“基于訴訟思維的企業(yè)商業(yè)秘密管理攻略

張祥

企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)難是目前業(yè)界比較突出的問題之一。商業(yè)秘密保護(hù)難的原因是多方面的，但其主要方面，在筆者看來，是由商業(yè)秘密的秘密性和保密性的天然屬性決定的。商業(yè)秘密并不像專利或商標(biāo)一樣具有事先的行政確權(quán)程序，企業(yè)是否擁有一商業(yè)秘密權(quán)以及權(quán)利邊界如何，都只有在“遭遇不幸（泄密）”后才能通過救濟(jì)程序來加以確認(rèn)、甚至是“追認(rèn)”。因此，相較于其他類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，對商業(yè)秘密而言，更有必要基于事后訴訟的思維來進(jìn)行事前管理和維護(hù)。

商業(yè)秘密構(gòu)成要件及司法審判實(shí)踐

企業(yè)要做好商業(yè)秘密管理和保護(hù)，首先需要清楚和明確管理和保護(hù)的對象，即首先需要清楚法律上關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的要求，然后據(jù)此去鑒別企業(yè)擁有的商業(yè)信息，采取有針對性的合理保護(hù)措施，從而形成受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。

我國目前并沒有商業(yè)秘密單行法。關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定散落于《反不正當(dāng)競爭法》、《合同法》、《勞動(dòng)合同法》、《刑法》等諸多法律法規(guī)中。現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。業(yè)界據(jù)此將商業(yè)秘密歸納為需要滿足“三性”：秘密性、價(jià)值性、保密性。在訴訟中，原告需要舉證證明其要求保護(hù)的商業(yè)信息滿足前述“三性”/三大構(gòu)成要件：

第一，秘密性，即“不為公眾所知悉”。何為“不為公眾所知悉”？《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“反不正當(dāng)競爭法司法解釋”）第九條將其定義為“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，并列舉了六種常見的“不為公眾所知悉”情形，包括行業(yè)公知、出版物公開、銷售公開、展會(huì)公開等。在司法實(shí)踐中，“不為公眾所知悉”的審理標(biāo)準(zhǔn)與專利法中的“新穎性”的審理標(biāo)準(zhǔn)比較類似。換言之，商業(yè)秘密并不需要具有如同專利“創(chuàng)造性”的發(fā)明高度，只需要不為公眾所知悉即可。由于“不為公眾所知悉”屬于消極事實(shí)，法院通常將舉證責(zé)任分配或移轉(zhuǎn)給被告，由被告來進(jìn)行舉反證。

第二，價(jià)值性，即“具有商業(yè)價(jià)值”。“具有商業(yè)價(jià)值”，在舊《反不正當(dāng)競爭法》中采用“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的表述。司法實(shí)踐中，各方對是否“具有商業(yè)價(jià)值”爭議往往不大，其既可以是“現(xiàn)實(shí)的”商業(yè)價(jià)值，也可以是“潛在的”商業(yè)價(jià)值。在最新修改的現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條中規(guī)定，在商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯后，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。該條款實(shí)際上在很大程度上免除了權(quán)利人關(guān)于“具有商業(yè)價(jià)值”的舉證責(zé)任，其背后的法律推理在于，如果涉案的商業(yè)信息沒有價(jià)值，那么原告沒有必要采取保護(hù)措施，被告也不會(huì)侵犯，因此將沒有價(jià)值的舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)到被告一方。

第三，保密性，即“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”。也就是說，一項(xiàng)商業(yè)信息，即便不為公眾知悉，并且具有商業(yè)價(jià)值，但如果權(quán)利人自己都沒有采取保護(hù)措施，那么公權(quán)力也不會(huì)予以保護(hù)。在司法實(shí)踐中，不僅要求權(quán)利人舉證其采取了保密措施，并且需要舉證證明采取了“相應(yīng)”的保護(hù)措施。何為“相應(yīng)”的保護(hù)措施，司法實(shí)踐中的審理標(biāo)準(zhǔn)為與其商業(yè)價(jià)值相適應(yīng)的、合理的保護(hù)措施。法院會(huì)從涉案信息的載體特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，來認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。反不正當(dāng)競爭法司法解釋中列舉了七種常見的滿足采取了“相應(yīng)保密措施”的情形，包括限定涉密信息的知悉范圍、在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志、簽訂保密協(xié)議等。由于權(quán)利人采取的保密措施千差萬別，案情也各不相同，因此在司法實(shí)踐中，涉案商業(yè)信息是否滿足保密性的要求，往往爭議很大。法院通常也是具體案件、具體分析，但比較有代表性的審判思路或標(biāo)準(zhǔn)是，要求商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密采取的保密措施是合理的、具體的、有效的。合理，指的是保密措施與商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值相適應(yīng);具體，指的是保密措施所針對的保密客體是明確的、具體的;有效，指的是保密措施得到確實(shí)的執(zhí)行，并能有效的控制涉密范圍。

侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成要件及司法審判實(shí)踐

《反不正當(dāng)競爭法》第九條以枚舉的方式列出了侵犯商業(yè)秘密的行為，包括：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;

