的喜愛心理銷售商品牟利。[7]雖然侵權人會對卡通形象進行細微的改動，但這并不影響實質性相似的認定，原因是卡通形象的認定不等同于美術作品，大眾對卡通形象的感知是整體的感知。卡通形象細微的改動并不會影響大眾的判斷，對卡通形象的認定依托于其特殊的表達方式，在大眾的心目中成為特殊的存在，即便改變了卡通形象的五官、動作、所處環境，大眾還是能根據聯想和相關卡通片情節輕而易舉的認出這是何種卡通形象。因此，對卡通形象侵權的認定不能使用著作權侵權的普通認定標準，而應該將其作為一類單獨的客體，形成特殊的侵權認定標準。

本文認為，針對卡通形象侵權的問題應當確定一種不同于美術作品侵權認定的標準，即卡通形象侵權的整體認定，綜合整體因素進行認定，將動態化的卡通形象看作一類保護客體。此外，實務中還存在卡通形象著作權登記不能重復登記的問題，將卡通形象作為一類單獨的客體進行保護，可以將卡通形象的各種動作形象囊括，甚至卡通形象的名稱、聲音、場景等元素都歸入其保護范圍，從而使卡通形象作品得到系統的保護，也可以更好的保護權利人的權利。[8]

5.2 賦予卡通形象形象化權

現有著作權法規定著作權人享有的權利有十七種之多，第十七條作為兜底條款規定了著作權人應當享有的其他權利。但本文認為，針對卡通形象的著作權人，還應當享有形象化權。

卡通形象之所以為大眾所喜愛最重要的一點是其獨特的人物個性和氣質，個性和氣質是卡通形象的內在因素，看不見也摸不著，很難被固定下來成為著作權法所保護的表達，因此對卡通形象個性、氣質、聲譽的保護存在著困難。在Detective Comic Inc. v. Bruns Publications一案中，被告卡通形象與原告卡通形象在外觀上并不相似，但二者都屬于超人形象，個性、氣質都十分相似，甚至于原告卡通形象為大眾所熟知和喜愛的獨有的個性也幾乎相同。因此，有必要對卡通形象的個性、氣質等內在元素進行保護。卡通形象其實也是“擬人化”的產品，它和人類一樣擁有自己的個性特點和獨有的氣質，也注重角色的聲譽，這對大眾識別卡通形象也有很大的影響。《民法典》中尚且規定了名譽權等人身權利，對卡通形象此類的保護也應當賦予一個“類人身權”的權利，才能更好地保護難以被著作權法保護的卡通形象的個性、氣質和聲譽等內在元素。本文認為，根據《著作權法》規定的著作權人的第十七種兜底權利，應當為卡通形象著作權人設定一個形象化權，將卡通形象獨特鮮明的個性、氣質、聲譽等內在要素囊括其中，完整保護卡通形象的著作權。

5.3 卡通形象商業侵權損害賠償的計算規則

眾所周知，商家若想使用卡通形象用于自己生產、制造、銷售的商品之上時，要經過著作權人的同意并支付一定的費用。其使用與普通作品使用場合不同，消費者對普通作品的消費是通過體念其內容來支付對價，而侵權人主要是利用卡通形象的吸引力來促銷其商品，卡通形象被利用的其實是其對消費者營銷能力，而不是卡通作品自身的信息價值。因此卡通形象侵權的損害賠償計算基礎與普通作品的損害賠償計算基礎有所不同。對此有兩種不同的觀點，一種認為應當建立卡通形象的商品化權;另一種認為不必如此大費周章，參照適用民事權利制度的規定即可。本文認為，卡通形象有其特殊性，著作權法是民法的特別法，民法的相關制度確實完善但不免會忽視卡通形象著作權侵權的特性，還是應該根據著作權法所賦予的民事權利，針對卡通形象的特殊性規定卡通形象的商品化權。確認卡通形象的商品化權之后，能夠更好的區分卡通形象損害賠償與普通作品損害賠償計算依據的不同，從而更好的設計卡通形象損害賠償的計算規則。按照侵犯形象化權來計算卡通形象的賠償額是未來的發展趨勢。

注釋：

①參見（2016）京0101民初9372號民事判決書。

②參見（2018）京0101民初327號民事判決書。

③參見（2018）鄂01民初2343號民事判決書。

④參見（2018）黑民終600號民事判決書。

⑤參見（2018）最高法民申3458號民事裁定書。

參考文獻：

[1] 王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[2] 謝乒.以卡通角色為視角析動漫產業的著作權保護[J].河北工程大學學報，2011（03）.

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[4] 崔國斌.著作權法原理與案例[M].北京：清華大學出版社，2014.

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