從《外商投資法》的出臺看涉外經濟立法的價值追求與變遷

李寧

摘 要：2020年1月1日《中華人民共和國外商投資法》正式實施，至此外資三法自動廢除，《外商投資法》成為我國外商投資的基礎性法律文件，奠定了涉外經濟立法的基礎。一方面《外商投資法》給予了外商更大的優惠與保護，極大的增加了外商的獲得感。另一方面在政策的支持與保護之下中國也將會迎來新一輪對外開放模式的轉變。在以往的涉外經濟立法中，國家多以多以各種優惠補給等來促進短期目標的實現，《外商投資法》的出臺則從制度補給視角給外商帶來了制度紅利。

關鍵詞：外商投資法;涉外經濟立法;價值追求

一、《外商投資法》的出臺

（一）出臺背景

2019年十三屆全國人大二次會議表決通過《中華人民共和國外商投資法》，規定2020年1月1日正式實施。會議提出要進一步加大對外開放，實行準入前的國民待遇和負面清單制度，并且要加大知識產權的保護等等。《外商投資法》是我國歷史上第一部系統性的完整的外資立法，對我國對外開放具有里程碑式的意義。回顧《外商投資法》的制定，從草案的出臺到正式通過歷時不足三個月，立法進程的加快不僅表明了我國對這樣涉外基礎性法律的迫切需要，也表明了我國依法治國的重要決心。

《外商投資法》尚未出臺之前，我國主要依據外資三法以及對外貿易法等法律處理對外經濟關系，較為零散。根據商務部發布的相關數據顯示，2018年中國實際使用外資1 349.7億美元。除此之外根據聯合國統計，我國從1992年以來連續27年實際使用的外資就一直居于發展中國家的榜首;自1998年以來高技術產業使用的外資實際增長了約16倍。中國涉外經濟活動不斷的加大，而傳統涉外經濟法律則較為零散。崔凡、蔡開明等人（2019）認為從2008年開始，傳統的外商投資管理體制已經開始轉型，在此后的五年內以OECD外資限制指數衡量我國對外開放程度基本上沒有變化，但是此時外商投資管理體制已經開始變化。除此之外引發《外商投資法》加速出臺的便是中美貿易談判問題，中美貿易談判引發了國際市場上對中國經濟體制的一些思考。中國迫切的需要重構外資基礎性法律確保外商投資的穩定發展和有效管理。

（二）《外商投資法》的亮點

（1）實行準入前國民待遇加負面清單管理制度

新法第四條明確規定國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。即國家在投資準入階段在待遇方面對外國投資者和外國投資不低于我國的投資者和投資。而負面清單是外商投資準入特別目錄，對于負面清單所禁止投資的領域，外商投資一律禁止涉入，對于負面清單限制投資的領域，外商投資則需要進行外資準入許可申請。以往外資三法體系下外商投資者和外商投資所賦予的國民待遇僅僅限于準入后，相對于市場準入本身而言與中國投資者不同，外商投資者不享有國民待遇。在負面清單管理制度下，發改委、銀保監會等部門審批權將會被減但監管權將會增加。除此之外的另一個轉變便是不會再只重視審批等事前監管，事中事后監管將會加強。準入前國民待遇加負面清單管理制度是中國在對外開放上作出的重大承諾，張茉楠（2019）認為，這解決了我國的市場準入與政策透明度的問題。

（2）強調知識產權的保護

《外商投資法》的另一大亮點就是強調對外商投資知識產權的保護。近年來無論是國內經濟立法還是涉外經濟立法都強調加強對知識產權的保護，強化知識產權的保護已經成為經濟立法的一個共識。《外商投資保護法》第二十二條強調了國家對外國投資者和外商投資企業知識產權的保護，同時還明確的規定不得利用行政手段強制技術轉讓。國際社會上針對中國知識產權保護的爭議一直較多，例如美國政府在301調查報告中就指責中國政府獲取他國知識產權，引發美國政府對知識產權的擔憂。《外商投資法》加大了對知識產權的保護，同時救助機制的引入也是對知識產權保護的一個回應。中國這這一舉措將大大減少國際社會中對此方面的相關爭議。