（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;

（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施上列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

對于上述規(guī)定，第（一）和（二）項(xiàng)規(guī)定的是，商業(yè)秘密的獲取不合法，后續(xù)對該商業(yè)秘密的披露和使用等行為也都不合法。第（三）和（四）項(xiàng)規(guī)定的是，商業(yè)秘密的原始獲取/知悉雖然合法，但是違反了保密義務(wù)或要求的后續(xù)披露和使用等行為違法。

由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的隱蔽性，權(quán)利人收集被告侵權(quán)行為的直接證據(jù)比較困難，因此，在司法實(shí)踐中，采用“接觸+相同/相似-合法來源”的審判方式，即，原告提供證據(jù)，證明被告采用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同，并且被告具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，那么，被告需要舉證證明其采用的信息具有合法來源，例如通過自行開發(fā)研制、反向工程、或許可等方式合法獲得，否則，通常會(huì)推定被告采取了不正當(dāng)手段來獲取原告的商業(yè)秘密。

企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)策略

在討論企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的具體措施之前，我們需要討論一個(gè)更為根本性的問題：既然商業(yè)秘密存在保護(hù)難的問題，那么，企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)采取別的方式來保護(hù)其商業(yè)信息，例如專利的方式，還是仍然應(yīng)當(dāng)采取商業(yè)秘密的形式來進(jìn)行保護(hù)。也就是，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的總體策略是什么？

策略一：商業(yè)秘密v專利，擇一保護(hù)。

總體上講，商業(yè)秘密與專利彼此獨(dú)立，甚至相互對立，對于一商業(yè)信息，企業(yè)往往二選一地進(jìn)行保護(hù)。具體如何選擇，需要充分考慮二者的差異：

差異一：保護(hù)客體不同。商業(yè)秘密既可以保護(hù)技術(shù)信息，也可以保護(hù)經(jīng)營信息，而專利（中國專利）則只能保護(hù)技術(shù)信息，不能保護(hù)經(jīng)營信息。所以，對于經(jīng)營信息，只能通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，而對于技術(shù)信息，則可以選擇商業(yè)秘密或者專利來進(jìn)行保護(hù)。

差異二：技術(shù)門檻不同。對于技術(shù)信息獲得保護(hù)的門檻或發(fā)明高度而言，商業(yè)秘密只需要滿足“不為公眾所知悉”，即類似于專利法中的“新穎性”的要求即可。而對于專利，不僅需要滿足新穎性的要求，還需要滿足創(chuàng)造性的要求。因此，對于一項(xiàng)發(fā)明高度不高的技術(shù)，可能無法獲得專利的保護(hù)，但是可以獲得商業(yè)秘密的保護(hù)。

差異三：權(quán)利范圍不同。對于商業(yè)秘密，權(quán)利人并不具有排他權(quán)，他人可以合法地實(shí)施與商業(yè)秘密權(quán)利人完全相同的技術(shù)，只要該技術(shù)并非來源于商業(yè)秘密權(quán)利人。而專利具有排他權(quán)，專利權(quán)人可以排除他人使用與專利相同的技術(shù)，并且他人也不能以其實(shí)施的是自有技術(shù)秘密為由進(jìn)行抗辯。

差異四：付出代價(jià)不同。商業(yè)秘密通過秘密來保護(hù)，企業(yè)不需要向社會(huì)貢獻(xiàn)什么即可獲得法律保護(hù)，但是商業(yè)秘密一旦公開，即宣告死亡，需要付出保密的代價(jià)/成本。而專利需要向社會(huì)充分公開其相關(guān)技術(shù)方案/技術(shù)秘密，來換取法律保護(hù)，專利技術(shù)一旦被公開，就存在理論上的被侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，需要付出可能被他人免費(fèi)使用的代價(jià)（并不是所有的專利侵權(quán)都會(huì)被發(fā)現(xiàn)并制止）。

差異五：保護(hù)期限不同。對于商業(yè)秘密，其保護(hù)期限直至其成為公知技術(shù)，并無法律上的生命周期。而對于專利，其保護(hù)期限根據(jù)專利類型不同為有限的20年或10年。因此，企業(yè)需要評估一項(xiàng)技術(shù)能夠被保持在秘密狀態(tài)的可能性和期限，進(jìn)而考慮相應(yīng)的保護(hù)形式。

差異六：維權(quán)難度不同。從權(quán)利維護(hù)/維持成本、訴訟成本、損害賠償額來看，泛泛地講，商業(yè)秘密的維權(quán)難度高于專利。企業(yè)需要采取各種措施，來使得商業(yè)秘密不泄露，并且一旦泄露后，訴訟取證難度也比較大。專利不存在保密的要求，只需要每年繳納一定的專利維持費(fèi)即可，訴訟中舉證相對容易些。

