網絡合同中不正當格式條款的糾正規則

摘要：契約法律的規制是以交易的理想樣態為前提，即具有同等議價能力的各方當事人通過公開和平等的協商達成具有相互約束力的協議。但在點擊合同、瀏覽合同等網絡合同中，不正當格式條款的大量適用使得當事人之間達成平等互利協議的基本構想遭到破壞，不僅導致當事人訂立合同的目的不能實現，甚至使之淪落為網絡服務商牟取超額利益的工具。相關立法應考慮網絡合同在經濟發展中的重要作用，制定不正當格式條款的糾正規則，包括對顯失公平條款、侵犯性條款的明確定義，確定顯失公平條款的開放式清單，列舉“彈出式”“置頂”“紅手規則”等通知義務的形式等內容，在制定統一規則保護用戶權益的同時最低限度地影響格式條款的效率價值。

關鍵詞：網絡合同;點擊合同;不正當格式條款;糾正規則

中圖分類號：D923.6? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2020）02-0134-011

契約法律的規制是以交易的理想樣態為前提，即具有同等議價能力的各方當事人通過公開和平等的協商達成具有相互約束力的協議。實踐中，市場經濟的發展對這一理想樣態進行著調整，例如格式合同中利用格式條款取代協商條款，將當事人協商和相互同意的過程從締約中去除，以提高締約效率進而增加規模效益。但是，格式條款的適用不應該破壞當事人之間達成平等互利協議的基本構想，否則將導致契約目的不能實現，甚至淪落為條款擬定方牟取不正當利益的工具。[1]

一、網絡合同存在不正當格式條款

網絡合同包括大量的格式條款，是典型的格式合同，具體可分為拆封合同（Shrink-Wrap Contracts）、點擊合同（Click-Wrap Agreements）、瀏覽合同（Browse-Wrap Agreements）等類型。[2]格式合同的產生深刻地改變了當事人協商和相互同意對于合同訂立的重要性，在網絡格式合同中，用戶一般沒有機會就網絡服務商單方面提供的格式條款進行談判，他們只能在接受或者不接受的兩者之間選擇。立法和司法機關往往假定用戶以閱讀和理解格式條款為前提訂立合同，但通常難以發生，由于網絡服務商的逐利性及互聯網規范的缺失，格式合同在互聯網的推廣適用必然導致不正當格式條款的產生，通過束縛用戶進而侵害其隱私權益及財產權益。所謂不正當格式條款，是指由條款擬定方向條款接受方發出的、未在當事人之間產生合意，甚至接受方并不知情的格式條款，這些條款明顯增加擬定方更廣泛的權利或使接受方承擔更多義務、責任，包括對接受方隱私、財產權益的各種侵害。法院或學者對格式條款表示歡迎的原因之一在于有利于降低締約成本，并將這種福利以低價格商品和服務的形式轉移給條款接受方。然而，網絡服務商利用這些不具有當事人合意或用戶根本不知情的條款強加苛刻的條件，雖然用戶可以依據顯失公平原則等傾斜性規定主張格式條款無效，但這種防御措施的效果有限，無法對用戶進行周延的法律保護。

（一）拆封合同條款具有部分未知性

拆封合同的當事人包括作為軟件銷售商的企業和作為買方的另一個企業或普通消費者，軟件銷售商最初與買方訂立的合同中只包括基本條款，在買方同意交易后，其打開包裝并安裝軟件時將發現附加條款（通常在軟件運行時顯示在屏幕上或者在包裝內的手冊中）。[3]格式合同是簡化傳統契約形成過程的典型代表，拆封合同擴大這一簡化過程，并進一步降低當事人合意的重要性。拆封合同允許銷售商事先以標準形式起草合同條款，這些條款與普通格式條款類似，但不同在于，格式合同訂立過程中條款接受方可以看到合同的全部條款，而拆封合同中的消費者購買產品或服務時只能閱讀部分內容，待使用產品時才能獲知附加條款，具有部分未知性。《民法總則》第143條規定有效民事法律行為應具備意思表示真實的要素。而拆封合同的附加條款并沒有在合同訂立時獲得買方同意，因此對于其中的內容也不能推定為買方的真實意思。《合同法》第30條規定，“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約”。拆封合同的訂立過程為買方向賣方發出要約、賣方作出承諾的過程，但這里的附加條款實際上為新的內容或是對要約內容作出的實質變更。也就是說，拆封合同的附加條款并不符合有效民事法律行為的構成要件要求，不應產生約束買方的法律效力。

賣方將買方綁定到僅在購買產品之后才出現的附加條款上，這里的附加條款并未經當事人合意的確認，是一種不正當格式條款。如果承認產品“拆封”后呈現的附加條款具有法律效力，則明顯忽視對格式合同條款接受方知情權與同意權的保護。《美國統一商法典》（Uniform Commercial Code，UCC）第2-207條第2款規定：“附加條款應解釋為增加合同內容的建議。在商人之間，這些條款成為合同的一部分，除非：（a）要約明確限制接受要約的條款;（b）要約被實質性地更改;或者（c）反對更改的通知已經發出或者在收到通知后的合理時間內發出。”（1）拆封合同的附加條款作為軟件銷售商新增加的內容，或是更細致的規定，當然對買方提出的要約進行實質性更改，因此不得成為合同的有效組成部分。

