非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)的實(shí)踐、問題和對策*

羅宗奎

一、引言

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下稱“非遺”)的商標(biāo)保護(hù)作為非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種模式，一直受到學(xué)者的重視。羅伯特·K.帕特森指出：“相比于專利和版權(quán)，商標(biāo)區(qū)分商品來源的本質(zhì)屬性使其適合于非遺保護(hù)。”(1)Robert K.Paterson, Dennis S.Karjala."Looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples." Cardozo J.Int'l & Comp.L.11 (2003): p.633.楊建斌認(rèn)為：“在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中，保護(hù)非遺最直接有效和沒有爭議的應(yīng)為商標(biāo)制度。”(2)楊建斌：《商標(biāo)權(quán)制度與非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的保護(hù)》，《北方法學(xué)》2010年第2期。雖然商標(biāo)保護(hù)模式在非遺保護(hù)中存在一些局限，但它能夠充分體現(xiàn)非遺的經(jīng)濟(jì)價值，且可兼容群體性主體、有利于活態(tài)傳承、無期限限制等優(yōu)勢卻非常突出。(3)可參見徐輝鴻、郭富青《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)法保護(hù)模式的構(gòu)建》，《法學(xué)》2007年第9期。Susy Frankel."Trademarks and traditional knowledge and cultural intellectual property rights." Victoria University of Wellington Legal Research Papers.Volume 1 Issue No 6, 2011.等。在目前非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不完善的現(xiàn)實(shí)條件下，商標(biāo)保護(hù)模式具有重要價值。那么，我國非遺的商標(biāo)保護(hù)運(yùn)行實(shí)踐如何？存在哪些問題？這些均須在實(shí)證研究的基礎(chǔ)上確定。由于非遺的商標(biāo)保護(hù)必然通過“非遺商標(biāo)”來實(shí)現(xiàn)，因此從“非遺商標(biāo)”申請與注冊情況的視角來透視非遺的商標(biāo)保護(hù)狀況是一個不錯的選擇，本文便擬從這一視角展開實(shí)證研究。但在研究之前，筆者擬先對非遺商標(biāo)、非遺的商標(biāo)保護(hù)之內(nèi)涵以及二者之間何以聯(lián)結(jié)的內(nèi)在機(jī)理作一闡釋，這也正是本文實(shí)證研究的理論基礎(chǔ)所在。

首先，所謂非遺商標(biāo)，可定義為主要以非遺符號為構(gòu)成要素的商標(biāo)。眾所周知，非遺不僅是文化多樣性的重要體現(xiàn)，也是一個天然的符號寶庫。非遺項(xiàng)目名稱、曲目劇目名稱、傳承人姓名、圖騰標(biāo)志、民族服飾佩飾形象等，這些非遺符號極具文化底蘊(yùn)，是典型的傳統(tǒng)文化符號。與非遺實(shí)體的整體性文化價值不同，這些文化符號是非遺表達(dá)形式的碎片化存在，但其上卻附載著傳統(tǒng)文化衍生的知識產(chǎn)權(quán)利益，非遺商標(biāo)正是這種衍生知識產(chǎn)權(quán)利益的表現(xiàn)。而申請和注冊非遺商標(biāo)其本質(zhì)乃是文化系統(tǒng)的文化符號向法律系統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)志轉(zhuǎn)換的結(jié)果，同時也是將非遺保護(hù)與商標(biāo)法聯(lián)系起來的紐帶。