（3）優化外商投資的管理

《外商投資法》注重國際投資的變化，改善了我國外商投資管理體制。自實施以來不僅加大了對外商投資的保護與促進，更是促進了外商投資管理體制的全面變革。極大程度上加大了改革開放，不僅解決了“準入不準營”問題還在行業監管問題上全面落實了準入后國民待遇原則。外資企業可以平等的享受政府的支持政策，與內資企業一樣享有便利，是中國競爭中性原則的重要落實。

（三）出臺意義

（1）理論意義

國家調節說認為，國家調節是經濟法各種基本屬性的引發點和集中體現，也是經濟法各種基本問題的牛鼻子，抓住這些，很多問題便能夠迎刃而解。在國家調節理論下，涉外經濟立法活動是發現涉外經濟活動基本問題并能夠抓準問題迎刃而解的一個過程。《外商投資法》的出臺就是為了國家調節涉外經濟過程中發生的各種涉外經濟關系，促進涉外經濟協調、穩定發展的一種手段。密切聯系說認為，經濟管理關系包括經濟管理關系和經濟組織內部的經濟管理關系，經濟法能夠調整經濟管理以及與之密切聯系的協作關系。《外商投資法》的出臺能夠調整涉外經濟管理，改善外商投資管理體制。從比較法的視野來看，李昌麒、黃茂欽等人注重對經濟法本土資源的保持，他們強調要在比較中發現經濟法的共性，通過一般性的知識來修正本國經濟法不足之處，同時在比較中發現經濟法的個性，用地方性知識來保護本國經濟法的本己性。《外商投資法》不僅是在比較過去的基礎上產生，更是對比國際通行慣例的基礎上，以國際通行慣例一般性知識來修正本國涉外經濟法律的不足之處。

（2）實踐意義

毫無疑問，《外商投資法》的出臺將會大大的吸引外國資本進入中國市場。該法注重對外國投資者以及外國投資利益的保護，不斷的縮減對外商投資的限制，優化了營商環境，為外商投資創造了更加便利、公平的投資環境，以最大程度的高水平對外開放推動了中國經濟的發展。除此之外，該法出臺的另一個實踐意義就是彌補了外資三法的不足。在以往的外商投資法律體系之下，沒有統一的指導性法律，各法只注重各自的對應形態，較為零散。而且以往外資資三法一直將港澳臺視為外資對待，港澳臺是我國領土的一部分，同時又是我國的關稅區，《外商投資法》的適用主體明確將港澳臺排除在外，也是對我國主權的一個重要維護。

二、從《外商投資法》的出臺看涉外經濟立法的價值追求

（一）立法價值追求

（1）公平

《外商投資法》第二十條第二十二條都出現了明確的出現了“公平”二字，立法的公平價值追求力圖使準入后的外商投資可以享受公平的待遇。《外商投資法》公平價值追求的一個重要表現就是競爭中性原則的確立。近年來關于國有企業的競爭非中性原則國際上一直存在爭議，關于中國的市場主體是否能夠公平競爭一直困擾著外商。黨的十九大報告中，習近平總書記就指出要進一步清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法。《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》也明確指出要建立高標準市場體系，完善公平競爭制度。競爭中性原則強調在市場經濟中經濟主體之間享有平等的競爭優勢，《外商投資法》在第三條就明確的指出了要為外商投資營造出穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境，《外商投資法》公平的立法價值追求呼之欲出。從《外商投資法》力圖追求公平的價值理念可以看得出來，涉外經濟立法活動中公平是立法的基礎價值，有了公平的環境，投資者才會有穩定的保障。涉外經濟立法活動中有無公平價值追求，將決定能否吸引外資，繁榮涉外經濟活動。