（二）點擊合同條款體現內容復雜性

點擊合同是一種可強制執行的網絡格式合同，用戶只需點擊“我同意（I Agree）”按鈕，即代表對所有格式條款的同意。[4]作為適用最廣泛的網絡合同類型，點擊合同的訂立需要用戶點擊確認，這種點擊行為產生權利義務關系的確定效果。點擊合同的優勢在于極大地提高交易效率，無需用戶與網絡服務商進行面對面的協商或將紙質合同在當事人之間傳遞，節省締約時間與其他成本。雖然網絡服務商向用戶提供點擊合同時就已經呈現出所有條款內容，甚至對一些涉及權利義務的重要條款進行提示與說明，但由于點擊合同中的格式條款存在術語濫用、語言晦澀、條款隱蔽、內容過密過長等復雜性問題，導致用戶在未能仔細閱讀、理解，甚至沒有找到這些格式條款的情況下就匆匆點擊同意。所謂“點擊同意”，實際上與合同法規范要求的在私法自治前提下形成的當事人合意并不相符，點擊合同的訂立沒有取得當事人的實際同意。

我國多部法律都要求格式條款擬定方應采取合理的方式提請條款接受方注意，如《合同法》第39條第1款規定采用格式條款的一方當事人應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，《保險法》第17條第1款規定保險人應當向投保人說明合同格式條款的內容等。（2）但是，只要是理性、正常的用戶，在行為經濟學所揭示的信息成本和認知局限的樂觀偏見下，并不會在冗長的、充滿專業術語的網絡合同中仔細尋找每一個格式條款的真正含義。[5]因此，對于點擊合同中大量存在的格式條款文本，僅僅要求網絡服務商履行提示說明義務并不能使用戶充分了解條款的內容和將產生怎樣的權利義務關系，即使用戶點擊同意，其與網絡服務商之間也難以產生真正的當事人合意。在互聯網環境中，用戶不可能對網絡服務商提供的所有格式條款都進行了解，特別是網絡服務商未采取充分合作的方式向用戶傳達條款內容時，即使用戶最后點擊同意，也應當排除不具有真實合意的格式條款。

（三）瀏覽合同條款缺乏同意相關性

瀏覽合同誕生于互聯網，當用戶訪問一個網站時，網絡服務商通常會利用自動程序指示其閱讀《服務協議》或《使用協議》，包括繼續使用網絡服務或購買相關產品的權利義務條款等內容。[6]只要用戶希望繼續使用網絡服務或通過網絡購買產品，則必須瀏覽包含《服務協議》或《使用協議》的網頁，一定時間后網站系統將默認為用戶已經閱讀合同并同意受其約束，這里既不存在任何附加條款的內容，也無需再行點擊同意。瀏覽合同進一步降低了用戶在網絡合同形成過程中本來就很微弱的同意相關性，使法律要求條款擬定方的解釋說明義務形同虛設。承認瀏覽合同具有法律效力將促使網絡服務商利用更多的該類型合同壓縮用戶的權益，只需在網頁上設置一個程序“強迫”用戶停留在《服務協議》頁面，就可以主張其應履行協議規定的各項義務。

瀏覽合同是拆封合同與點擊合同的延伸，適用瀏覽合同允許網絡服務商將用戶停留在包含格式條款的頁面，并以此為基礎實現當事人合意。司法實踐中，法院認可瀏覽合同生效形式的目的應在于為互聯網經濟的發展提供簡便的締約形式，同時避免給用戶的在線體驗帶來負擔，但是，這種極為寬松的合同形成機制為網絡服務商訂入任何不合理、濫用權利等不正當格式條款提供條件。瀏覽合同的訂立和生效并沒有向用戶發出實際或具有建設性的通知，也沒有得到明示同意，直接造成用戶在網絡環境下的較高交易風險。

二、網絡合同不正當格式條款的實質分析

網絡合同的廣泛適用促進與支持互聯網經濟的持續發展。但是，作為合同一方當事人，用戶往往并不知情點擊合同或瀏覽合同所包含的格式條款在多大程度上制約其權利或規定其義務，網絡服務商在提供網絡合同時是否履行通知義務及在何種標準下履行通知義務，都將對用戶的知情權益造成很大影響。而且，網絡服務商利用其優勢地位、用戶對使用網絡產品的迫切心理及網絡環境下的有限理性使不正當格式條款“合法化”，侵犯用戶的隱私權益及其他財產權益。[7]網絡合同法律制度的缺失，加之法院對減少當事人協商過程的支持，導致網絡服務商相較于用戶具有不平等優勢。[8]作為條款擬定方，網絡服務商并沒有向用戶履行重要條款的充分通知義務，甚至在網絡合同中加入侵犯用戶各項權益的格式條款。[9]事實上，網絡合同的存在帶來一種新的、微妙的環境壓力，“迫使”用戶同意這些格式條款。