其次，相比作為事實(shí)或現(xiàn)象的非遺商標(biāo)，非遺的商標(biāo)保護(hù)則屬于一個論題或命題。它內(nèi)涵“非遺保護(hù)”的文化價值目標(biāo)，又是非遺法律保護(hù)的一種具體模式，處于“非遺的法律保護(hù)—私法保護(hù)—知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)—商標(biāo)法保護(hù)”這一制度體系之中。從保護(hù)機(jī)理上來說，所謂非遺的商標(biāo)保護(hù)具有兩種含義：其一是針對非遺的商標(biāo)侵害進(jìn)行排除的含義，為行文之便，我們將這種含義的保護(hù)簡稱為“被動保護(hù)”。因?yàn)榉沁z所有者(下稱“內(nèi)部人”)之外的市場主體(下稱“外部人”)將非遺符號搶注為商標(biāo)，這種搶注可能對非遺的文化內(nèi)涵產(chǎn)生歪曲、侮辱、淡化，需要通過商標(biāo)法對侵害予以排除，如美國曾經(jīng)出現(xiàn)的“華盛頓紅皮”案(the Washington Redskins)和“齊亞太陽符號”案(Zia’s sun sympol)，印第安人就認(rèn)為將他們的部落標(biāo)志注冊為商標(biāo)是對他們文化的貶損；再如將“二人轉(zhuǎn)”注冊在避孕套之上可能會對“二人轉(zhuǎn)”非遺項(xiàng)目產(chǎn)生歪曲甚至侮辱，便可通過商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定阻止其注冊。有的商標(biāo)注冊雖未歪曲非遺內(nèi)涵，如將“阿詩瑪”注冊在香煙上，但根據(jù)商標(biāo)法中的“聯(lián)想理論”(4)聯(lián)想理論，即認(rèn)為商標(biāo)之所以能夠區(qū)分商品來源，是因?yàn)樯虡?biāo)經(jīng)過長期使用會與特定的商品或服務(wù)建立固定聯(lián)結(jié)，消費(fèi)者一看到某一商標(biāo)，就會聯(lián)想到特定的商品或服務(wù)。，該商標(biāo)注冊后經(jīng)過長期使用可能會使消費(fèi)者將“阿詩瑪”與香煙形成固定聯(lián)系，而淡化其文化內(nèi)涵，(5)有些上年紀(jì)的抽煙者提起“阿詩瑪”可能首先想到的會是香煙，而非那個不屈不撓同強(qiáng)權(quán)勢力作斗爭的姑娘阿詩瑪，因?yàn)椤鞍⒃姮敗痹缭?982年就被玉溪卷煙廠在34類香煙上注冊了商標(biāo)且長期使用。這種聯(lián)想一旦建立將很可能沖淡人們對撒尼民間故事“阿詩瑪”的印象。也會對非遺造成侵害。因此外部人注冊非遺商標(biāo)的數(shù)據(jù)就能夠從反面反映非遺商標(biāo)保護(hù)的狀況。其二是從內(nèi)部人主動注冊非遺商標(biāo)，并在非遺商標(biāo)的保護(hù)之下進(jìn)行非遺項(xiàng)目開發(fā)以促進(jìn)非遺傳承角度而言的，這種含義的保護(hù)可稱之為“主動保護(hù)”。由于商標(biāo)權(quán)的市場屬性，內(nèi)部人注冊非遺商標(biāo)必然意味著非遺的市場開發(fā)，因此這一含義與非遺的生產(chǎn)性保護(hù)緊密相關(guān)。我們知道，所謂非遺的生產(chǎn)性保護(hù)即通過非遺的市場開發(fā)獲取經(jīng)濟(jì)收益，將“文化資源”轉(zhuǎn)化為“文化效益”，進(jìn)而獲得“文化傳承”的動力和能力，也就實(shí)現(xiàn)了非遺保護(hù)，加入了非遺商標(biāo)的生產(chǎn)性保護(hù)還具有額外的兩種價值：一是排除外部人搶注，保護(hù)非遺內(nèi)涵；二是創(chuàng)造非遺項(xiàng)目文化品牌，在充分保護(hù)其文化價值基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)品牌效益，更好地傳承非遺。“銅梁火龍”商標(biāo)的注冊以及“南京云錦”證明商標(biāo)的成功運(yùn)營就是典型事例。美國俄克拉荷馬州喬克托人注冊的“Choctaw Defense Trademark”很好的保證了其產(chǎn)品的高質(zhì)量和良好的聲譽(yù)。(6)See Brian Zark.Use of Native American Tribal Names as Marks. American Indian Law Journal.Vol.3 : Iss.2 2015.故內(nèi)部人申請和注冊非遺商標(biāo)的數(shù)據(jù)就能夠從正面反映非遺商標(biāo)保護(hù)的狀況。

綜上，正是非遺商標(biāo)這種特殊類型的商標(biāo)將非遺與商標(biāo)保護(hù)緊密聯(lián)系起來。對非遺的商標(biāo)保護(hù)而言，不論是被動保護(hù)還是主動保護(hù)，都能夠通過申請和注冊非遺商標(biāo)的數(shù)據(jù)予以體現(xiàn)。基于此，筆者擬采用定量分析方法，從非遺商標(biāo)申請與注冊的情況，對非遺的商標(biāo)保護(hù)作一系統(tǒng)化的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與分析，以彌補(bǔ)目前各種點(diǎn)式報道、分析、研究不足以展示全貌的缺陷，更期待發(fā)現(xiàn)一些規(guī)律性問題并提出對策建議。

二、研究方案和實(shí)施步驟

該研究的總體方案是，以國家級非遺項(xiàng)目為對象，在中國商標(biāo)網(wǎng)(7)中國商標(biāo)局對外公布商標(biāo)申請與注冊情況的官網(wǎng)，網(wǎng)址：http://sbj.cnipa.gov.cn/。進(jìn)行商標(biāo)檢索，從檢索結(jié)果中提取非遺商標(biāo)申請與注冊的有效信息并進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。在統(tǒng)計(jì)結(jié)果基礎(chǔ)上，尋找規(guī)律性問題并提出相應(yīng)的意見和建議，進(jìn)行對策研究。

具體實(shí)施步驟如下：

第一步，確定非遺商標(biāo)檢索對象。基于工作量、可行性等方面考慮，本次研究確定以國家級非遺項(xiàng)目為檢索對象，即以國務(wù)院在2006年、2008年、2011年和2014年公布的四批國家級非遺項(xiàng)目為準(zhǔn)。(8)參見中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)·中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字博物館，網(wǎng)址：http://www.ihchina.cn/。

第二步，確定非遺商標(biāo)檢索關(guān)鍵詞。關(guān)鍵詞選取以非遺項(xiàng)目名稱為藍(lán)本，以簡潔、有效、靈活為基本原則，簡潔是指關(guān)鍵詞盡可能以非遺名稱中最簡單的詞匯或詞匯組合為準(zhǔn)；有效是指關(guān)鍵詞要保證非遺項(xiàng)目的基本內(nèi)涵，在簡潔的基礎(chǔ)上能突出其獨(dú)特性，否則檢索出的條目將可能包含眾多無效選項(xiàng)；靈活是指有時可能需經(jīng)過試錯來確定關(guān)鍵詞，經(jīng)過使用不同關(guān)鍵詞進(jìn)行比較，以確定最合適關(guān)鍵詞。

