網約用工關系再認定

關鍵詞 網約用工 勞動關系 勞動管理

作者簡介：彭仕杰，華東理工大學法學院，本科生。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.143

一、引言

中國當前對勞動者的傾斜保護措施基本全部與勞動關系掛鉤，只有作為勞動關系的一方當事人的勞動者才能受保護。而應然的狀態是，不論是否存在勞動關系，具有一定保護需求的勞動者都應當享有相應的保護措施，以保障其生命權和健康權。①在認定不同爭議個案中，必然會有不同網約用工群體與其特征。《未來的工作》中指出，平臺經濟下不同工作在任務（分解性、擴散性、脫離性）、回報方式（即時性、個性化、創造性）、組織結構（滲透性、互連性、合作性、靈活性）都不盡相同。從立法角度，在做到“以解決勞動者權益保護的問題為重點，淡化勞動關系的認定”，給予所有勞動者最基本的無差別的權益保護的前提下，依據不同網約用工的不同特征再給予不同廣度和深度的權益保護更符合法理。因此，網約用工的性質認定是對網約勞動者進行權益保護的基礎，而明確勞動關系的判斷標準則是首要前提。

根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備下列情形的，勞動關系成立：

一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

嚴格意義上來說，我國相關法律法規并未對勞動關系有明確界定。因此，在網約用工迅猛發展的背景下，對于“勞動管理”與“業務組成部分”的界定也成為界定網約用工法律關系的重要標準。

二、司法實務演進脈絡中的勞動管理與業務組成部分

（一）勞動管理

1. 傳統司法判例對勞動管理的認定標準

傳統司法判例對勞動管理的認定標準的法律依據主要為勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條②。以“勞動管理”為關鍵字搜索判決書，在裁判說理部分中，認定勞動管理的具體表現主要有：

（1） 勞動者為組織成員：是否有服務證、工作證，是否提供工位等來表明其特定用人單位職工身份。

（2） 勞動者處于用人單位的較為嚴格的監管之下：是否有考勤記錄，是否統計、計算、管理工作量等。

（3）勞動者的勞動報酬的對價性：工資支付憑證或記錄、社會保險費用等。

2. 網約用工背景下的司法實務

由于網約用工的工作時間與工作任務有其天然碎片化的特點，大多自愿接單接待客戶，加之計算機算法和軟件的使用大幅提高了工序匹配的效率，虛擬的流水線式線上工作的過程③使得提供網約服務者并未感受到十分嚴格的被管控感。而實際上，勞動力的算法管理是數字勞動力平臺的一個顯著特征。在數字勞動平臺上，算法管理超越了指導工作和調度，幾乎控制了工作的所有方面。Mohlmann和Zalmanson定義了算法管理的五個特征：

（1）持續跟蹤工作人員的行為。

（2）不斷從客戶對員工的績效評價中評斷，還要看客戶對其工作的接受與否。

（3）自動執行決策，無需人工干預。

（4）工人與“系統”而非人類的互動，剝奪了他們獲得反饋或討論的機會與主管談判，這在線下工作中很常見。

（5）低透明度。④

換言之，平臺企業對于網約勞動者，是以監控記錄替代或弱化了對其服務過程/勞動過程的指揮管理，以企業外部控制替代或弱化了企業內部控制，以消費者和用戶間接控制替代或弱化了雇主直接控制。⑤

此外，有學者從比較及實證研究出發，指出人格從屬性并不適應我國的勞動法制，進而指出組織從屬性可以作為我國勞動關系確認的主導標準，其內涵包括“組織成員性”及“經濟從屬性”兩個方面，可以成為處理勞動關系確認實務的重要依據。⑥綜上，可以發現，弱化人格從屬性，強調報酬給付之上的經濟從屬與以勞動管理為核心的組織從屬，在當下越來越具有切實的現實意義。⑦

在司法實務中，也愈來愈關注組織從屬性與經濟從屬性。北京市豐臺區人民法院民三庭法官助理劉鐘澤提出“管控權”理論⑧，主張在“勞動者受用人單位的勞動管理”這種狀態下， 同時存在“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者”（側重于組織從屬）與“從事用人單位安排的有報酬的勞動”（側重于經濟從屬）兩個下位補充條件，判斷是否符合確認勞動關系。例如在“易快行”案中，網約司機是由網絡平臺派單，司機每天登陸與退出的時間均有平臺制度約束，且定期至公司場所接受培訓，因而確認之間的勞動關系。

最后，網約平臺經濟也對司法舉證提出了新的挑戰。此種情形在以平臺派單為主要形式的網約勞動者最為明顯，平臺企業利用內置于APP中的算法和程序，對前期接單數量多、完成質量好的網約勞動者優先派單，對有拒絕接單、遲延履行、瑕疵履行記錄的網約勞動者降低派單數量，甚至被取消搶單的資格。這種隱蔽規則實質上替代了類似傳統用人單位勞動規章制度的功能。主要原因在于：作為勞動關系從屬性之突出標志的勞動規章制度，在網約勞動中難以凸顯，平臺企業特有勞動情境的技術性和虛擬性，使得證據形式趨于電子化，進一步增加了勞動者的訴訟與維權成本。⑨