（一）缺乏充分通知

我國《合同法》《保險法》《消費者權益保護法》要求提供格式條款的一方當事人應當履行提示、說明義務，具體到網絡合同中，網絡服務商通常采用黑體、加粗、下劃線等方式提醒用戶注意和知曉格式條款內容。但是，鑒于人類理性通常被有限的信息處理能力所束縛，面對網絡合同如此繁雜的格式條款內容，用戶難以也不可能對所有條款進行一一閱讀和理解。現有立法實踐的規范價值更是無法體現，表現為行為經濟學與傳統經濟分析模式下的理性選擇相分離。[10]因此，對于網絡合同中大量存在的格式條款，僅僅要求網絡服務商進行提示說明或履行其他通知義務并不能使用戶完全知曉合同內容，也無法抑制不正當條款的產生。例如，在瀏覽合同中，用戶只要瀏覽這些協議或采取任何其他進一步的行為就會被默認為同意格式條款的規定，直接導致用戶必須遵守可能已經被其忽略的義務性條款規定。《美國統一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，UCITA）第113（a）條規定：“只有當記錄和條款以一種能夠引起通情達理的人注意并允許審查的方式提供時，當事人才擁有審查記錄和條款的機會。”[11]網絡服務商必須采取適當的方式使一般用戶注意重要條款的存在并能夠實際參與條款的擬定，此時用戶進一步的使用行為才能被認為是默示同意。

但是，審判實踐中法院對通知充分性的模糊處理沖淡了法律對通知義務的實質性要求。例如，法院認為網頁中設置的《服務協議》超鏈接已經足夠向用戶提供有關合同條款存在的充分通知，但是，這種判定方法忽略了與用戶網絡行為相關的重要事實。（3）大多數流行網站，包括新浪微博、網易、搜狐、谷歌（Google）、推特（Twitter）、臉書（Facebook）等，都免費或在“免費增值”模式下提供服務，且利用隱蔽的方式向用戶推送訂立網絡合同的通知。[12]就像是一個人在商場里被免費贈送一塊蛋糕，蛋糕底部的包裝紙上寫著“接受蛋糕將代表你已經同意與我們訂立蛋糕預定合同”，人們一般不會認為包裝紙上的條款為有效的通知或說明條款，更不會認可自己與蛋糕供應商訂立了買賣合同。對于網絡用戶也是同樣的道理，他們并不認為自己已經簽訂了任何正式的網絡合同，這些服務協議條款也不能產生有效約束力。因此，如果用戶并沒有意識到自己將要簽訂網絡合同，且這些條款過密過多，甚至需要對“鏈接迷宮”（指存在多重超鏈接內容）進行仔細搜索，此時若仍然認為用戶知情并同意格式條款，則無異于強加一種比閱讀理解義務負擔更重的搜索義務。

（二）存在侵犯性條款

侵犯性條款產生的原因在于網絡服務商履行通知義務的欠缺導致用戶雖然知道這些條款的存在，但并沒有理解其實際含義和將造成怎樣的法律后果。網絡合同中常見的侵犯性條款包括兩類，一類為侵犯用戶隱私權益的條款，另一類為涉及用戶在網上發布的內容而影響其財產權益的條款。

1.侵犯用戶隱私權益條款

關于侵犯用戶隱私權益的條款，《百度用戶協議》中的格式條款即為一例。只要用戶使用百度網絡服務進行互聯網搜索，即默示同意了《百度用戶協議》的規定，包括一些其并不了解的隱私條款。例如，用戶協議規定，“在你注冊百度賬戶，使用其他百度產品或服務，訪問百度網頁，或參加促銷和有獎游戲時，百度會收集你的個人身份識別資料”，該條款賦予百度公司收集關于網絡用戶使用搜索服務的任何信息的權利，包括位置、查詢內容和設備細節等。[13]尤其值得注意的是，當用戶訪問百度網站時，其電腦設備中還會被發送和存儲Cookies文件，該文件將在用戶訪問其他所有使用百度技術的網站時進行跟蹤。[14]在“朱燁訴百度網訊科技有限公司Cookies隱私案”中，原告朱燁發現利用百度搜索引擎搜索相關關鍵詞后，會在特定的網站上出現與關鍵詞有關的廣告。朱燁認為，百度公司在未經其選擇的前提下，利用網絡技術記錄和跟蹤關鍵詞，將其興趣愛好、生活學習工作特點等顯露在相關網站上，并利用記錄的關鍵詞對其進行廣告投放，侵害其隱私權。[15]一審法院認為百度公司利用Cookies技術收集朱燁信息，并在朱燁不愿意的情形下進行商業利用，侵犯了朱燁的隱私權。（4）二審法院進行改判，認定“百度的個性化推薦行為不構成侵犯朱燁的隱私權”。（5）百度公司利用已掌握的用戶信息和興趣愛好，允許第三方網站根據這些數據向用戶完美地推送廣告，這在很大程度上有利于第三方網站，對希望購買適合產品的潛在用戶而言也具有吸引力。但是，雖然用戶在使用百度服務之初就“默示同意”這種行為，而其本身并不理解或只是為了使用百度服務而迫不得已的同意，這種根據事先了解到的信息進行定點投放廣告的方式已經侵犯用戶的隱私權益。用戶在使用百度服務進行互聯網搜索時，百度公司提供技術的范圍與搜索之后持續跟蹤用戶其他網絡行為之間不存在必然聯系，分析用戶喜好和推送定制廣告并不是一般網絡用戶所期望的合同履行內容，“網絡平臺通過分析和利用海量的個人信息，……，實施精準營銷，甚至行為操縱，嚴重危害自然人的人格尊嚴，妨害人格的自由發展。”[16]