第三步，非遺商標(biāo)檢索和數(shù)據(jù)提取。在中國商標(biāo)網(wǎng)檢索窗口選擇“商標(biāo)綜合查詢”，以上一步確定的關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，對檢索結(jié)果進(jìn)行數(shù)據(jù)采集。采集其中有注冊申請的數(shù)據(jù)，包括申請人名稱和地址、申請年份、尼斯分類、商品/服務(wù)、商標(biāo)狀態(tài)、商標(biāo)類型、商標(biāo)標(biāo)識等信息，同時結(jié)合非遺項(xiàng)目類別、文化內(nèi)涵和特點(diǎn)、申報地區(qū)和保護(hù)單位，確定9項(xiàng)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)，并對各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)賦值和記錄(統(tǒng)計(jì)指標(biāo)及設(shè)計(jì)指標(biāo)的意義或目標(biāo)見表1)。

第四步，非遺商標(biāo)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、挖掘和問題分析。對各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)單獨(dú)或結(jié)合進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和挖掘，形成統(tǒng)計(jì)圖表，發(fā)現(xiàn)問題和規(guī)律。

第五步，非遺商標(biāo)保護(hù)對策建議。在上述統(tǒng)計(jì)結(jié)果和問題發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定針對性地提出對策建議。

表1 統(tǒng)計(jì)指標(biāo)

三、非遺商標(biāo)保護(hù)運(yùn)行實(shí)踐與問題

(一)數(shù)據(jù)總體情況說明

首先，涉及國家級非遺項(xiàng)目的數(shù)量。國務(wù)院發(fā)布的四批非遺項(xiàng)目共1372項(xiàng)，3145個子項(xiàng)。但子項(xiàng)之間多有重復(fù)，如“梁祝傳說”就有6個子項(xiàng)，商標(biāo)檢索時這些子項(xiàng)共用一個關(guān)鍵詞。而一個大項(xiàng)往往又包含若干不同關(guān)鍵詞，如“格薩(斯)爾”就可提取兩個關(guān)鍵詞，均需檢索。故最終確定檢索項(xiàng)目數(shù)2477項(xiàng)。其次，在2477項(xiàng)檢索項(xiàng)目中，有1749條檢索結(jié)果為0，即這些檢索項(xiàng)無商標(biāo)申請。剩余728項(xiàng)檢索項(xiàng)均至少有1件商標(biāo)申請存在，共檢索出10374條商標(biāo)申請數(shù)據(jù)。故本次研究最終得到的有效檢索數(shù)據(jù)為12123條，其中 10374條數(shù)據(jù)為有申請數(shù)據(jù)，另外1749條為無申請數(shù)據(jù)。本文接下來的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與分析即從以上數(shù)據(jù)中產(chǎn)生，具體指標(biāo)數(shù)據(jù)體現(xiàn)在下文的各統(tǒng)計(jì)圖表中。

(二)非遺項(xiàng)目商標(biāo)化總體情況——當(dāng)前態(tài)勢和未來趨勢

就非遺項(xiàng)目商標(biāo)化的當(dāng)前態(tài)勢和未來趨勢而言，首先可通過非遺項(xiàng)目是否有商標(biāo)申請指標(biāo)觀察。從圖1非遺項(xiàng)目商標(biāo)轉(zhuǎn)化的數(shù)量和占比看，目前非遺項(xiàng)目商標(biāo)化率還比較低。但從728項(xiàng)有申請的項(xiàng)目中就已產(chǎn)生10374項(xiàng)注冊申請，說明非遺商標(biāo)產(chǎn)出量很高。筆者在檢索中也發(fā)現(xiàn)，許多申請人在申請非遺商標(biāo)時往往是多類申請甚至全類申請。另外，從非遺商標(biāo)申請年度變化趨勢圖(圖2)可見，非遺商標(biāo)申請量在20世紀(jì)80年代到90年代初一直為個位數(shù)，到90年代中后期也不過平均幾十件，而進(jìn)入21世紀(jì)后每年都至少有幾百件，2017、2018年更是陡增至1244件和1401件(9)2019年數(shù)據(jù)非全年數(shù)據(jù)。。可見非遺商標(biāo)申請量在有記錄的40年中呈現(xiàn)出一種在波動中逐步走高的趨勢。從上述數(shù)據(jù)可合理預(yù)測，未來非遺項(xiàng)目商標(biāo)化空間十分巨大，非遺商標(biāo)保護(hù)問題和壓力可能驟增，非遺商標(biāo)保護(hù)之路還很漫長。

其次，從注冊狀態(tài)指標(biāo)看(見圖3)，在10374件非遺商標(biāo)申請中，注冊成功6096件，注冊成功率58.8%，這一數(shù)據(jù)與我國商標(biāo)注冊成功率的平均數(shù)值相比基本一致。(10)由于商標(biāo)申請與審查的跨年度性，并沒有官方的商標(biāo)注冊年度成功率數(shù)據(jù)。在此可以2017年的一個官方數(shù)據(jù)為對照，即2013年到2017年5年間的平均注冊成功率55%為對照。該數(shù)據(jù)參見國家工商行政管理總局商標(biāo)局，商標(biāo)評審委員會編著《中國商標(biāo)品牌戰(zhàn)略年度發(fā)展報告(2017)》，http://sbj.cnipa.gov.cn/ sbtj/201805/t20180510_274101.html，訪問日期：2020年2月21日。考慮到非遺項(xiàng)目名稱的歷史傳承因素，社會知曉度較高，在商標(biāo)化過程中往往會遭遇商標(biāo)法上“顯著性”條款的限制，因此58.8%的注冊成功率還是遠(yuǎn)超筆者的預(yù)期。