（2）自由

隨著國際經濟的發展，國際投資自由化越來越成為國際投資的一個重要原則。投資自由化表明涉外市場主體能夠在法律允許的范圍內自由的進行商業活動而不受干預。對于涉外經濟活動而言，政府干預過多將會制約涉外經濟活動的繁榮，政府干預過少將會容易陷入市場失靈狀態，政府能否在法律允許的范圍內適當的干預直接決定涉外經濟的發展。根據李昌麒、黃茂欽等人對本國經濟法與外國經濟法的觀點，《外商投資法》正是在這樣的比較中發現外商投資的共性，即投資自由化是外商投資的靈魂。新法第三條就規定國家實行高水平投資自由化便利政策。所謂高水平投資自由化政策便是負面清單加投資自由化政策。眾所周知自由不是無條件的，相反自由必須要相對的是有條件的。在負面清單加投資自由化政策模式之下，負面清單禁止進入的領域，外商投資一律不準進入，負面清單限制進入的領域，外商投資必須要進行許可申請。而且從政府作出承諾可以看出，未來負面清單目錄將會越來越少，投資自由化在《外商投資法》中得到了真正的落實，自由價值也得到了真正的體現。可以看出，涉外經濟立法活動中法律自由價值的追求不是無條件的，但是追求自由價值卻是絕對的。

（3）效率

袁達松、趙雨生等人（2019）認為要想提升效率，就要解放生產力，解放生產力在于排除、克服、革掉生產力得以發揮發展的阻力、束縛、桎梏，只有這樣才能為經濟的發展創造良好的社會條件。生產力得以解放，效率才能提高。在前文的密切聯系說就可以看出，新出臺的《外商投資法》能夠調整涉外經濟管理，改善外商投資管理體制。在以往外資三法體系下，外商投資要經歷一系列繁瑣的審批流程，內部管理較為冗雜，極大的增加了外商在中國投資的不便。除此之外，外商進入中國往往會選擇政策較為優惠的地區，這樣一種選擇過程也增加了外商投資的成本。《外商投資法》的出臺改善了這樣一個管理體系，外商不必再經歷繁瑣歷程，從某種意義上說這也是一種生產力的解放。通過改善外商投資的管理體制，便利外商的投資，這就使追求涉外經濟立法的效率價值。經濟法追求社會整體利益的提高，效率是其內涵。涉外經濟立法追求效率價值的過程就是為了提高經濟利益的過程。

（二）社會價值追求

（1）維護涉外經濟利益

《外商投資法》的出臺很明顯注重對涉外經濟利益的保護。新法第三章就是投資保護。首先，法律強調企業的保護。新法明確規定對企業知識產權和商業秘密的保護，除此之外對外商投資保護的另一個表現在征收方面，法律規定對外商投資不實行征收（根據社會利益需要征收的除外）。即使為了社會利益的需要進行征收的也和國內經濟主體一樣要依照法定的程序要給予公平、合理的補償。其次，法律規定了對外商投資的補償規定。法律規定各級政府與有關部門要以合同形式依法作出政策承諾。若因為社會利益需要而改變承諾的還應該依照法定程序對外商以及外商投資者基于補償。最后，法律規定了完善的糾紛解決機制。國家建立外商投訴維權機制，及時解決外商及外商投資的投訴的問題。《外商投資法》用了一章來說明對外商以及外商投資的保護，目的就是為了維護外商以及外商投資的經濟利益。從《外商投資法》的出臺可以看出，追求雙方利益最大化已經成為涉外經濟立法價值追求的一個重要方向。國家在進行涉外經濟立法活動時，是否注重雙方利益最大化不僅可以使涉外經濟法得到合理的適用，而且還可以極大的增加雙方的投資貿易往來。