我國《信息安全技術個人信息安全規范》第5.5條“收集個人敏感信息時的明示同意”對個人信息控制者的要求包括三項內容，其中b）2）規定：“產品或服務如提供其他附加功能，需要收集個人敏感信息時，收集前應向個人信息主體逐一說明個人敏感信息為完成何種附加功能所必需，并允許個人信息主體逐項選擇是否提供或同意自動采集個人敏感信息。當個人信息主體拒絕時，可不提供相應的附加功能，但不應以此為理由停止提供核心業務功能，并應保障相應的服務質量。”依據該規定，用戶主動勾選同意存儲Cookies文件的行為應當支持，但網絡服務商預先勾選同意存儲Cookies文件的格式條款導致用戶在未實際同意的情況下將自己的隱私泄露出去，侵犯用戶的隱私權益。

2.侵犯用戶網絡財產權益條款

第二種侵犯性條款多包含于社交網絡合同中，網絡服務商擬定條款，約定由用戶許可其使用他們在網站上發布的任何內容，包括照片、文字或視頻等，如新浪微博、微信、推特、臉書、照片墻（Instagram）等網絡服務商都會在各自的用戶協議中加入這樣的格式條款。[17]這一許可的正當性來源于用戶與網絡服務商訂立合同中的授權格式條款，條款內容類似于“本人授權網站使用、復制、處理、改編、修改、發布、傳輸、顯示和分發已發表內容，允許網站使用現在已知的或將來開發的任何和所有媒體或分發方法”。[18]當然，對照片、文字或視頻等使用權利的獲得需要以用戶同意為前提，但隨著網絡技術的發展，網絡服務商甚至沒有先征得用戶同意而使用用戶發布的內容。[19]雖然這種訂約或授權方式可以降低網絡服務商與用戶就合同條款進行協商的成本，但存在的問題是導致網絡服務商濫用許可權利，甚至使得用戶的網絡財產權益在未授權的情況下受到侵害。此外，這些條款產生的法律效果也并非用戶所期望發生，用戶在網絡上發布內容時，其希望在特定平臺上與其他用戶共享，這種有限的信息共享行為與網絡服務商希望獲得廣泛授權并采取任意方式使用用戶發布內容的行為之間具有明顯的不一致性。例如，當用戶在微信平臺上發布一張與家人的合照時，他希望自己的其他家人、朋友能夠通過微信平臺看到這一動態，而不是希望微信公司在廣告中使用相同的照片，或是將這些信息進行其他財產性利用。

三、現有解決方案及存在的缺陷

立法、司法和學術界多年來一直就條款形成規則在格式合同中的公平性問題進行爭論，并提出許多解決方案。但是，就效果而言，少有方案以清楚了解問題的復雜性為前提，也難以在條款擬定方對重復使用格式條款的需求與條款接受方對充分通知的需求之間取得恰當平衡。

（一）適用顯失公平原則

適用顯失公平原則的原因在于條款擬定方試圖“將極其不平衡和不公正的條款強加給條款接受方——要么是因為最初這些條款的影響并不明顯，要么是因為擬定方的原始實力過于強大”。[20]《美國統一商法典》第2-302（1）條規定：“如果法院根據法律認為合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可拒絕執行合同，或者可以在排除顯失公平條款的情況下執行合同的其余部分，或者可以限制顯失公平條款的適用，以避免任何不合理的結果。”這里的顯失公平條款應至少包括程序顯失公平與實質顯失公平兩部分。[21]合同訂立后，當事人就其中的某些條款缺乏共識且沒有達成一致意見的，為程序顯失公平。[22]導致這一結果的原因通常包括雙方的年齡、文化程度、成熟度、訂立合同的方式和背景，以及較弱一方當事人是否有合理的機會閱讀和理解條款等。當合同中含有不公平的條款，如“合同條款是片面的，對處于不利地位的一方當事人將產生過于苛刻的影響”時，就會出現實質顯失公平。[23]在決定條款是否實質上不公平時，法院通常會考慮一些因素，例如合同條款的商業合理性、條款的目的和效果、雙方風險的分配以及公共政策方面等。《德國民法典》第138條第2款規定，“法律行為系利用他人急迫情形、無經驗、欠缺判斷能力，或明顯意志薄弱，使其對自己或第三人為財產利益給付之承諾或其給付顯失公平者，該法律行為無效”，其中的顯失公平就是指當事人之間的給付義務呈現出明顯不公平的狀態。[24]