最后，從非遺商標(biāo)申請主體構(gòu)成(見圖4)看，個人、企業(yè)、協(xié)會、政府或事業(yè)單位這4類主體中，企業(yè)以7103件(占比68.5%)占據(jù)首位，其次為個人2192件(占比21.1%)，協(xié)會295件(占比2.8%)，政府或事業(yè)單位784件(占比7.6%)。考慮到非遺群體性特征，對非遺商標(biāo)保護(hù)來說，協(xié)會、政府或事業(yè)單位作為主體申請非遺商標(biāo)是我們所期望的，因?yàn)樗麄兩暾埣w或證明商標(biāo)的可能性更大，更契合和兼容非遺的群體性，且集體和證明商標(biāo)屬于內(nèi)部人申請的可能性也更大。表2數(shù)據(jù)顯示，本次研究檢索到的所有129件集體和證明商標(biāo)均屬該兩類主體申請，個人、企業(yè)申請數(shù)為0，且無一例外均為內(nèi)部人申請，的確證實(shí)了我們的推測。但從圖4數(shù)據(jù)來看，后兩類主體申請量占比明顯過低，前兩類主體占比極高，說明非遺商標(biāo)目前的申請更具私人性、分散性，由協(xié)會、政府、事業(yè)單位統(tǒng)一組織非遺商標(biāo)保護(hù)亟待加強(qiáng)。

表2 集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的申請類別和申請主體構(gòu)成

(三)非遺商標(biāo)的主動和被動保護(hù)情況

前文述及，非遺商標(biāo)的主動和被動保護(hù)可以從正、反兩面反映非遺商標(biāo)保護(hù)的整體情況。而能夠反映這一情況的關(guān)鍵統(tǒng)計(jì)指標(biāo)就是非遺商標(biāo)申請人類別。下面將立基于這一關(guān)鍵指標(biāo)，并結(jié)合其它指標(biāo)對非遺商標(biāo)保護(hù)整體情況做一統(tǒng)計(jì)與分析。

首先，從圖5內(nèi)、外部人申請情況看，在10374件商標(biāo)申請中，內(nèi)部人申請為5185件，外部人為5189件，兩者幾乎相等。而兩者各自成功量和成功率數(shù)據(jù)也幾乎相同。以上數(shù)據(jù)首先可以說明，非遺的商標(biāo)侵害問題確實(shí)相當(dāng)嚴(yán)重，有50%以上的非遺商標(biāo)均為外部人搶注，這與我們平時從公開媒體報道中得到的直接感受是相符的。(11)關(guān)于非遺商標(biāo)搶注的報道或論文很多，多屬具體事例的點(diǎn)式報道。可參見管育鷹《“刀郎”現(xiàn)象折射出的民間文藝保護(hù)問題》，《中華商標(biāo)》2005年第11期。劉亞、邊惠淀《梅村二胡商標(biāo)保護(hù)戰(zhàn)》，《方圓》2016年第8期。李士林《論南音的商標(biāo)法保護(hù)》，《民族藝術(shù)研究》2013年第6期。李明思《水書商標(biāo)爭論凸顯民族文化保護(hù)之重》，《法制日報》2007年5月24日第4版等。但同時也必須注意到，非遺商標(biāo)的主動保護(hù)情況也并不很糟糕，因?yàn)榻咏?0%的非遺商標(biāo)申請與注冊是內(nèi)部人所為，說明內(nèi)部人通過商標(biāo)保護(hù)非遺項(xiàng)目的意識和行動能力還是較強(qiáng)的，值得肯定。

其次，從非遺商標(biāo)尼斯分類(見圖6)來看。非遺商標(biāo)申請?jiān)诘?3類(酒類)數(shù)量最多，高達(dá)1088件，在申請數(shù)排名前10位的尼斯分類中，除第41類(教育、培訓(xùn)、娛樂、文體活動697件)與非遺內(nèi)涵關(guān)聯(lián)較強(qiáng)外，其它大多都與吃(29類動物類食品479件、30類植物類食品691件)、喝(32類飲料328件、33類)、穿(25類服裝383件)、玩兒(39類中的旅游安排292件、43類食物和飲料服務(wù)444件)、商業(yè)推廣(35類686件)強(qiáng)相關(guān)，許多注冊與非遺內(nèi)涵毫不相關(guān)。這種情況不僅出現(xiàn)在外部人申請，許多內(nèi)部人申請也盡力向不相關(guān)但商業(yè)熱點(diǎn)領(lǐng)域的商品上靠，如將“阿詩瑪故鄉(xiāng)之禮”指定在29類的肉、火腿等商品上。甚至有許多前文所述的貶損類申請，如將“阿詩瑪”“董永”“女書” “穆桂英”“牛郎織女”注冊在避孕套或吸奶器上，將“穆桂英”“十八般武藝”注冊在避孕套、性玩具、性愛娃娃或潤滑劑上，且有注冊成功例。再如將“少林功夫”注冊在酒類或直接注冊“少林功夫酒”。(12)有可能對宗教信仰或宗教感情產(chǎn)生不良影響。檢索過程中還發(fā)現(xiàn)有欺騙之嫌的申請，如“梁祝之鄉(xiāng)” “吳歌之鄉(xiāng)”“楊家將嫡傳”“魯班傳人”等。還有許多注冊明顯為代理機(jī)構(gòu)注冊，如“陶朱公”“阿里郎”等項(xiàng)目中的某些申請，這是目前商標(biāo)法所禁止的。還有某一主體聚焦某一類非遺項(xiàng)目的申請，如某公司申請了多個傳統(tǒng)療法的商標(biāo)，有囤積嫌疑，可能構(gòu)成商標(biāo)法上的惡意注冊。總之目前非遺商標(biāo)申請與注冊可謂亂象頗多。為更好地考察這一情況，可以再引入相關(guān)性指標(biāo)(圖7)，可見在10374件非遺商標(biāo)申請中，只有2283件屬于強(qiáng)相關(guān)，占比22.0%，1610件為一定程度相關(guān)，占比15.5%，而不相關(guān)的則高達(dá)6481件，占比62.5%。以上數(shù)據(jù)足以說明，非遺商標(biāo)申請中存在太多與非遺內(nèi)涵不相關(guān)的申請，它們可能淡化非遺內(nèi)涵。

