認可與控制維度下的股東表決權拘束協議

關鍵詞 表決權拘束協議 適法性 基本規則 法律控制

作者簡介：石旭雯，天津醫科大學醫學人文學院。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.153

股東表決權拘束協議：（Shareholder Voting agreements） ，有廣義和狹義之分，其區別主要在于合同的主體不同，狹義的表決權協議的主體是公司的股東，這種協議履行的結果往往導致協議的參與股東集中行使表決權，因此又稱為“集合基金協議”。 美國公司法中即采取狹義的概念，如《美國示范公司法》第7.31節規定，“兩個或兩個以上的股東可以通過簽署一個協議來規定他們的投票方式。”并規定：“依據本節所簽署的投票協議明確規定是可以強制執行的。”而廣義的表決權協議的主體除了公司股東之外，還包括公司股東之外的第三人。例如《德國資合公司法》所規定的股東表決權協議就屬于廣義的范疇。“約束表決權合同是一種協議，它通常規定，一個股東對其他股東或者第三者的保證，他將在股東大會上按照雙方的約定進行投票表決。合同可以規定，股東必須根據合同他方當事人的指示進行投票，例如將他方當事人指定的人選入監事會，或者就表決權的行使達成其他協議。這類合同有聯合協議、表決小組、利益保護等形式。” 我國學者多從狹義的角度探討表決權拘束協議，本文認為，盡管表決權拘束協議采取合同的形式，但其契約自由的范圍不能沖擊法定的公司治理結構，因此，本文采取狹義之說，即所謂表決權拘束協議是公司有表決權的兩個或兩個以上的股東之間簽訂的一種合同，其內容是就特定的公司決議事項，按照約定方式統一行使表決權。

國外公司法中多有規范股東表決權拘束協議的條款，我國公司法實踐中，存在表決權協議的實踐，但立法中并未對表決權協議的合法性予以確認，對于表決權協議履行中發生的爭議也缺乏明確的法律規定。如上所述，股東表決權拘束協議雖然是股東之間根據意思自治簽訂的合同，但由于在股東會上統一行使表決權的目的在于爭奪公司控制權，對公司治理造成影響，具有團體法上的效果，因此，對它的法律調整不僅要遵循合同法，還要符合公司法的基本規則。

一、股東表決權拘束協議的適法性分析

在傳統的公司法理論中，表決權類似于股東的人身權，不應與股東相分離，因此，表決權不具有讓與性，表決權讓與還是表決權買賣均非適法的行為。在美國公司法早期，對表決權拘束協議予以否認往往基于兩個理由：其一，股東表決權與股份所有權不可分割;其二，依照自身獨立判斷以符合公司利益的方式進行表決，是股東對于其他股東的義務。德國歷史上對表決權協議否定的意見主要是：表決權拘束協議會使的股東投票受到其他因素制約，使得股東大會的最終投票結果受到外界影響。要探討表決權拘束協議適法性就需要首先厘清股東表決權的性質，并證明其具有可轉讓性、承認表決權和股權分離的合理性。

（一）不完全契約論下公司控制權的隨機性——表決權并非是股東的專屬權

從關系契約的角度分析，公司的眾多參與者都是公司資源的提供者，股東是權益資本的提供者，債權人是債權性資本的提供者，職工是人力資源的提供者。供應商是原材料或者設備資源的提供者，顧客用自己的收入以交換公司的產品或者服務;甚至社區為公司提供各類社區服務，它們都是公司的利益相關者，是公司契約關系的參與者。在假設的完全契約的狀態下，不存在“剩余索取權”和“剩余控制權”，因為一個完備的契約意味著所有的“控制權”和“受益權”都被合同化了，沒有“剩余”存在。但是現實中，由于有限理性、信息不對稱和未來的不確定性，公司參與者不可能在公司初始契約中就未來所有的事情做好安排，因此契約總是“不完全”的，需要有人享有公司的剩余權力對未來出現的新情況進行談判，簽訂新的條約，這種權利就是公司的剩余控制權，在公司治理中，就表現為投票權，其性質也是實施自由裁量的權利。 現代產權理論認為，企業的控制權就是在合同對決策權沒有規定的時間和地方實施剩余控制權的權利，和在合同履行后取得剩余受益的權利。在不完全合同理論之下，股東對于企業的投入已經轉化為企業財產，這些資產具有較強的專用性，因而也就具有了抵押性，公司內部的風險承擔者就是股東。因此，具有不完全契約和風險承擔兩個理由，在公司正常經營狀態下，股東是剩余控制權的“所有人”。但是剩余所有權是狀態依賴的，在正常情況下，企業的所有權歸屬股東，但“當公司陷入嚴重的困境時，股東的剩余索取權為負值，他們顯然沒有足夠的動力來使公司效益最大化。這時，其他人員，如優先股股東、債權人卻首先能夠從公司的后續項目和經營決策中受益，直至他們的剩余索取權得到滿足。”可見，表決權會隨著剩余索取權的而流動，股東并非天生的公司控制權的所有人。這個論斷就將傳統觀念中表決權與股東不可分割的關系弱化了，股東享有表決權只不過是公司正常狀態下的權利配置，在企業狀態發生變更的情形下，企業的控制權也會隨之發生變化。