《民法總則》第151條規定：“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”（6）雖然顯失公平原則幫助條款接受方在面對苛刻的格式條款時捍衛自己的權利，但是將其適用至網絡合同時，卻出現了新的問題：第一，顯失公平原則并沒有一個客觀的標準，在適用顯失公平原則糾正網絡合同中的不正當格式條款時，對程序顯失公平與實質顯失公平的解釋因法院的不同而有所不同，容易導致法律適用的分裂和內部矛盾;第二，合同條款是否違反顯失公平原則通常由條款接受方向法院提出，再由法院根據個案的具體事實進行裁判，在保護弱勢當事人權益的斗爭中，顯失公平原則“更像是一塊盾牌，而不是一柄利劍”。[25]這種方式不僅使得對弱勢一方保護的效率較低，而且由于網絡合同與紙質合同的差別，個人用戶也無法直接參照紙質格式合同的方式解決網絡合同中存在的不正當格式條款問題。就網絡合同而言，顯失公平條款對用戶造成的損害可能比遭受其他傳統上不合理條款的損害更為嚴重，而目前關于顯失公平原則的立法和司法實踐并沒有就網絡合同的特殊性對用戶進行有效的保護。

（二）提出“知情當事人”觀點

有學者認為，互聯網的出現和發展造就全新的當事人群體，即“知情當事人”[26]，甚至有法院否認網絡合同中存在的顯失公平問題，即使存在顯失公平條款，網絡用戶或其他消費者也能夠熟練地利用網絡技術輕松發現并采取救濟措施。[27]互聯網是一個信息高速流通的平臺，每一個用戶都可以很容易地找到關于任何產品的在線信息，進言之，互聯網時代的用戶能夠在訂立合同前獲知更多的數據信息，其應該比前互聯網時代的當事人更了解合同條款。《電子商務法》第39條規定：“電子商務平臺經營者應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規則，為消費者提供對平臺內銷售的商品或者提供的服務進行評價的途徑。電子商務平臺經營者不得刪除消費者對其平臺內銷售的商品或者提供的服務的評價。”用戶可以利用基于互聯網技術產生的留言板、論壇等平臺上發布的有關網絡產品、服務的評價和協議條款進行提前閱讀、了解，關注協議中存在的瑕疵條款并在合同訂立時及時提出修改建議。[28]“知情當事人”觀點將數字時代網絡用戶描繪成具有與網絡服務商同等締約能力的積極參與者，這些用戶可以利用他們的知識和搜索能力，在真實意愿的基礎之上接受格式條款風險，且通過集體訴訟等方式對抗網絡服務商強加的不合理條款或侵犯性條款。

的確，現在的網絡用戶擁有更多的機會閱讀合同內容和理解格式條款的含義，原因在于訂立網絡合同或完成購買訂單之前就可以訪問相關信息源，例如消費者可以閱讀成百上千名用戶在“淘寶網”上發布的評論或者在“大眾點評”上查看產品或服務的評價。但是，盡管這些信息可以幫助用戶選擇產品和服務，其缺陷在于僅針對不同網絡契約行為提供不同的評價內容，相互間存在顯著的差異性和壁壘。由于目前尚不存在獨立的平臺就所有網絡活動場景下產生的契約行為提供評價內容，用戶仍需花費大量的時間搜索相關信息，加之信息的低匹配性和不完整性，很難說用戶與網絡服務商之間具有同等的締約能力。而且，網絡合同與紙質合同的不同在于，即使用戶為知情當事人，在訂立合同時所面臨的壓力也使其無法持續性地閱讀格式條款。例如，紙質合同的一般簽訂過程為當事人對照白紙黑字的合同進行一條條梳理和分析，就存疑條款可及時向對方當事人詢問，而網絡合同的簽訂為用戶一方對著電腦屏幕進行閱讀，除了屏幕上不時彈出的各種具有吸引力的廣告信息、圖片、視頻外，對其中生澀詞匯不理解的，也無法及時向網絡服務商提出或及時得到回復。因此，在目前情況下，還遠沒有達到不需要任何保護措施就可以防止網絡服務商利用優勢地位對用戶權益進行侵害的程度。[29]

（三）利用“情境脅迫”抗辯

所謂脅迫，是指一方利用任何威嚇行為來阻礙另一方的自由意志，迫使其做出不真實意思表示的行為。[30]我國法律承認被脅迫一方享有的變更或撤銷權利，如《民法總則》第150條規定，“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”，以及《合同法》第54條規定，“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：……，（二）在訂立合同時顯示公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”Nancy Kim教授將脅迫的概念引入網絡合同中，認為網絡服務商利用數字形式的威嚇行為來阻礙用戶的自由意志，并提出以存在情境脅迫為由對網絡用戶進行救濟。[31]如果用戶試圖拒絕全部或部分網絡格式條款后將被禁止使用目標產品、服務的，或用戶對網絡服務商提供的產品或服務享有“既得利益”、不訂立網絡合同將受到潛在威脅的，則可以依據關于脅迫的法律規定向網絡服務商提出有效抗辯。[32]