（二） 業務組成部分

“業務組成部分”的內涵最為寬廣，進一步明確的意義不大。在現有的審查模式下，法院對其有較大的裁量空間。一般而言，法院將勞動者的提供的服務種類與用人單位的經營范圍進行比照，即工作內容是否為用人單位的經營業務的范圍之內或有緊密相關。業務組成部分更多地依賴于法院的裁量。

由于“業務組成部分”有較大的裁量空間，且必須以個案的實際情況來判斷是否屬于業務組成部分，加之無扎實的法理依據，往往成為認定勞動關系的最后一個步驟。換言之，倘若未認定構成勞動管理，法院便不會繼續對是否為業務組成部分進行判斷。而在一定情況下，例如用人單位將業務組成部分外包給其他獨立締約人，盡管一方提供的勞務屬于另一方業務的組成部分，也不能依此判定勞務提供方與受領方之間便存在勞動關系。由此可見，業務組成部分相較于勞動管理，在認定勞動關系中的影響力較弱。

三、不同網約勞動群體的勞動關系再認定

（一） 中國網約勞動群體

1. 網約勞動的主體大多為“農民工”

調查顯示，新生代進城務工人員正在逐漸成為農村外出務工大軍中的主力。加之新生代進城務工人員正趕上互聯網平臺蓬勃發展的時期，也對于利用平臺經濟務工的接受度和認可度強，平臺經濟的發展創造出的就業機會大多被他們所接受。此外，按單（按件）收入（提成），即多勞多得的模式使得許多農民工為賺取更多收入將主要工作時間集中于網約平臺上，成為專職網約勞動者⑩。網約勞動對農民工產生的巨大吸引力主要在于：

（1） 新生代進城務工人員對工作自主性的追求強烈。

（2） 網約勞動提供的次級勞動力市場與靈活就業。

（3） 農民工知識水平有限，勞動技能較低。

（4） 網約勞動崗位門檻相對較低。

2. 網約勞動的客體通常為給付服務之行為

調查顯示，上海市網約工群體以服務業就業為主，行業分布較為集中，第一是交通運輸、倉儲和郵政業（占48.98%），第二是住宿餐飲業（占18.37%），其他則多為家政服務業。 由于給付的成果為服務的提供過程，是無形的成果，往往伴隨著對給付服務的控制，而這個控制便是平臺企業利用網絡技術手段對服務過程進行的監管，包括但不限于消費者客戶對服務質量的評價、網約勞動者的接單數量、效率和質量等。算法隱蔽的監管、消費者用戶反饋的間接控制使得平臺企業直接控制這一本質淡出視野，模糊了網約服務提供者對平臺企業的從屬性與消費者和用戶的民事關系兩者。網約勞動的客體通常為給付服務之行為這一特性一定程度上影響了司法實務中對于“勞動管理”的認定。

3. 網約勞動群體與平臺之間的權利義務關系

于網約勞動群體而言，無固定的工作場所、無固定穩定的薪資來源、面臨不確定的市場風險、社會保障質量不高;于企業平臺而言，遭遇一系列勞動過程管控、認定工時與工資支付、網約勞動者安全衛士問題（工傷認定）等問題。撇開是否構成勞動關系這一問題，網約勞動群體與平臺之間的權利義務關系的矛盾一定程度上是平臺是否要承擔不確定市場風險從而防止不確定風險向勞動者轉移而增加其工作脆弱性與不穩定性的矛盾。

4. 網約勞動關系保護的特殊性

值得注意的一點是，網約背景下認定勞動關系并不當然地意味著網約勞動者在勞動仲裁或勞動訴訟中便享有傳統勞動關系中所有類別的保護。諸如“好廚師”案件裁判，在認定勞動關系的同時僅支持違法解雇賠償的訴求;閃送員李某訴同城必應科技有限公司案中，在認定勞動關系的同時也僅支持限于交通事故的工傷賠償責任。雖然現行勞動立法未能很好適應網約勞動關系的認定，加重了裁判者認定勞動關系與選擇適用保護手段的難度，但未排除保護手段選擇適用的空間 。裁判者不必將各種保護手段都不加選擇地適用于網約背景下的此類案件，可以依個案選擇不同的保護手段。

（二）網約車司機

筆者認為，在認定網約車司機與網約平臺的勞動關系時，充分考慮網約背景下勞動管理的認定，應從獲取業務方式、收入模式、外觀特征等方面來進行認定，構建以獲取業務方式為主要因素、收入模式為次要因素、外觀特征為輔助因素的認定體系。

1. 獲取業務方式

網約車司機獲取業務方式內含的兩者權利義務關系對是否構成勞動管理有重要作用。

（1）指派業務型。網約平臺將收集到的消費者行程位置信息指派給網約車司機。此種模式下兩者為“1-1”對應的關系，網約車司機的業務受平臺提供的信息的約束程度較大，自主性較弱。

（2）共享業務型。網約平臺將收集到的消費者行程位置信息指派給一定范圍內的網約車司機。此種模式下兩者為“1-N”對應的關系，多位網約車司機進行“搶單”，在此種情況下網約車司機擁較大的自主性。

