違約金過高的法律規(guī)制

關(guān)鍵詞 違約金 功能 實(shí)際損失 衡量標(biāo)準(zhǔn) 法律規(guī)制

作者簡介：崔建強(qiáng)，廣東以泰律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.155

一、違約金及其功能

（一）違約金制度是合同法領(lǐng)域的基本制度

合同法律制度是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的基本法律制度，也是我國社會主義法律體系的核心部分之一，屬于民法的一個二級部門法，與物權(quán)法律制度一道，構(gòu)成民法的核心內(nèi)容。違約金制度又是合同法律制度的重要組成部分，合同的當(dāng)事人為了規(guī)范和約束合同的履行，保障己方的合法權(quán)益，保障當(dāng)事人順利實(shí)現(xiàn)合同約定的利益，制裁契約意識不足的當(dāng)事人的違約行為，一般均習(xí)慣于在合同條款中約定違約金條款。根據(jù)《合同法》第12條的規(guī)定來看，無論是固定金額的違約金，抑或是按一定比例計(jì)算的違約金，均已經(jīng)成為合同條款不可或缺的重要內(nèi)容。

（二）違約金的首要功能和次要功能

違約金的首要功能是懲治違約行為。在傳統(tǒng)法學(xué)意義上，一般的違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金，其實(shí)這種分類僅僅是從違約金的兩種職能上區(qū)分的，或者說從違約金的性質(zhì)上區(qū)分的。筆者也遵循這種傳統(tǒng)的分類方式把違約金的功能分為首要功能和次要功能。違約金的懲罰功能，是違約金的首要功能。合同依法成立生效，相關(guān)當(dāng)事人必須嚴(yán)格受其約束并全面履行之，不得隨意違反。任何一方當(dāng)事人一旦違反合同，無論該違反合同的行為是否給守約對方造成實(shí)際損失，均應(yīng)承擔(dān)違約金責(zé)任。在這里，考量是否承擔(dān)違約金責(zé)任的是違約方的實(shí)際違約行為，而不是違約行為是否造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。這就是違約金制度設(shè)立的首要功能，體現(xiàn)的是違約金的懲治違約行為的功能，是違約金制度的首要功能。

違約金的次要功能是補(bǔ)償守約方因違約行為而造成的實(shí)際損失。在法律實(shí)務(wù)中，合同內(nèi)容千差萬別，違約行為也是層出不窮。在違約行為在給守約對方造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的前提下，就要考量違約金的次要功能，即補(bǔ)償或者賠償實(shí)際損失的功能。首先應(yīng)當(dāng)考量的是違約金的具體金額能否覆蓋守約方的實(shí)際損失：如果能夠覆蓋，則違約方直接承擔(dān)違約金責(zé)任即可，如果不能覆蓋，違約方承擔(dān)違約金責(zé)任之后，尚需按照違約金與實(shí)際損失之間的差額繼續(xù)對守約方承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)然，其他的非金錢給付方式的法律責(zé)任依然需要違約方承擔(dān)。

二、過高違約金及其利弊

筆者在法律實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一種傾向：合同當(dāng)事人在起草合同條款之時，甚至是某些執(zhí)業(yè)律師或者法務(wù)人員，都會出現(xiàn)一種現(xiàn)象，就是主觀蓄意夸大合同違約的成本，在合同條款的設(shè)計(jì)中推崇一種高額違約金意識。在這種意識的作用下，合同中往往出現(xiàn)一種不合理的違約金條款。例如：某買賣合同，合同交易的價(jià)金總額是100萬元，而合同約定的違約金是合同總金額的50%，甚至去到100%。在比如某房屋租賃合同，租賃期限1年，每月租金6萬元，合同約定的違約金為：承租人每遲延支付租金一日，應(yīng)當(dāng)支付1個月的租金即6萬元違約金。毋庸置疑，過高的違約金可以對蓄意違約的當(dāng)事人產(chǎn)生一定的威懾力，使其不敢輕易違約，某種程度上提高合同的履行力和遵循力，對于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同利益，保障社會經(jīng)濟(jì)有序流轉(zhuǎn)具有積極的促進(jìn)意義。但是另一方面，過高的違約金也具有極大的弊端：首先，加大了社會資源有序流轉(zhuǎn)的成本，不利于鼓勵交易，增進(jìn)社會效益提升;其次，增大了合同出現(xiàn)糾紛后的解決難度，不利于糾紛各方通過更加便捷、更加經(jīng)濟(jì)的非訴訟途徑解決合同糾紛，消耗了更多不必要的社會資源，尤其是寶貴的司法資源，與全社會節(jié)約資源、提升辦事效能的目的背道而馳;最后，對不勞而獲的不良社會現(xiàn)象以及投機(jī)性逐利類不健康的社會心理起到了推波助瀾的作用;最后，過高的違約金現(xiàn)象頻出也說明了我國合同法律制度在社會心理、制度文化層面上的不成熟，在法律構(gòu)架上依然有不甚合理的地方，反映了廣大民眾法律意識有待于矯正的意識現(xiàn)實(shí)。