可以看出，通過商業(yè)秘密和通過專利來進(jìn)行保護(hù)，二者各有利弊，這也符合事物具有兩面性的本質(zhì)屬性。到底是選擇商業(yè)秘密的形式來保護(hù)，還是選擇專利的形式來保護(hù)，需要具體情況，具體分析。但，作為一個(gè)總體原則，能夠通過反向工程獲得的技術(shù)信息應(yīng)當(dāng)采用專利的形式來進(jìn)行保護(hù)，反之，則可以考慮（不是應(yīng)當(dāng)）采用商業(yè)秘密的形式來進(jìn)行保護(hù)，這是因?yàn)椋谒痉▽?shí)踐中，反向工程通常被認(rèn)定為一種獲取技術(shù)信息的合法手段，競爭對手通過對合法渠道獲得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析，從而獲得該產(chǎn)品制造者的技術(shù)秘密/商業(yè)秘密的，并不違法，后續(xù)披露和使用該技術(shù)秘密也不違法。實(shí)踐中，有人認(rèn)為，理論上，沒有破解不了的技術(shù)，因此主張更多地利用專利來進(jìn)行保護(hù)。但是，需要提醒的是，盡管存在破解的可能性，但需要去評估競爭對手破解需要付出的成本，從而合理評估被破解的現(xiàn)實(shí)可能性，進(jìn)而決定所采取的保護(hù)形式。

策略二：商業(yè)秘密+專利，雙重保護(hù)

盡管商業(yè)秘密與專利通常處于相互對立的狀態(tài)，但是，有些情形下，二者是相輔相成，相互補(bǔ)充的，如果運(yùn)用得當(dāng)?shù)脑挘梢远呒嬷瑥亩_(dá)到如虎添翼的保護(hù)效果。

同一時(shí)點(diǎn)，商業(yè)秘密+專利，雙重保護(hù)。企業(yè)的一項(xiàng)技術(shù)工藝/訣竅通常是由多個(gè)秘密點(diǎn)組成，并且各個(gè)秘密點(diǎn)的破解難度以及能夠帶來的商業(yè)價(jià)值也有所區(qū)別。在此情形下，企業(yè)可以考慮將某些易于破解的秘密點(diǎn)利用專利來進(jìn)行保護(hù)，而對于難于破解的核心秘密點(diǎn)采用技術(shù)秘密來保護(hù)。也可以考慮，將整套技術(shù)/生產(chǎn)工藝/生產(chǎn)訣竅進(jìn)行一定程度的上位概括，從而對總體概括出來的較為泛泛描述的工藝步驟申請專利，而對于一些技術(shù)細(xì)節(jié)，例如技術(shù)參數(shù)，或者是最佳實(shí)施方式，采取商業(yè)秘密的形式來進(jìn)行保護(hù)。這樣，如果競爭對手研發(fā)出并使用相同的技術(shù)，則企業(yè)可以利用專利來進(jìn)行打擊，如果競爭對手不能研發(fā)出相同的技術(shù)，企業(yè)也避免了將其能夠帶來競爭優(yōu)勢的核心技術(shù)秘密披露給了競爭對手。

不同時(shí)點(diǎn)，先商業(yè)秘密+后專利，雙重保護(hù)。如果企業(yè)評估自身一項(xiàng)技術(shù)工藝/訣竅領(lǐng)先市場很多，短時(shí)間內(nèi)競爭對手無法研發(fā)出類似的技術(shù)，則企業(yè)可以考慮用商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，由此獲得市場競爭優(yōu)勢。在經(jīng)歷一段時(shí)間，已經(jīng)搶占到預(yù)期的市場份額后，考慮到競爭對手此時(shí)也有可能研發(fā)出相似的技術(shù)，則可以考慮將商業(yè)秘密申請專利，通過專利來獲得市場排他權(quán)，使得自身利益最大化。以上是比較常規(guī)的情形和模式。實(shí)踐中，還存在一種特定情形，企業(yè)可以考慮將技術(shù)秘密轉(zhuǎn)化為專利進(jìn)行保護(hù)，即企業(yè)存在核心人員流失的情形，尤其是不歡而散的情形，而企業(yè)內(nèi)部前期商業(yè)秘密保護(hù)手段并不充分，在此情形下，如果企業(yè)評估商業(yè)秘密很可能會(huì)被跳槽人員帶走，而商業(yè)秘密維權(quán)取證又很困難，此時(shí)，企業(yè)可以考慮將商業(yè)秘密立即申請專利，以防止跳槽人員利用原企業(yè)的技術(shù)與老東家進(jìn)行惡性競爭時(shí)老東家沒有有效的遏制手段。

需要特別提醒的是，專利申請只有滿足了“充分公開”的要求才能獲得授權(quán)。在企業(yè)采用商業(yè)秘密+專利進(jìn)行雙重保護(hù)的時(shí)候，由于技術(shù)上有所保留，專利申請容易出現(xiàn)技術(shù)方案披露不充分的問題，從而無法獲得授權(quán)，但是披露的內(nèi)容卻又能夠給競爭對手提供技術(shù)指引，加速競爭對手研發(fā)出類似技術(shù)，出現(xiàn)賠了夫人又折兵的不利情形。因此，如果在申請專利時(shí)想對技術(shù)訣竅有所保留，企業(yè)需要咨詢外部專利律師關(guān)于保留度/公開度的專業(yè)意見。

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