（二）表決權的財產權屬性——表決權具有可轉讓性

在傳統公司理論中，股東的表決權被視為股東的“政治表決權”，因而不能與股東分離，因而也不得讓與給他人。例如美國公司法理論中反對表決權協議所持有的觀點之一，即認為依照自身獨立判斷以符合公司利益的方式進行表決，是股東對于其他股東的義務。其中蘊含了了表決權還包含有對其他股東甚至對于公司的義務的意味。有學者認為股東表決權的行使具有公益性，表決權行使的結果不僅關涉個人利益，還關涉公司和其他股東的利益，但同時之處，要求股東為公司的最佳利益表決，“這只能說是為有良心的紳士制定的義務，這一義務根本不切實際也完全無法操作，完全不符合理性經濟人的假定。”

本文也認為股東表決權與公法上的民主權利具有本質的不同，公法上的民主權利是公民參政議政的權利，對其正確的行使即是公民的權力也是公民的義務，與私法上的表決權具有不同的價值追求和學理構造，二者不可同日而語。股東表決權是公司治理結構中賦予股東參與公司事務的一種重要的經濟權利，它只是股東實現經濟利益的手段，其本質上是為了實現股東的自益權而產生的權利。通常認為股東權利包括共益權和自益權，自益權以股東個人利益為出發點，共益權為了保障自益權的實現而設置的補充性權利，可見，股東表決權本質上是一種經濟性的權利，而不是純粹的身份權利。

（三）表決權拘束協議是股東自治的體現

現代公司法律結構秉承股東自由的原則，根據投資者動機的不同，可將股東區分為投機股東、投資股東和經營股東。不同類型的股東行使表決權的意愿也并不相同，投機股東更傾向于關注公司在資本市場的表現，參加股東會表決的意愿并不強烈，而經營股東則具有參與公司實務的強烈愿望。在一股一表決權的公司民主制度中，中小股東天然地處于劣勢地位，而中小股東直接尋求合作以求在股東會中與大股東進行博弈，在公司內部，也存在股權之間的角斗。因此，股東之間的合作或者博弈均是股東自治的體現，也是公司具有活力的源泉。因此，表決權拘束協議的合法性也是建立在股東自治的公司法基本原則之上的。

二、表決權拘束協議的制度結構

（一）表決權拘束協議的訂立

1.表決權拘束協議的適格主體

除了有表決權的股東之外，無表決權的股東是否可以作為表決權協議的主體？本文認為，股東被排除表決權來源于法律的強制性規定或者公司章程的約定，根據各國公司法律實踐，優先股、自己股份、相互持股的情形下股東無表決權，在特殊情形下，有特別利害關系的股東也會被暫時剝奪表決權，如我國明確規定在對公司股東提供擔保的股東會決議中，利害關系股東表決權排除;未履行或未全面履行出資義務的股東，公司可以剝奪其表決權。因此，如果認可無表決權股東能夠參與表決權拘束協議，無形中會引導無表決權股東通過自由締約的方式規避法律的強制性規定。因此，本文不認可無表決權股東的締約資格。

公司股東之外的其他人能否參與表決權拘束協議，在理論中也存在一定的爭論。本文認為：表決權拘束協議的主體只能是公司股東。如果股東之外的第三人有資格締結表決權拘束協議，就無異于通過協議的方式規避了法定的公司治理模式，讓公司之外的第三人通過出資之外的影響力控制公司重大決策，顯然是完全違背了公司權利配置的基本規律。同理，公司的董事、監事、經理等也不能通過參與股東表決權拘束協議來影響和支配公司重大事項的決策。