（3） 混合型，即指派業務型與共享業務型共同存在的模式。

2. 收入模式

網約車司機的收入種類有：底薪、接單提成、全勤獎、績效工資等。收入類型的構成對認定勞動關系有一定參考作用。例如，全勤獎、績效工資的存在，實際上是平臺對網約車司機的上下班時間、考勤記錄進行管理的間接證明，已經具有勞動關系的勞動管理的特征。此外，先前闡述的網約背景下平臺隱蔽的控制也應納入勞動管理認定的因素之內。

有些網約車司機將網約車收入作為其家庭的主要收入來源，而有些網約車司機僅僅將其作為主職工作外的副業賺取額外收入。在這種情況下，不以網約車為主營業務或主要經濟來源的被排除在勞動關系之外具有其合理性。

3. 外觀特征

司法實務中，存在類似于“工作證、服務證”證明其身份的外觀特征，網約服務提供者與生產資料的結合主要體現在平臺車輛搭配平臺司機、私家車搭配私家車主、租賃車輛搭配平臺與勞務公司等多種結合模式，都需依個案具體分析。

勞動法視野下認定勞動關系采事實優先原則。筆者認為，外觀特征雖不能作為認定勞動關系的主要依據，但在認定勞動管理過程中能夠形成內心確信程度的條件下，外觀特征將作為輔助性特征，有其存在的合理性。換言之，如若在認定勞動管理仍有模糊地界時或不存在勞動管理時，外觀特征就無法佐證或獨立證明勞動關系的存在。

（三） 網約騎手

業務獲取方式絕大程度上體現出網約騎手與網約外賣平臺之間的權利義務方式，可以成為其是否成立勞動關系的主要判斷依據。其主要方式有：

一是自營騎手：網約騎手直接與外賣平臺簽訂勞動合同，受平臺統一分配和管理。

二是代理商騎手：是由與外賣網約平臺進行合作的第三方代理商與網約騎手簽訂合同并發放報酬，包括勞務派遣關系、居間合同關系、加工承攬關系等。

三是APP眾包騎手：符合平臺基本條件的網約騎手通過APP的在線注冊，并利用自己的業余時間與交通工具進行配送服務。

以美團外賣為例，自營騎手被要求遵守《外賣配送服務規范》，且配有統一樣式的配送箱與服裝。此外，其收入主要類型包括：每月相對固定的勞動報酬、平臺給予的配送補貼、相關的服務保險社會保險等。這種業務模式下的勞動關系相對明確，是以雙方合意為基礎形成書面的勞動合同，且符合勞動管理與業務組成部分，可以認定為勞動關系。代理商騎手的主要在于代理商與網約工之間的權利義務關系，不展開分析。

APP眾包騎手與網約平臺的關系存有爭議，主要體現在APP眾包模式下的騎手個體的特征，例如受外賣網約平臺管理及約束的程度、經濟從屬性強弱都不盡相同。眾包騎手多為兼職騎手，不受網約外賣平臺嚴格的工作時間的限定。網約平臺提供交易配送的信息，與騎手勞動力與其作為生產資料的交通工具相結合完成價值。雖然眾包騎手也與自營騎手一樣擁有消費者的評價反饋機制，在一定程度上也有監管反饋機制，但遠遠不及嚴格的《外賣配送服務規范》的管理標準。加之從經濟從屬性上來看，其主要收入主要來自于接單送單完成后外送費的提成，而不能認定為從事網約平臺業務行為所擁有的每月相對固定的勞動報酬，因此實務中往往認定為勞務關系。

雖然在此種模式下，網約平臺更多地是發揮“中介平臺”（提供信息）的作用。此種模式下發生的糾紛在認定勞動關系上無堅實的事實基礎和法律基礎，往往無法認定為勞動關系，但依據誠實信用原則與公平原則，在損害發生的情況下網約外賣承擔責任符合法理。現實情況中，平臺外賣員在送餐過程中遇到的人身損害后向平臺提出賠償醫療費與誤工費的請求往往被平臺以自己為中間人為由而拒絕賠付。南京市江寧區人民法院徐璐璐指出，當一個平臺入駐車輛、使用客戶、訂單量如此龐大，并牽涉到公民的生命財產安全、隱私權時，便從商業個體轉變成了準公共品。給予法院適度的自由裁量權依據個案來判斷網約平臺是否承擔用工責任與承擔的責任大小，滿足網約用工形式多樣化的發展需求與對靈活勞動就業者的傾斜保護，是值得肯定的做法。

注釋：

王茜.互聯網平臺經濟從業者的權益保護問題[J].云南社會科學，2017（4）.

用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費記錄;（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;（四）考勤記錄;（五）其他勞動者的證言等。

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上海市網約勞動群體中，78.19%的受訪者專職從事網約勞動工作。馬景紅：《2017年上海市網約工隊伍狀況調查報告》，上海工會管理職業學院理論研究項目，項目完成時間：2017年12月。

馬景紅：《2017年上海市網約工隊伍狀況調查報告》，上海工會管理職業學院理論研究項目，項目完成時間：2017年12月。

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