最后，將申請人類別與相關(guān)性指標(biāo)聯(lián)系，可發(fā)現(xiàn)內(nèi)部人、外部人申請的非遺商標(biāo)在強(qiáng)相關(guān)、一定程度相關(guān)和不相關(guān)的情況下各自的數(shù)量和占比(見圖8)。數(shù)據(jù)顯示，在所有強(qiáng)相關(guān)的2283件非遺商標(biāo)中，內(nèi)部人申請為1453件，占比達(dá)63.6%，外部人申請830件，僅占36.4%。而隨著相關(guān)性的逐漸減弱，內(nèi)部人申請占比也逐漸降低，由強(qiáng)相關(guān)狀態(tài)下的63.6%逐漸降為49.9%和45.2%。反過來外部人申請占比則隨相關(guān)性的減弱而逐漸增強(qiáng)，從強(qiáng)相關(guān)狀態(tài)下的36.4%逐漸增加到50.1%和54.8%。該變化規(guī)律直觀地反映了內(nèi)、外部人在申請非遺商標(biāo)時的不同側(cè)重。內(nèi)部人申請顯然更注重商標(biāo)與非遺內(nèi)涵的契合性，更多出于保護(hù)非遺并對非遺開發(fā)的需求。而外部人申請則不太注重這點(diǎn)。

(四)非遺商標(biāo)主動保護(hù)中的障礙因素考察

設(shè)定該項(xiàng)考察的原因，主要是因?yàn)槔碚撗芯亢退痉▽?shí)務(wù)中兩個典型問題的思考。一是非遺商標(biāo)“顯著性”問題。由于非遺商標(biāo)容易被認(rèn)定為通用名稱，尤其是其被指定在與非遺內(nèi)涵相近的商品或服務(wù)上時。2016年“湯瓶八診”案(13)參見(2016)京行終1479號行政判決書，涉案商標(biāo)被認(rèn)定為不具有顯著性，最終被無效。和2009年“魯錦”案(14)參見(2009)魯民三終字第34號民事判決書，認(rèn)定“魯錦”為通用名稱，該案后來被最高人民法院認(rèn)定為指導(dǎo)案例。又加深了這種認(rèn)識。因?yàn)閮?nèi)部人申請非遺商標(biāo)更傾向于指定在與非遺內(nèi)涵相近的商品或服務(wù)上，但這樣就加大了其被認(rèn)定為“缺乏顯著性”的可能，從而更難獲得注冊。反過來外部人搶注的非遺商標(biāo)更傾向于指定在不相關(guān)的商品或服務(wù)上，反而更可能獲得注冊。(15)正如學(xué)者胡世恩基于“湯瓶八診”案的評價：“這似乎得出了一個悖論: 被認(rèn)定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目，就證明“湯瓶八診”是個通用名稱，既然是通用名稱，就無法獲得商標(biāo)專有權(quán)保護(hù)。”參見胡世恩《回族傳統(tǒng)醫(yī)藥“湯瓶八診”商標(biāo)系列訴訟案的法文化反思》，《回族研究》2016年第2期。典型案例畢竟是個別性的，那么針對該問題實(shí)踐中究竟是什么情況？本文的定量分析將有助于該事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。二是關(guān)于集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在非遺保護(hù)中的適用問題。由于大多數(shù)非遺項(xiàng)目的群體性特征，導(dǎo)致其所有者難以確定，一直以來這都是制約非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個重大阻礙因素。而商標(biāo)法中集體和證明商標(biāo)可兼容群體性主體的特點(diǎn)使其成為學(xué)界寄予厚望的一種非遺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)解決方案。那么在非遺商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中這兩種商標(biāo)的適用情況如何？是否真正體現(xiàn)了其制度優(yōu)勢，發(fā)揮了其應(yīng)有的制度價值？這些也依賴于定量分析的展開。