2.表決權拘束協議的形式

大多數國家規定表決權拘束協議應當采取書面形式，如《美國示范公司法》第7.32節規定股東協議應當采取書面形式， 并進一步規定，股東表決權協議應當被列入公司章程或者章程細則，并應為公司所知曉。美國特拉華州也規定，如果沒有雙方簽字的合同，則不可強制履行。根據上述規定，美國公司法對于表決權協議既要求書面形式又必須公開，其立意應當是為了交易安全起見。

根據我國《合同法》第10條的規定，合同形式以“不要式為原則，以要式為例外。”本文認為，表決權拘束協議以表決權的行使為客體，以影響公司決策為目的，對公司乃至第三方具有重大的影響，因此，立法上適宜以規定為書面形式為成立要件。同時，由于表決權拘束協議的履行會產生團體法上的效果，我國法律也應規定表決權協議應當具有一定的公開形式，例如登記，但不宜將登記作為生效要件，宜規定為對抗要件，即未登記對第三人不產生效力。

3.表決權拘束協議的期限

美國有些州對表決權拘束協議的期限有限制，如《特拉華州公司法》規定表決權拘束協議的有效期為10年。其立法意旨在于為了防止公司被控制在某些股東手中。本文認為，限定表決權拘束協議的最長期限，有助于防止表決權拘束協議異化為股東表決權買賣。因此，我國也應在法律中規定表決權拘束協議的最長期限。

4.表決權拘束協議的條款

對于表決權拘束協議的條款，相關國家的立法中并無禁止性規定，表決權的行使的時間、方式到地點都可能成為約定的內容，例如英國學者托馬斯（Thomas）和賴恩（Ryan）認為，股東表決權協議一般包括以下事項：第一，公司經營管理事項（如董事會任命與薪酬、紅利分配等）;第二，公司大綱事項，如新股發行等;第三，公司設立和注資;第四，公司稅收問題;第五，公司僵局即爭議解決途徑;第六，股權轉讓;第七，公司解散。 其中，值得探討的一個條款是：表決權拘束協議可否以表決權買賣為目的？本文認為，如何認可表決權買賣的合法性，就會導致特定股份上剩余索取權何剩余控制權（表決權）的永久分離，產生巨大的代理成本，而表決權買賣之后，買方并不需要承擔法定的信義義務，因此表決權拘束協議的不得以表決權買賣為目的。。

（二）表決權拘束協議履行中的特殊問題

1.表決權拘束協議是否可以約束股權的受讓方

對此問題，美國標準公司法有明確規定，第7.32節（c）“任何購買公司股票的人如果在購買時不知道該協議的存在，應有權撤銷其購買。” 本文認為：在存在表決權拘束契約的情形下轉讓股權，其本質是有瑕疵的權利的轉讓，將轉讓行為的效力交由受讓人決定更為妥當，即當受讓人明確知曉表決權拘束協議及其內容時，表決權拘束協議對于受讓方有約束力;當受讓方并不知曉時，受讓方有權撤銷轉讓行為。

2.表決權協議是否對公司決議具有影響力

當表決權拘束協議得到順利的履行，當事人各方均無爭議，與公司之間也不存在糾紛。但當表決權拘束協議因為無效或者被撤銷，而且基于表決權拘束協議進行投票并形成公司決議的情形下，表決權拘束協議的新的法律狀態是否會影響到公司決議？本文認為應當區分表決權拘束協議無效或被撤銷的結果是否符合股東會決議無效或者被撤銷的法定情形，即：如果表決權拘束協議無效或者被撤銷后，涉及到股東會決議違反決議的強制性規定或程序性規定，而符合股東會決議被撤銷的法律構成的，則依照股東會決議也會因此而撤銷。如果股東表決權拘束協議無效或者被撤銷并沒有導致股東會決議的內容或者程序違法，則不會影響股東會決議的效力。

3.表決權拘束協議是否可以強制履行

在合同領域，當一方違約時，另一方可以選擇的違約補救措施包括損害賠償和實際履行，在表決權拘束協議的違約方股東拒絕履行協議的情形下，其他股東可以要求承擔事先約定或事后約定的損害賠償的方式，除此之外，是否還可以采取強制履行的補救方式？