第一種“情境”往往指向那些要求用戶在使用網絡服務之前就必須同意合同條款的網絡服務商，這些網絡公司能夠利用優勢地位在義務履行和責任負擔上做出不合理分配，而用戶為了繼續使用網絡服務或產品而不得已地接受合同文本的全部內容，無論其是否理解或真的同意。[33]例如，用戶利用手機登錄某些應用程序時需首先點擊同意網絡服務商推送的《服務協議》或《用戶協議》，如果用戶取消協議頁面或點擊拒絕同意按鈕，則應用程序將自動終止運行，實際上禁止用戶繼續使用該網絡服務。[34]但是，并非所有的網絡服務商都采用前述方法阻止用戶使用網絡服務，如新浪《微博個人信息保護政策》規定，“在你使用微博前，我們會引導你閱讀本協議，并在你接受本協議的基礎上，獲得你的相關個人信息。如果你不同意提供個人信息，你將無法使用微博的全部或部分功能和服務，或無法獲得更個性化的功能，或無法參加某些活動，或無法收到我們的通知等”。[35]也就是說，網絡服務商除了使用禁止用戶使用目標產品脅迫措施外，還存在限制用戶使用或降低用戶體驗的情形，而利用情境脅迫抗辯無法適用到全部不正當格式條款中，至少對“差別化待遇”的格式條款無法進行有效規制。第二種“既得利益情境”也有其適用的限制，Kim教授提出在“內容挾制”場景中，消費者會產生“既得利益”。例如，某些網絡服務商在未與用戶訂立合同時會邀請用戶提前體驗網絡服務，將他們的文檔、圖片等數據資料存儲在服務器中，如果用戶不同意網絡合同的格式條款，則他們的數據資料將被當作一種挾制物為服務商占有。[36]但是，除了如“掃描全能王”等個別應用程序可能涉及用戶的重要文件外，其他類型網絡合同則難以涉及“內容挾制”問題，更具體的說，利用情境脅迫抗辯無法針對網絡服務商設定的侵犯用戶權益條款提供全面救濟。

四、構建不正當格式條款的糾正規則

合同法基本原則與具體規定在網絡合同中并不能很好地規范當事人之間的權利義務關系，雖然用戶通過點擊或其他行為表示對網絡服務商提供格式條款的同意，但這里的“同意”并不能代表真正同意，很多時候是在特殊網絡環境下的不得已行為，承認這種行為具有法律效力反而造成網絡服務商與用戶之間的不平衡。歐洲共同體理事會1993年4月通過關于消費者合同中濫用權利和顯失公平條款的93/13號指令，其目的在于解決企業越來越多地使用損害消費者利益的不正當合同條款問題。[37]該指令的目標是保護消費者免受未經其同意卻包含在合同中的顯失公平條款的侵害，并提供一份未窮盡的清單（Non-Exhaustive List）。與《美國統一商法典》第2-302條不同，93/13號指令對顯失公平條款作出明確的定義，其中第3.1條規定：“未經單獨協商的合同條款，違反誠實信用的要求，并造成當事人在合同項下的權利義務發生重大不平衡且損害消費者利益的，視為顯失公平。”指令還列出理事會認為顯失公平的條款清單，如果合同中的格式條款符合清單中所列的任意一項，即為顯失公平條款，無需再度證明是否與第3.1條顯失公平的定義相符合。將顯失公平條款的清單詳細列出有利于審判實踐中形成一致性判決，避免基于法官的不同認知導致差異性裁判結果。需要注意的是，93/13號指令列出顯失公平條款的清單并沒有限制其未來的適用性，法官仍然可以基于顯失公平的定義否定錯誤格式條款的效力，體現對消費者的特殊保護。雖然93/13號指令只是就紙質合同中的顯失公平條款進行規制，但對于解決目前存在的網絡合同格式條款問題及制定不正當格式條款的糾正規則仍然具有重要意義。

（一）糾正規則納入積極立法措施

現有法律未能解決網絡合同中存在的不正當格式條款問題，原因在于：第一，顯失公平的意義不明確且支離破碎，更具體地說，缺乏對顯失公平條款的明文規定，這種情況不利于平等合同的訂立且創造一個可以被網絡服務商利用的灰色地帶;第二，當事人協商的事項不具體和方式模糊性，既沒有很好地規制網絡服務商通知義務的履行，也沒有為用戶知情權的行使提供保障;第三，對侵犯性條款的定義和規范不足，侵犯性條款往往符合合同法等民事法律對合同有效成立的要件要求，但相較于一般不合理條款而言，其對網絡用戶的權益侵害更大。因此，在制定網絡合同不正當格式條款的糾正規則時，應以93/13號指令等積極立法措施為借鑒，在制定統一規則保護用戶權益的同時最低限度地影響格式條款的效率價值。