首先，關(guān)于顯著性問題，我們將相關(guān)性指標(biāo)與注冊狀態(tài)指標(biāo)結(jié)合形成圖9，觀察三種相關(guān)性狀態(tài)下非遺商標(biāo)注冊成功率。發(fā)現(xiàn)從強(qiáng)相關(guān)到一定程度相關(guān)時，其注冊成功率從46.5%小幅上升到47.4%，而到不相關(guān)狀態(tài)時則大幅上升到65.9%。說明當(dāng)非遺商標(biāo)指定商品與服務(wù)與非遺內(nèi)涵強(qiáng)相關(guān)時注冊成功率明顯較低，而不相關(guān)時注冊成功率顯著提高。由于內(nèi)部人申請更側(cè)重強(qiáng)相關(guān)商標(biāo)，因此顯著性對內(nèi)部人推行非遺商標(biāo)保護(hù)帶來的障礙確實(shí)存在。不過同時也發(fā)現(xiàn)，即使強(qiáng)相關(guān)時也還是有46.5%的注冊成功率，說明顯著性問題對非遺商標(biāo)申請的阻礙只是部分程度上的。

關(guān)于顯著性，筆者在檢索過程中發(fā)現(xiàn)的另一個問題倒頗值得關(guān)注，即非遺商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。這個問題不能在圖表數(shù)據(jù)中體現(xiàn)出來，不過檢索過程中有眾多檢索例可以說明。比如同樣為民俗類項(xiàng)目，且指定商品或服務(wù)也相同或類似，“九華立春祭”“都江堰放水節(jié)”“馬街書會”“那達(dá)慕”“刀郎麥西熱甫”等諸多項(xiàng)目未獲注冊，而“秦淮燈會”“桃林坪花臉社火”“胡集書會”等卻注冊成功。傳統(tǒng)美術(shù)類項(xiàng)目“朱仙鎮(zhèn)木板年畫”獲得注冊，而“楊柳青年畫”“武強(qiáng)年畫”卻未獲注冊。民間文學(xué)類項(xiàng)目“汗青格勒”注冊成功，而“康巴拉伊”“彝族克智”則未成功。傳統(tǒng)音樂類項(xiàng)目“崖州民歌”“南音”“川江號子”注冊成功，但“侗族大歌”“薅草鑼鼓”則未成功。類似的例子還有很多。這說明，關(guān)于非遺商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)目前并不統(tǒng)一。

其次，關(guān)于集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在非遺商標(biāo)保護(hù)中的適用問題。首先可以肯定的是，在所有檢索到的集體和證明商標(biāo)中，全都屬于內(nèi)部人申請和協(xié)會、政府或事業(yè)單位申請(見表2)，說明該兩種商標(biāo)確實(shí)顯示了其在非遺商標(biāo)保護(hù)中應(yīng)有的角色、地位和優(yōu)勢。但從申請量和占比來看情況并不樂觀。圖10顯示了非遺商標(biāo)申請中商標(biāo)類型的情況。從圖中可見，一般商標(biāo)共10245件，占比98.8%。而集體商標(biāo)僅15件，(16)檢索發(fā)現(xiàn)，注冊成功的集體商標(biāo)僅有5件：萬榮笑話(41類)、沐川草龍(20類)、黃梅挑花(24和26類)、萬載花炮(13類)。證明商標(biāo)也只有114件，兩者加起來也僅占申請總量的1.2%，與一般商標(biāo)相比根本不在一個數(shù)量級。看來該兩種被寄予厚望的商標(biāo)在非遺商標(biāo)保護(hù)中的價值并未充分體現(xiàn)。最后，從該兩種商標(biāo)注冊成功率看，集體商標(biāo)只有33.3%的成功率，證明商標(biāo)情況稍好，成功率達(dá)到67.5%。總體來看，內(nèi)部人還不太擅長利用這兩種商標(biāo)實(shí)施非遺保護(hù)，尤其集體商標(biāo)問題可能更多。

四、非遺商標(biāo)保護(hù)問題分析與對策建議

(一)問題分析

從定量分析結(jié)果看，我國非遺商標(biāo)保護(hù)中存在諸多問題。這些問題雖看似分散和混亂，但總體而言均可歸結(jié)到“權(quán)利人缺位”和“制度缺位”兩個方面。

首先關(guān)于權(quán)利人缺位。檢索過程中發(fā)現(xiàn)，非遺商標(biāo)注冊中異議率并不高，許多申請均順利注冊，甚至一些明顯的貶損性、欺騙性、惡意申請也能成功，說明作為權(quán)利人的內(nèi)部人在實(shí)踐中維權(quán)行動不足。與此相比，美國印第安人在“華盛頓紅皮案”和“齊亞太陽符號案”中窮盡一切途徑保護(hù)部落標(biāo)志的行為彰顯了權(quán)利人積極的態(tài)度和行動。(17)印第安部落為了保護(hù)傳統(tǒng)符號，不僅訴諸商標(biāo)法，還涉及美國憲法，甚至尋求政治途徑解決問題。他們的努力也直接促成了美國專利商標(biāo)局(USPTO)NATI數(shù)據(jù)庫(18)即“美國土著部落標(biāo)記數(shù)據(jù)庫”(The Native American Tribal Insignia Database)。由各土著印第安部落將他們各自的部落標(biāo)記上報于專利商標(biāo)局組成數(shù)據(jù)庫，其他主體在注冊商標(biāo)時如果使用該數(shù)據(jù)庫中的符號將不被授權(quán)。See：Bernholz, Charles D., Linda G.Novotny, and Ana L.Gomez."American Indians and the United States Patent and Trademark Office: The Native American Tribal Insignia Database." Government Information Quarterly 26.1 (2009): pp.180-185.的建立。不唯美國，2019年新西蘭毛利人委員會(Maori Council)還針對新西蘭航空公司注冊“Kia Ora”商標(biāo)的行為提起異議，認(rèn)為該商標(biāo)的注冊涉及竊取毛利人的文化資產(chǎn)。(19)《新西蘭航空注冊“Kia Ora”為商標(biāo)，引發(fā)毛利人強(qiáng)烈抵制！》https://www.logonews.cn/air-new-zealand-threatened-with-maori-boycott-over-bid-to-trademark-kia-ora-logo.html，訪問時間：2020年4月15日。權(quán)利人不斷的聲索在非遺的商標(biāo)保護(hù)中具有重要作用，這些聲音可能構(gòu)成制度變革的動力。

