從「市場準入」到「外匯資本金使用」「雙駕馬車」開啟外商投資新紀元

陳志軍

國務院總理李克強於2019年12月 12日主持召開國務院常務會議，為落實好2020年1月1日實施的外商投資法，以法治推進更高水準對外開放，會議通過了《外商投資法實施條例（草案）》），從行政法規層面實化和明確了相關事項，於2020年1月1日與《外商投資法》同步配套實施。結合外匯管理局於2019年10月25日發佈的《關於進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》（匯發[2019]28號）（下稱「28號文」），允許非投資性外商投資企業以外匯資本金進行境內股權投資，中國大陸將優化營商環境、擴大更高水準對外開放的承諾落到實處，從市場準入到外匯資本金使用兩方面開啟了外商投資的新紀元。

市場準入——外商投資法及其實施條例

《外商投資法》自出臺以來，獲得了國際輿論的高度關注，「準入前國民待遇+負面清單管理」，對於外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理；建立外商投資資訊報告制度，通過企業登記系統和企業信用資訊公示系統向商務主管部門報送資訊，簡化了多頭報送的程序，極大地便利了外商投資企業在華設立和經營的步伐。但因為缺乏相關配套的法規支持，使得《外商投資法》略顯「孤立無援」。《外商投資法實施條例（草案）》的通過，讓各項擴大開放的原則性規定得到落實。從中國政府網的官方報導來看，《外商投資法實施條例（草案）》的亮點主要有五項。

一是平等對待內外資企業。規定在專案申報、土地供應、稅費減免、資質許可等方面一視同仁。外資企業依法平等參與國家、行業、地方等各層次標準制定修訂，可提出標準立項建議，並承擔標準起草等工作。政府及其有關部門不得限制外資企業進入政府採購市場或實行差別及歧視待遇。

二是強化投資保護。明確國家對外國投資不實行徵收，特殊情況因公共利益需要徵收的，應依照法定程序和規定進行，並按市場價值給予補償。禁止利用行政許可、行政處罰等手段強制或變相強制外國投資者、外資企業轉讓技術。地方政府及其有關部門不得以區劃調整、政府換屆、責任人更替等為由，對依法作出的政策承諾及訂立的合同違約毀約。縣級以上人民政府及其有關部門應按照公開透明、高效便利原則，建立健全外資企業投訴機制，指定部門或機構專門受理，投訴規則、處理時限等要對外公佈。

三是規定主管部門在審核有關行業、領域準入許可時，不得在許可條件、申請材料、審核環節、時限等方面對外國投資者設置歧視性要求。

四是規定了不依法平等對待外資企業、違法限制外資企業平等參與標準制定、不履行政策承諾、強制轉讓技術等違法行為的法律責任。

五是明確港澳投資者在內地投資參照外商投資法和實施條例執行；臺灣地區投資者在大陸投資，適用臺灣同胞投資保護法及其實施細則規定，未規定的事項參照外商投資法和實施條例執行。會議要求以貫徹外商投資法和實施條例為契機，為包括港澳臺企業在內的中外資企業營造一視同仁、公平競爭的市場環境。

外匯資本金使用——28號文

中國大陸外匯政策的監管態勢從2008年起呈現分階段的逐步放開。2008年《國家外匯管理局綜合司關於完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》，規定投資性外商投資企業從事境內股權投資，其資本金的境內劃轉應當經外匯局核準後才可辦理；非投資性外商投資企業結匯所得的人民幣資金不得用於境內股權投資。

2012年到2014年，外管局相繼出臺了多項文件以簡化外匯行政管理的相關手續，並在天津濱海新區、瀋陽經濟區等16個地區開展外商投資企業資本金結匯管理方式改革試點，到2015年《國家外匯管理局關於改革外商投資企業外匯資本金結匯管理方式的通知》（下稱「19號文」）的出臺，將外商投資企業外匯資本金結匯管理改革經驗從試點十六區推廣至全國，其中包括外匯資本金意願結匯制的實行，即外商投資企業資本金賬戶中經外匯局辦理貨幣出資權益確認（或經銀行辦理貨幣出資入賬登記）的外匯資本金可根據企業的實際經營需要在銀行辦理結匯，意願結匯比例暫定為100%，結匯所得人民幣資金納入結匯待支付賬戶管理；同時，19號文堅持外商投資企業資本金的使用應在企業經營範圍內遵循真實、自用原則，這意味著雖然結匯待支付賬戶的支出範圍包括支付境內股權投資資金和人民幣保證金，但大前提仍然是結匯所得人民幣資金不得用於企業經營範圍外支出，而實踐中，各地市場監督管理部門對「投資」類經營範圍的增加把控嚴格。因此19號文雖然提高了資本金結匯的靈活性和科學性，但事實上並沒有實現境外資金在國內股權投資領域更高水準的流通。

直到2019年28號文的出臺。

28號文明確取消了非投資性外商投資企業資本金境內股權投資限制，允許非投資性外商投資企業在不違反現行外商投資準入特別管理措施（負面清單）且境內所投專案真實、合規的前提下，依法以資本金進行境內股權投資。

國務院新聞辦公室2019年10月25日下午舉行的國務院政策例行吹風會上，國家外匯管理局新聞發言人、總經濟師、國際收支司司長王春英明確表示：「無論它（非投資性的外商投資企業）的經營範圍內是否含「投資」字樣，都可以依法以資本金原幣或者結匯開展境內股權投資」。全國目前登記的外商投資企業是37萬多家，其中投資性的外商投資企業不到3000家，28號文的出臺對於絕大多數外商投資企業的影響無疑是巨大的。換句話說，中國大陸在外匯資本金使用方面同樣實行「負面清單管理」，在意願結匯制的配合下，極大地便利了非投資性外商投資企業資本金使用，以及開展境內股權投資。

優化營商環境並不僅僅停於紙面，上述市場準入和外匯資本金使用領域的法律法規如同雙駕馬車，無疑將進一步促進中國的對外開放。