勞動者在職競業限制的理論抉擇與制度構建

關鍵詞 在職競業限制 法定義務 默示義務 明示約定義務

作者簡介：李晶宇，浙江工業大學法學院法律碩士。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.013

一、我國勞動者在職競業限制的現狀

競業限制，是在勞動關系存續或者結束后的一段時期內，根據相關法律規定或雙方自愿約定，限制并禁止特定勞動者在任職于本單位期間或離職后從事與本單位經營業務相競爭的活動 。根據履行時間的不同，可將競業限制分為在職期間的競業限制和離職后的競業限制 。目前，學界研究多集中于離職競業限制，但對在職競業限制卻缺乏探討，研究的匱乏和立法的空缺，使得在司法實務中也存在對立觀點，我國在職競業限制主要存在以下兩方面困境。

（一）在職競業限制立法的模糊與缺失

我國勞動法層面缺乏針對在職競業限制協議的專門性條文，僅在公司法層面有針對高管的忠實義務而設下的在職競業限制。

首先，在勞動法層面，《勞動合同法》第23條對保守商業秘密和對前述負有保密義務的勞動者的競業限制做出了規定，且此條款將時間限制為“在解除或者終止勞動合同后”，可見此條款只將該協議限定為離職競業限制，并沒有對勞動者的在職競業限制義務做出規定。

其次，在公司法層面，《公司法》第一百四十七條規定了針對于“公司董事、監事、高級管理人員”負有的忠實義務和勤勉義務，且第二款規定董監高“不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”，該條被視為法定競業限制的代表，并有學者因而將在職競業限制等同于法定競業限制 。但由于我國勞動者多層次性的特點日益顯著，公司的董事、監事、高級管理人員屬于勞動關系中的勞動者的觀點逐漸受到質疑，有學者指出，在雇傭法律關系中，企業的董事、總經理等高級管理人員屬于廣義的雇主范疇 。因而暫且不論《公司法》的相關規定是否明確了在職競業限制義務，但至少在適用主體上也并不具有勞動法所需的普適性。

（二）在職競業限制在司法實務的分歧

當勞動合同無明示約定競業限制義務時，勞動者在職期間是否應當然履行此義務，在司法實務中存在以下三種觀點的對立：

“法定義務”從立法的規定來尋求在職競業限制的義務來源。有觀點將《勞動合同法》第三十九條第四款視為在職競業限制的義務來源，認為該條款賦予了用人單位在勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系時，單方解除勞動合同的權利，由此推出勞動者的在職競業限制義務是法定義務 。

“默示義務”觀點認為從忠實義務的角度出發來分析勞動者在職競業限制的義務來源，認為其是源于忠實義務的默示義務。該觀點認為，勞動者負有的忠實義務，既包括對勞動者離職后的競業限制，也應當包括在職競業限制。

“明示約定義務”觀點認為，法律上的義務需以法律規定為根據，法律沒有將忠誠和在職競業限制規定為勞動者對用人單位的法定義務。根據《勞動合同法》第十七條可見，保密條款屬于可以約定的權利義務范疇，而競業限制僅是用來保證保密條款履行的方式之一，故法院駁回了在職競業限制屬于法定義務的主張，認為其應當在合同中明示約定。

二、勞動者在職競業限制義務的理論抉擇

（一）我國現行立法不能推出勞動者在職競業限制為法定義務

現行立法并不能推出勞動者在職競業限制為法定義務的結論。下面分別就學界用于推導的三條法規進行分析：

首先，就《勞動合同法》第三十九條作為在職競業限制的法定義務來源而言，第一，從規范適用的范圍上來看，其不能涵蓋在職競業限制的義務類型，它僅是對在職期間兼職行為的限制，而在職競業限制所限制的行為還包括設立或參股與任職單位同業競爭的企業、幫助他人與任職單位從事同業競爭等。第二，從適用條件上來看，該條款用人單位取得合同解除權的條件是“結果導向型”的，而作為一種不作為義務的在職競業限制應為“行為導向型”的。

其次，就認為《公司法》第一百四十七條作為在職競業限制的法定義務來源的不適應性在于：第一，在主體范圍上，該條文適用的主體范圍明顯小于在職競業限制;第二，在合同類型上，學界普遍將高級管理人員視為廣義的雇主范疇，因而其與用人單位之間為委任合同關系非勞動合同。