其次關(guān)于制度缺位。目前非遺符號商標(biāo)化利用的無序根本原因在于非遺符號利用權(quán)限不明。誰擁有非遺符號？誰可以利用以及怎樣利用？均缺乏專門制度規(guī)定。《商標(biāo)法》僅有一些可解釋性適用的條款。因此任何主體的任何涉及非遺商標(biāo)的申請，商標(biāo)局往往只是像對待其他商標(biāo)申請一樣予以審查，很少專門從非遺保護(hù)的視角看待，同時商標(biāo)局也缺乏判斷某一標(biāo)志是否屬于非遺符號或是否包含非遺符號的信息，造成非遺符號商標(biāo)利用的無序。而在許多國家，針對傳統(tǒng)文化符號的商標(biāo)利用早已有制度關(guān)注。美國商標(biāo)法(即蘭哈姆法The Lanham Act)中的“誹謗性或貶損性商標(biāo)”(Scandalous or Disparaging Marks)(20)Lanham Act,15 U.S.C.§1052(a)，以及USPTO的NATI數(shù)據(jù)庫制度，構(gòu)建起較為完整的排除機(jī)制。《新西蘭商標(biāo)法》第17條(1)(c)規(guī)定的“冒犯性商標(biāo)”(Offensive Trademarks)制度專門排除了商標(biāo)注冊對毛利人族群符號的利用。2000年巴拿馬第20號法律賦予了原住民對其文化遺產(chǎn)集體性質(zhì)的絕對控制權(quán)。國外立法雖不能說完善，但提供了非遺符號商標(biāo)利用的基本制度安排，對規(guī)制非遺符號的濫用非常關(guān)鍵。

(二)對策建議

1. 積極利用現(xiàn)行商標(biāo)法制度資源排除外部人搶注

事實(shí)上，僅就排除機(jī)制而言，我國現(xiàn)行商標(biāo)法就提供了豐富的實(shí)體和程序條款可供利用。實(shí)體如第四條“惡意注冊禁止”條款，第十條第一款中的“民族歧視性”“欺騙性”“不道德性和不良影響性”條款，第十一條“缺乏顯著性”條款，第十九條的“禁止代理機(jī)構(gòu)注冊”條款，第三十二條的“在先權(quán)利”條款等。程序條款如第三十三條的“商標(biāo)異議”條款、第四十四條的“無效宣告”條款。依據(jù)上述規(guī)定均可就非遺商標(biāo)的搶注進(jìn)行阻止。目前實(shí)踐中的問題在于，在非遺保護(hù)這一文化系統(tǒng)和商標(biāo)局商標(biāo)審查這一法律系統(tǒng)之間存在信息不對稱，如果內(nèi)部人不啟動異議或無效宣告程序，商標(biāo)審查員以及進(jìn)入司法程序后的法官不可能對非遺事項(xiàng)知之甚詳，這樣商標(biāo)法現(xiàn)行的排除機(jī)制就可能無法發(fā)揮應(yīng)有的效用。針對目前內(nèi)部人雖數(shù)量眾多但往往意識不到，或者雖有意識但行動能力、財(cái)力不足的情況，應(yīng)該由非遺保護(hù)與管理部門引導(dǎo)、鼓勵和支持相關(guān)主體啟動異議或無效宣告程序，必要時亦可由保護(hù)與管理部門自己啟動這些程序，排除外部人搶注。

2.注重非遺商標(biāo)標(biāo)識設(shè)計(jì)的顯著性問題

商標(biāo)審查中標(biāo)識本身的要素構(gòu)成對判斷顯著性以及是否與他人商標(biāo)相同或相似至關(guān)重要。數(shù)據(jù)表明，當(dāng)非遺商標(biāo)標(biāo)識為精心設(shè)計(jì)的圖文商標(biāo)時，其注冊成功率高于純文字商標(biāo)(圖11)。說明非遺商標(biāo)標(biāo)識設(shè)計(jì)是克服顯著性問題的有效路徑。如何合理設(shè)計(jì)非遺商標(biāo)標(biāo)識？筆者以為，比起簡單、拙劣甚至粗鄙的“拿來主義”式的非遺符號利用模式，在對非遺符號所代表的文化內(nèi)涵深刻理解基礎(chǔ)上再融入現(xiàn)代元素而精心創(chuàng)作的商標(biāo)標(biāo)識，才不僅符合商標(biāo)法要求的顯著性，而且有更強(qiáng)大的生命力。不僅有利于阻止低成本、低質(zhì)量、不誠信的商標(biāo)濫注行為，而且有利于產(chǎn)出民族精品文化品牌，這才真正契合我國商標(biāo)品牌戰(zhàn)略所要求的高質(zhì)量發(fā)展內(nèi)涵。