三、違約金過高的法律規(guī)制——衡量標(biāo)準(zhǔn)與法律調(diào)整

既然過高違約金具有諸多缺點(diǎn)，那么法律規(guī)制它的前提就是：何為過高違約金？意即違約金達(dá)到什么程度，才算是過高？否則，只能算是正常違約金。這是我們首先需要明確的問題。我們考察《中華人民共和國合同法》第114條，不過該條只是規(guī)定了過高違約金可以申請法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，并未規(guī)定違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，約定的違約金超過造成的實(shí)際損失30%便屬于“過高”，應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整，30%便是一個法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制調(diào)整的門檻，是法律實(shí)務(wù)界掌握違約金過高的唯一權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。

但是，這個30%僅僅屬于指引性質(zhì)的參考數(shù)據(jù)，是追究違約責(zé)任的基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)中并非簡單地按照這個比例來生搬硬套。在司法實(shí)踐中，合同內(nèi)容千差萬別，當(dāng)事人情況也是參差不齊，各方違約的情況五花八門，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比單純的30%這個數(shù)字計(jì)算要復(fù)雜得多。在司法實(shí)踐中處理過高違約金問題，除了牢牢掌握司法解釋規(guī)定的30%這個標(biāo)準(zhǔn)之外，尚需考量在合同整個履行過程中如下幾個關(guān)鍵性問題，才算真正符合過高違約金法律規(guī)制的立法內(nèi)涵：首先，違約方的主觀惡性。主觀惡性越高，其過高違約金調(diào)整的幅度就應(yīng)該越低，以體現(xiàn)法律懲惡揚(yáng)善的功能。其次，合同的履行情況。合同是剛剛開始履行，還是已經(jīng)履行了一半？抑或是已經(jīng)履行了絕大部分，即將履行完畢？其違約金調(diào)整應(yīng)該具有不同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。其次，違約方的過錯程度，要考量是蓄意違約，還是過失違約，蓄意違約里面又可劃分為主觀情景不同的直接故意和間接故意。再次，合同的預(yù)期利益。這里需要和守約方的實(shí)際損失以及合同運(yùn)營的成本，經(jīng)營項(xiàng)目的收益和利潤，甚至需要跳出合同關(guān)系，放在更加寬泛的各方當(dāng)事人整個經(jīng)營合作期限內(nèi)考察和衡量，才可以做出更加符合實(shí)際狀態(tài)的違約金調(diào)整方案。最后，就是遵循和考量民法的公平原則和合同法的誠實(shí)信用原則。這是上升到更高的法律原則和立法思想的角度去具體分析和考量，對過高違約金的法律規(guī)制的整體過程具有統(tǒng)攜和領(lǐng)導(dǎo)作用。

四、違約金過高的調(diào)整程序

在法律實(shí)務(wù)中，違約金過高的調(diào)整路徑一般是向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請，這點(diǎn)毋庸置疑。但是問題來了，一般就合同糾紛向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出司法救濟(jì)的往往是合同的守約方，即違約行為的受害方，也就是違約方一般無權(quán)或者不會主動提出司法救濟(jì)。那么，作為被告或者被申請人的違約方如何提出對違約金的調(diào)整訴求？

筆者認(rèn)為，被告或者被申請人首先需要考量原告或者申請人在訴求中對違約金的具體訴求是怎樣的？因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域，一般允許法律主體對權(quán)益進(jìn)行處分，進(jìn)入訴訟或者仲裁程序，也允許對訴求的范圍和金額做出處分。在掌握了違約金的具體訴求之后，再用違約金過高的法律規(guī)制的兩個側(cè)面：衡量標(biāo)準(zhǔn)與法律調(diào)整，形成調(diào)整違約金的具體訴求與合理證據(jù)，提交法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，以期獲得違約金的調(diào)整利益，從而實(shí)現(xiàn)違約金法律規(guī)制的整體過程。而在法律規(guī)制的具體路徑上，可以在答辯意見中提出，包括庭前的答辯書或者在庭審中以當(dāng)庭答辯的方式做出，均具有同等程序法律效力。