1.“黑名單”“灰名單”“混合名單”制度

歐洲共同體理事會93/13號指令提供的濫用權利和顯失公平條款在不同國家的執行方式有所不同：一些國家將這份清單解讀為“黑名單”，意思是清單上的每一個條款都是不公平的，也無法通過明確說明等其他方式予以澄清;一些國家將該清單視為“灰名單”，意味著除非條款擬定方能夠證明這些條款已經在當事人之間進行平等的協商，否則將被視為濫用權利和顯失公平條款;還有一些國家采用“混合名單”制度，將93/13號指令中的一些條款列為絕對不公平條款，因此無法通過當事人協商使其生效，而其他條款則被視為一般不公平條款，在獲得當事人合意確認后產生約束力。[38]將特定格式條款列入“黑名單”意味著立法機關認為這些條款對消費者有害，無法通過當事人合意使其生效，“灰名單”則允許合同條款具有靈活性，即只要這些條款經過與消費者的協商處理，則不存在濫用權利或不公平的問題。雖然“黑名單”“灰名單”“混合名單”的劃分旨在解決紙質合同中企業利用格式條款侵害消費者權益的問題，但對于網絡合同中存在網絡服務商與用戶之間不平等締約關系的解決也有很大裨益。

2.專門協商標準與雙重簽名標準

《意大利消費法典》吸收歐洲共同體理事會93/13號指令第3.1條中對當事人協商的規定，如該法典第34條第五項規定“為統一規范特定合同關系，經簽署預制表格而締結的合同中，經營者負有舉證責任證明條款或條款要件雖為單方制作，但經過與消費者的專門協商”。[39]《意大利民法典》第1341條第2款規定，“被確定的條件有利于準備條件方的對契約責任的限制（參閱第1229條）、解除契約權（參閱第1373條）或者中止契約履行（參閱第1461條），或者為另一方當事人附加失權期間（參閱第2965條）、限制抗辯權（參閱第1462條）、限制與第三人締約的自由（參閱第1379條）、默示地延長或續展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效”。[40]依據前述規定，格式合同需要兩個簽名才能確保執行，第一個簽名放在合同的末尾，第二個簽名放在格式條款之后，尤其當這些條款被《意大利消費法典》認定為不正當商業行為條款時。[41]通過額外的簽名同意程序，立法機關試圖確保合同中較弱一方對潛在的濫用權利和顯失公平條款的存在和內容實際知情。需要注意的是，《意大利消費法典》與93/13號指令的文本相匹配，而沒有提及《意大利民法典》第1341條規定，即93/13號指令的當事人協商制度已在《意大利消費法典》中體現，并與《意大利民法典》第1341條下的雙重簽名區分開。依據《意大利消費法典》第34條的規定，只有經過與消費者專門協商的格式條款才能夠成為有效條款，而《意大利民法典》第1341條規定的較弱一方當事人明確書面同意來補強濫用權利和顯失公平條款的法律效力并不能滿足這一要求。也就是說，只有證明消費者從合同訂立的早期就積極地參與到條款的擬定過程中，才能滿足專門協商的要求，這使得兩種不同的格式條款生效標準出現，一種為適用于一般格式合同的雙重簽名標準，另一種為適用于消費者格式合同的專門協商標準。

如果把專門協商標準與雙重簽名標準同時引入網絡合同中，必然給網絡服務商帶來沉重的締約負擔，進而損害網絡合同的效率價值。93/13號指令第3.1條及《意大利消費法典》第34條規定的協商制度在網絡實踐操作中難以實現，紙質合同的訂立過程中雙方當事人可以進行面對面的交流，但在網絡環境下，網絡服務商難以與用戶進行真正的交互，往往都是將事先擬定好的合同文本交付給用戶。較為合適的做法是參考《意大利民法典》第1341條規定，要求網絡服務商列入網絡合同的任何涉嫌濫用權利或不公平的格式條款必須經由用戶明確同意，用戶只有逐個對這些格式條款進行電子簽名，才能夠產生約束力。

3.“紅手規則”

《消費者權益保護法》第26條第1款規定，“經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明”。什么是“顯著方式”的提醒對于消費者是否認真閱讀及理解侵犯性條款非常重要，尤其在網絡環境下，由于用戶缺乏認真閱讀格式條款的環境和狀態，更應采取有效的方式提醒用戶注意與其有重大利害關系的條款內容。一種簡單地邀請用戶閱讀侵犯性條款等格式條款的說明并不是一個有效的提醒，它只是稍微改進瀏覽合同中的通知形式而已，而過于復雜或專業的措辭也無法使用戶注意侵犯性條款的嚴肅性，反而導致用戶放棄閱讀的結果。在Thornton v.Shoe Lane Parking案中，丹寧勛爵解釋說，合同中包含的條款特別繁雜，比如某些條款需要消費者特別注意，因此條款擬定方應該用紅墨水打印出來，并用一只“紅手”圖案提醒消費者注意。由于用紅墨水標記及“紅手”指示，該規則又被稱為“紅手規則”。[42]利用“紅手規則”解決網絡合同中存在的侵犯性條款問題，要求網絡服務商在條款可理解的基礎之上清楚地顯示任何與用戶權益相關的條款內容，這種紅色標記也能夠警示用戶同意前述條款將產生怎樣的法律后果。