本文認為，在厘清表決權具有財產權的屬性，或者是為了實現財產利益而設定的共益權的前提下，不宜再簡單否定表決權的強制履行性，但考慮到表決權行使結果的團體法效果，也不宜簡單肯定表決權的可強制履行性，而是應當根據情形分別對待。在尚未形成股東會決議之前，表決權協議可以強制履行，即要求股東會進行表決時，對于表決權拘束協議的當事人的投票根據表決權拘束協議約定的方式進行統計;但是在股東表決權決議已經形成，則不得對表決權拘束協議進行強制履行。

三、股東表決權拘束協議的法律控制機制

股東表決權拘束協議是公司內部的合同，當然要遵循合同成立及生效的一般原則，但另一方面，股東行使表決權會對公司治理產生深刻影響，其結果不僅影響公司的決策行為，還會對其他股東乃至債權人等其他的利益相關者產生影響，因此，股東表決權協議也應當遵守公司的基本法理。對表決權拘束協議效力的裁量必須考慮其特殊性。

（一）表決權拘束協議事項應當屬于股東表決權限范圍之內

英美法系相關判例表明：法律禁止股東簽訂超越表決權范圍的協議，以美國Mcquade訴Stoneham案為例，表決權拘束協議的主體是一位大股東和兩位普通股東。協議約定的主要目的是維持各方當事人在公司中的董事及職員的身份。 法院判決無效，其理由為：選舉董事是行使表決權的范疇，但不及于以確定的報酬選舉經理人，從而限制董事會經營公司的權力。英國也存在類似判決。

本文認為，股東簽訂表決權拘束協議，其本質是對表決權的處分行為;顯然股東僅能對表決權限范圍內的事項進行協議，否則此種協議無效。股東表決權限范圍體現為公司股東會的職權，往往在各國公司法律中，以列舉的方式進行規定。綜合而言，股東會決議事項從法律功能上劃分，可以分為具有創設新的法律關系的效力的決議和承認董事會會議或代表董事執行行為的決議。 前者包括董監事的選任和解任、變更公司章程、公司解散、盈余分配等;后者包括資本的增減、公司的合并分立、財務報表的承任等等。如果表決權拘束協議的事項超越上述范圍，表決權拘束協議無效。

（二）表決權拘束協議不得沖擊法定的公司治理結構

公司治理結構是公司法的強行規定，股東會和董事會之間的分權制衡的法人治理結構不得通過約定的方式予以改變。例如《德國股份公司法》第136條第二款對表決權拘束合同進行限制，如果表決權拘束協議約定股東表決要根據公司的指令、董事會或監事會的指令進行;或者約定股東表決必須根據附屬公司的指令或附屬公司的董事會或監事會的指令進行表決，則該協議無效。其根本目的是為了防止企業管理者對股東大會的決策施加影響。 歐盟的《第五號公司法指令草案修改稿》第35條也明確指出：“股東約定以下列方式行使表決權的協議無效：（1）股東永遠按照公司或其機關之一的指示行使表決權;（2）股東擁有批準公司或其機關之一提出的議案;（3）股東永遠以特別的方式行使表決權，或者以取得特別利益為對價而放棄表決權的行使。”

由于代理成本的存在，作為委托人的股東必須設計一套有效的制衡機制來規范和約束作為代理人的董事及經理層的行為，這就是公司治理結構的經濟學背景。因此，分權與制衡是公司治理的法定結構，不宜通過協議的方式進行變更。如果股東表決權拘束協議的內容以股東聽命于董事層或者以迂回的方式受制于董事層，即使沖突公司治理的法定結構，其性質屬于違法法律的強制性規定，理應無效。

（三）表決權拘束協議不得侵害公共利益及他人利益

此乃誠實信用原則在股東表決權利用的體現。例如在英美法系，法官對某些表面上并不違法的表決權拘束協議裁判無效，因為法官認為其實質上損害了第三者或者社會公共利益。在英國，被裁定無效的表決權協議主要為兩類，一類是聯合投票以歧視或者壓制少數股東的表決權拘束協議;另一類是聯合投票對債權人造成損害的表決權拘束協議。

公共利益和他人利益具有廣泛的含義，按照大陸法系的立法特點，不事宜通過列舉的方式予以規定，我國適宜將其作為概括性規范納入表決權拘束協議的相關立法中。

注釋：

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