3.充分發(fā)揮證明商標(biāo)、集體商標(biāo)優(yōu)勢

證明商標(biāo)、集體商標(biāo)由于本身兼容群體性主體的特殊性，對非遺的商標(biāo)保護(hù)而言的確具有難得的優(yōu)勢。美國早在1935年就通過了《印第安藝術(shù)與手工藝品法案》(IACA)，通過“印第安制作”(Indian-made)標(biāo)記對手工藝品進(jìn)行保護(hù)，并對虛假標(biāo)注行為予以禁止。澳大利亞通過“真實(shí)性證明”(Authenticity Certification)標(biāo)記對土著居民以及托雷斯海峽島民的文化及經(jīng)濟(jì)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。在新西蘭奧特亞羅瓦(Aotearoa)，毛利人注冊的“ToiIho”證明商標(biāo)不僅是其產(chǎn)品真實(shí)性的表征，更是高質(zhì)量的保證。在印度尼西亞，集體商標(biāo)對傳統(tǒng)蠟染產(chǎn)業(yè)發(fā)展的積極效用也受到了高度肯定。(21)Agus Sardjono.Indonesian Experience In Dealing With Trademark Law: Case Study Of Batik SMEs.INDONESIA Law Review.Year 3 Vol.3 2013另外，由于該兩種商標(biāo)注冊與管理的特殊性，是外部人幾乎不愿也不敢染指的領(lǐng)域，上述表2的數(shù)據(jù)也證實(shí)了這點(diǎn)。因此對內(nèi)部人而言是一條難得的路徑，不僅可以解決非遺群體性難題，而且能夠擺脫外部人競爭。但目前極低的申請量顯然不能充分發(fā)揮其優(yōu)勢和功能。因?yàn)樵搩煞N商標(biāo)在申請和注冊中特殊的法律要件，除了要滿足一般商標(biāo)要求的顯著性等要件外，還需滿足有組織管理能力的主體、詳細(xì)具體的管理規(guī)則等要件，從而增加了商標(biāo)申請的難度。鑒于原住民數(shù)量眾多、地域分散，缺乏組織和管理，非遺保護(hù)與管理部門的組織和引導(dǎo)工作顯得十分必要和關(guān)鍵。

4.建立“非遺符號數(shù)據(jù)庫”，變“事后排除機(jī)制”為“事前排除機(jī)制”

長期來看，未來非遺項(xiàng)目商標(biāo)化空間巨大，極有可能引發(fā)更多的問題和糾紛，因此有必要研究和構(gòu)建一套統(tǒng)一處理機(jī)制，以統(tǒng)一解決問題。筆者以為，可借鑒USPTO的NATI數(shù)據(jù)庫制度，構(gòu)建一套非遺符號數(shù)據(jù)庫，作為商標(biāo)審查時的禁用符號庫，除符合條件的非遺歸屬地的協(xié)會、政府文化部門、相關(guān)事業(yè)單位申請證明商標(biāo)、集體商標(biāo)使用這些符號外，一律不予授權(quán)。這一制度可將目前的“事后排除機(jī)制”變更為“事前排除機(jī)制”，這樣非遺商標(biāo)的搶注、侵害、顯著性判斷等問題都將迎刃而解。唯一留下的出口將促使非遺商標(biāo)均統(tǒng)一指向證明和集體商標(biāo)，以充分發(fā)揮這兩種商標(biāo)的優(yōu)勢和功能，為非遺項(xiàng)目的生產(chǎn)性保護(hù)與開發(fā)提供制度保障。

就建立數(shù)據(jù)庫的法律依據(jù)而言，最好是在《商標(biāo)法》第十條第一款中增設(shè)一項(xiàng)“與傳統(tǒng)文化符號相同或相近似的標(biāo)志”作為“不得作為商標(biāo)使用”的情形。當(dāng)然修法難度可能較大，目前來說可將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)的“不良影響條款”作為設(shè)立該數(shù)據(jù)庫的法律依據(jù)，并在《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》上篇第一部分第九項(xiàng)中增加一條，即“可能對傳統(tǒng)文化內(nèi)涵產(chǎn)生不良影響的”，作為商標(biāo)審查時的直接依據(jù)。而集體商標(biāo)、證明商標(biāo)對該條款的免疫適用則可解釋為不屬于不良影響的情形，并將這種情形在《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》第七部分中特別規(guī)定出來。這樣，在《商標(biāo)法》修訂和數(shù)據(jù)庫建立的基礎(chǔ)上，非遺商標(biāo)排除機(jī)制就有了基本的制度框架。

結(jié) 語

本文的實(shí)證研究無疑為我們展示了非遺商標(biāo)保護(hù)一個相對完整的圖畫，有助于發(fā)現(xiàn)該問題的種種實(shí)踐面相，并有的放矢去解決。囿于篇幅，研究還存在一些不足，如用于檢索的非遺項(xiàng)目范圍只限于國家級，非遺符號僅及于非遺名稱，因此更全面的實(shí)證研究有待進(jìn)一步開展。在研究中筆者發(fā)現(xiàn)，其實(shí)非遺商標(biāo)保護(hù)諸多問題的根本在于文化與法律系統(tǒng)的系統(tǒng)際沖突，因此該問題的解決需要兩個系統(tǒng)間的溝通和改變。商標(biāo)法應(yīng)該關(guān)照到非遺保護(hù)的特殊性而創(chuàng)新制度供給，非遺界也應(yīng)加深對商標(biāo)法的了解以尋求合宜之策。同樣地，兩個系統(tǒng)的學(xué)術(shù)研究也應(yīng)加強(qiáng)交流，互通有無。