（二）糾正規則的具體內容

隨著互聯網經濟和網絡技術的發展，網絡合同的適用范圍不斷擴大，網絡服務商利用格式條款對用戶的權益侵害也在不斷發生。已有案例表明，法律及司法實踐并不反對網絡服務商將用戶綁定在包含濫用權利條款、顯失公平條款、侵犯性條款等不正當條款的網絡合同中。我國《民法典草案》（2019年12月16日稿）第496條第2款第二句雖然規定“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容”，但并沒有對前列各項不正當格式條款提出有效的糾正規則。未來立法應考慮網絡合同在經濟發展中的重要作用，以《美國統一商法典》、歐洲共同體理事會93/13號指令、英國“紅手規則”等為借鑒，制定網絡合同中不正當格式條款的糾正規則。

糾正規則應至少包括以下內容：第一，對顯失公平條款和侵犯性條款的明確定義。顯失公平條款指條款的訂入將導致當事人雙方在合同項下產生的權利和義務關系嚴重失衡且實際損害網絡用戶權益，而侵犯性條款則指用戶根據訂立網絡合同的事由無法預期將產生怎樣的法律效果，但條款的生效必然導致用戶的隱私、財產權益面臨被侵害風險。

第二，確定顯失公平條款的開放式清單，該清單應遵循歐盟國家采用的“黑名單/灰名單”制度，并將我國法律中已經確定的絕對無效條款納入其中。列舉“黑名單”條款，將符合黑名單要件的格式條款定性為顯失公平條款，即使網絡服務商履行明確說明義務或用戶知情且同意也不能產生法律效力。同時，保持顯失公平條款的開放性，將未來可能產生的新的侵害用戶的條款類型納入其中，對用戶各項權益進行持續保護。糾正規則還應納入“灰名單”制度，雖然用戶在網絡合同形成過程中受有壓力，但只要該條款不屬于“黑名單”條款，且經過當事人協商確認的，則以尊重當事人的意思自治優先，承認其法律效力。

第三，要求網絡服務商提醒用戶閱讀并幫助其理解合同中包含的重要格式條款，該通知義務的履行應以彈出式、置頂或紅色字體等形式體現。網絡合同不同于紙質合同，采用傳統的通知方式將導致用戶無法理解甚至放棄閱讀格式條款，進而產生當事人并未同意卻已經生效的不正當格式條款。增加網絡服務商的通知義務并只有在用戶一一確認后才能發生效力，確保重要格式條款內容為真實合意的體現。

糾正規則的制定應遵循兩種思想，一是試圖在網絡服務商、法院和立法機關之間建立一種平衡，使網絡服務商按照合同法的基本原則和具體規則進行網絡活動，而不是獲得某些“特許權”;二是該規則為用戶提供必要的保護，防止網絡服務商以免費提供網絡服務為借口隱藏不正當格式條款。網絡合同中不正當格式條款的糾正規則將從根本上改變用戶接觸顯失公平條款、濫用權利條款、侵犯性條款的方式，通過從基于不充分通知和被迫同意的制度轉變為基于充分通知和真實合意的制度來實現對網絡環境下用戶權益的保護。

注釋：

（1）UCC section 2-207（2002）：（1）A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon，unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.（2）The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless：（a）The offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;（b）They materially alter it;or（c）Notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

（2）此外，《電子商務法》第17條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第9至11條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第31條等法條與司法解釋也都對格式條款提供方的提示說明義務進行規定。

（3）例如，在“易趣網絡信息服務（上海）有限公司訴劉松亭服務合同糾紛案”中，易趣網與劉松亭訂立服務協議并免費為其提供網絡交易平臺服務，后易趣網又在官網發布新的《服務協議》，包括增加收費標準的規定，由于劉松亭未及時支付網絡平臺使用費，雙方產生糾紛并訴至法院。法院認為被告劉松亭繼續使用原告網絡服務的行為構成對新發布《服務協議》的同意，并據此判決由劉松亭承擔易趣網的平臺使用費損失，這也體現出司法機關對網頁中設置的《服務協議》超鏈接構成充分通知的認可。參見上海市靜安區人民法院（2001）靜經初字第931號民事判決書。

（4）參見南京市鼓樓區人民法院（2013）鼓民初字第3031號民事判決書。

（5）參見江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧民終字第5028號民事判決書。

（6）我國已有多部法律及其他法律性文件對顯失公平原則進行規定，如《民法通則》第59條規定：“下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：（一）行為人對行為內容有重大誤解的;（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”《民通意見》第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”《合同法》第54條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的;（二）在訂立合同時顯失公平的……”《合同法司法解釋二》中也有對顯失公平原則的體現，第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

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