最后，就《勞動合同法》第三條而言，其對誠實信用原則限定為勞動合同的“訂立合同階段”，而非后續履行階段。

（二）將勞動者在職競業限制視為默示義務不具普適的正當性

從忠實義務的角度出發，持該學說的學者基本認可此說法：即在職競業限制義務屬于勞動者忠實義務下的一項子義務，即使法律沒有規定，用人單位和勞動者之間亦沒有約定，在職期間，勞動者也當然負競業限制義務。 從上述觀點整理中可以看出，持勞動者在職競業限制義務為默示義務的邏輯在于，從誠實信用原則以及勞動合同本身的性質推導出勞動者默示的忠實義務，而在職競業限制義務作為忠實義務的一種，自然也為勞動者的默示義務。這種觀點雖然有一定的合理性，但可能會出現以下弊端：第一，誠信原則是道德的法律化，其更實質的作用是賦予法官自由裁量權和克服成文法相對僵化和滯后的局限性來實現個案中的公平正義。 因此其更應作為一種補充規則以對個案進行平衡，若直接作為所有在職競業限制案件的判決依據會導致裁判的混亂。第二，將在職競業限制作為默示義務無差別地施加給全部勞動者，難以實現用人單位和勞動者之間的利益平衡，且不能體現我國立法更偏向于保護勞動者的目的，不具有正當性。

（三）將勞動者在職競業限制作為明示義務能最大實現利益平衡

囿于用人單位與勞動者雙方本身隸屬關系上的不平等性，加之我國勞動者日趨多層次化，以明示約定的方式確定勞動者的在職競業限制更具合理性與可行性。

首先，我國勞動者多層次化的現象日趨顯著，大致可分為三個層次：絕大多數普通勞動者;具有豐富的專業知識或掌握專業技能的勞動者，往往處于供不應求的狀態 ;被排除于勞動法調整范圍外的“高級管理人員”。多層次性特點導致不同勞動者談判能力上的差異，若立法不作區分地將在職競業限制義務課予所有勞動者，會不利于對第一類普通勞動者的保護。

其次，以明示約定義務來定義勞動者在職競業義務可以促成各個行業對此義務的個性化安排，從而減少由于信息不對稱帶來的磋商成本浪費以及不公平現象。

三、我國勞動者在職競業限制的制度構建

（一）應將在職競業限制定位為任意性規范

對在職競業限制可效仿離職競業限制的立法模式，在對其明示約定義務肯定的情形下予以任意性規范的規定，即在沒有書面合意的情況下，用人單位不具有請求勞動者在職期間競業限制的權利。

（二）在職期間競業限制經濟補償支付非為必備條款

立法無需將經濟補償作為在職競業限制中的必備條款，履行此義務的對價的支付方式及標準可由雙方自行協商。

首先，在職競業限制義務者與離職競業限制不同，其有維持正常生活的能力，經濟補償非為必要。

其次，正如前文所講，立法應將在職競業限制的義務主體限定在負有保守商業秘密義務的勞動者上，而該群體本身具有較強的談判和議價能力，能與用人單位形成雙方都較為公平滿意的結果。

（三）應當允許雇傭雙方就違反在職競業限制義務約定違約金

司法實務中，我國法院對用人單位與勞動者能否約定在職競業限制違約金存在認識上的分歧。 本文認為，應當允許約定違約金，理由如下：

首先，競業限制義務涵蓋范圍僅限于需保守商業秘密的勞動者，若這類勞動者違反此義務，極有可能侵犯單位的正當商業利益。

其次，從利益平衡角度看，違反在職競業限制約定的勞動者已在其他用人單位就業，故其工作權和生存權已經得到保障，此時不應當再犧牲用人單位的合法利益，否則有悖于公平正義原則 。

再次，若禁止約定違約金，用人單位只能追究違約者的損害賠償責任，而這期間的因果關系證明對于用人單位而言難度過大。

最后，如出現違約金過高的情況，勞動者也可根據《合同法》第一百一十四條請求適當減少違約金進行救濟。

（四）應允許將在職競業限制納入規章制度內

在現行立法尚未對在職競業限制做出回應之前，應允許用人單位依據法定程序，將違反在職競業限制義務作為嚴重違反勞動紀律的情形之一納入用人單位的規章制度 。否則用人單位缺乏有效的手段威懾勞動者去自覺履行此義務，則難以達到在職競業限制的目的。

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