（2）促進經濟發展

譚晨（2019）認為經濟法是發展促進法，能夠直接、精準、著力的促進經濟的發展。經濟立法活動正是通過立法的形式，鼓勵促進經濟社會的發展。《外商投資法》的總則便明確的指出，立法的宗旨是為了進一步擴大開放，積極的促進外商投資促進社會主體市場經濟的發展。從總則可以看出，《外商投資法》力圖構建長期穩定發展機制，力圖推動經濟的長期穩定發展。在外資三法體系之下，外商投資需要經過繁瑣復雜的審核程序，經濟運行的活力被大大降低。而《外商投資法》則實行高標準、便利化的投資政策。便利化要求解放市場活力，去除桎梏、束縛市場主體運行的阻力與障礙，方便市場經濟運行。為此才能促進市場經濟的繁榮。從《外商投資法》的出臺可以看出，我國在進行涉外經濟立法的過程中，促進社會經濟發展是其最根本的價值追求。在進行涉外經濟立法過程中能否有一個公平、自由、高效的投資環境，決定了外商以及外商投資是否進入國內市場，而外國資本的進入，市場經營主體的繁榮程度又決定了立法宗旨即能否促進經濟發展目標的能否實現。

三、從《外商投資法》的出臺看涉外經濟立法的變遷

（一）開放模式的轉變——由政策型開放到制度型開放

回顧中國的對外開放歷史進程，一開始是由鄧小平同志提出要進行改革開放設立經濟特區，隨后又在部分沿海沿江地區，或是開放沿海城市，或是設立經濟開放區。對于這些特殊經濟開放區，有一個很明顯的特點就是有較多的優惠政策。或是給予土地優惠政策或是給予較為優惠的稅收政策，目的就是在短時間內吸引外資促進經濟的快速發展。為了在短時間內實現經濟增長的目標，各個國家都存在過這樣的一些激勵性經濟政策或者經濟立法，但是隨著時間的發展，這樣一種政策福利的弊端一一浮出水面。首先這樣一種經濟政策只能促進局部地區吸引外資促進經濟增長，并不對全國適用。這樣也會使外商在選擇投資的過程中增加這樣一種選擇成本。其次，這樣的政策福利方式難以長期保持經濟穩定增長。之后在中國的對外開放中開始慢慢發展成為一種商品及要素流動型的開放，最明顯的就是以市場換技術。隨著經濟化水平的提高，中國迫切的需要實現產業結構的優化升級，于是政府提出以市場換技術的口號來吸引外資。但是這樣一種商品及要素流動型的開放也有其局限性。首先跨國企業不可能將自身最核心最尖端的生產技術轉讓給我國，其次當時我國系統性集成能力不足，并不具備完備的科技研發技術。在這樣的環境下，我國的產業結構并不能優化升級。而隨著之后國際上關于中國爭議的增多，這種商品及要素流動型的開放最終被制度型開放所取代。《外商投資法》的出臺代表著我國制度型開放正式確立。《外商投資法》作為基礎性的法律，其關于知識產權的保護、禁止強制轉讓和完善的補償救助機制，這些確切的制度規則正代表著中國在涉外經濟立法過程中制度型開放模式的確立。

（二）立法內容的轉變——由微觀分散到宏觀整合

《外商投資法》自出臺以來便被視為外商投資領域的基本法，而《外商投資法》所做的規定也都被視為一般性的原則性規定。根據規定，《外商投資法》生效之后外資三法自動廢除。改革開放之初，由于中國經驗不足所以一直都在摸索中前進。涉外經濟立法的選擇多為針對性的分散性內容，法律定位都比較微觀小眾。以外資三法為例，外資三法作為我國外商投資的基礎性法律文件，實際上分別對應著不同的形態，而且外資三法所解決的多是外資進入的路徑以及外資的組織框架問題，他們分別適應引進外資不同階段的需求。除此之外三法還配備了三套行政法規還有數量眾多的部門規章，內容之較為繁瑣，可想而知以往涉外經濟立法的分散程度。《外商投資》的出臺被視為我國涉外投資的基礎性法律，不再像以往一樣以單行法的形式一一對應不同的需要。它所確立的一般性規則整合統一了內容分散的微觀的立法，以更宏觀的視角對應了社會的需求。涉外經濟立法的這一轉變是涉外經濟立法效率價值追求的體現，這一轉變可以去除阻礙市場發展的阻力，解放市場發展的經濟活力。

（三）競爭環境的轉變——競爭中性環境逐步實現

所謂競爭中性就是指所有市場主體在法律允許的范圍之內公平的參與市場競爭。能否有一個公平的競爭環境，是外商投資選擇的一個重要因素。立法追求公平價值是毫無疑問的，在以往中國涉外經濟立法活動中也都追尋公平價值，但是近年來國際上關于中國競爭是否中性問題上一直存有爭議。2016年6月，國務院印發了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》 規定要建立一個完善的公平競爭審查制度。2017年5月5日，公平競爭審查工作部際聯席會議第一次全體會議審議通過《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》、《2017-2018年清理現行排除限制競爭政策的工作方案》以及《推進落實公平競爭審查制度2017年工作重點》三個重要法律文件，關于競爭是否中性問題得到廣泛關注。公平的競爭環境決定外商以及外商投資的利益能否不被侵犯得到保護。《外商投資法》的出臺以明確的法律形式使競爭中性原則得以體現，這一舉措不僅是對國際爭議的有力回應，而且是對外商及外商投資最有力的保障。

四、結語

《外商投資法》的出臺外資三法的廢除，昭示這我國涉外投資翻開了新的一面。它以高水平的投資政策啟動了我國對外開放模式的轉變。從《外商投資法》的出臺也可以看出，我國的涉外經濟立法開始著眼于推動涉外經濟活動的便利化自由化，不再注重體制的碎片化的管理。在涉外經濟立法中尤其注重對外商以及外商投資的保護，力圖平衡涉外經營主體與本國之間的利益平衡。在這樣一個新型的開放理念之下，必定能夠更好的融入國際規則，吸引更多的外國投資者，促進本國經濟的繁榮。

參考文獻

[1] 十三屆全國人大二次會議.

[2] 陳詠梅，何圳申.《中國外商投資法的變革及其與國際協定的協調》[J].國際商務研究，2019（11）.

[3] 畢夫.《外商投資法的脈絡梳理與簡要解讀》[J].對外經貿實務，2019（5）.

[4] 崔凡，蔡開明《中華人名共和國外商投資法初探》[J]，上海對外經貿大學學報，2019（5）.

[5] 孔慶江.《中華人民共和國外商投資法與相關法律的銜接與協調》[J].上海對外經貿大學學報，2019（5）.

[6] 廖凡.《外商投資法的四個特色與創新》經濟參考報[N].2019（3）.

[7] 張茉楠.《外商投資法>面向制度型開放的中國》[J].金融與經濟，2019（5）.

[8] 崔凡，苗翠芬.中國外資管理體制的變革與國際投資體制的未來[J].國際經濟評論，2019（5）：20-33，4.

[9] 漆多俊，《經濟法基礎理論》[M].武漢大學出版社，2003，79-83.

[10] 陶和謙.《經濟法學》[M]，北京：群眾出版社，1983，6-8.

[11] 李昌麒，黃茂欽.《論經濟法的時空性》[J].現代法學，2005（5）.

[12] 習近平總書記在黨的十九大報告中重要論述.

[13] 十九屆四中全會《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》中規定.

[14] 袁達松，趙雨生.《論經濟法的激勵機制》[J].財經法學，2019.

[15] 譚晨.《新發展理念的經濟法釋義：關聯、定位及內涵》[J].西安交通大學學報（社會科學版），2019（11）.

[16] 鐘昌標.《外商投資法>與中國對外開放模式的轉型》[J].武漢大學學報（哲學社會版），2019（9）.