不作為型容留他人吸毒行為的處罰范圍探討

胡子驕

摘 要：關于被動容留他人吸毒行為的實務判決不一，致使容留他人吸毒罪呈擴張趨勢，原因在于法律條文含義的不周延，加之“重刑治毒”刑事政策與社會整體主義價值觀的影響。本罪的“容留”定義為他人吸食、注射毒品的行為提供場所或者便利條件。主觀方面及于間接故意，但是否構成本罪應考慮行為人是否具有作為義務。一方面我國刑法未明確規定行為人負有制止吸毒人員吸毒的義務;另一方面刑法的獨立性要求從法益侵害與因果關系視角思考本罪的實質作為義務。不作為型容留他人吸毒行為處罰范圍包括直接或間接故意容留他人吸毒，但無作為義務的被動容留他人吸毒行為不應當作入罪處理。

關鍵詞：被動;容留他人吸毒;作為義務;因果聯系

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.081

1 案例及問題的提出

近年來，隨著新型毒品在中國的不斷出現與濫用，加之毒品傳播的渠道日趨多樣化，毒品消費規模不斷擴大，涉及為他人吸食、注射毒品提供場所的問題也隨之增加。本文從案例出發，著重研究實踐中行為人被動容留他人吸毒的情形，進一步探討不作為容留他人吸毒行為的處罰界限。

案例：李某承包某假日酒店從事會所KTV經營活動，服務員發現客人在包廂里吸食毒品并向李某反映，李某知悉客人在包廂吸食毒品后并未加以制止，放任客人吸毒?？h公安局組織聯合檢查后，法院認為：被告人李某無視國家法律，以牟利為目的，非法經營 KTV，容留他人在其經營管理的娛樂場所吸食毒品，其行為已構成容留他人吸毒罪。

行為人基于牟利的目的或積極主動地招攬吸毒人員，為其吸食、注射毒品的行為提供隱蔽性場所，這種情況下判處容留他人吸毒罪是毫無疑問的。但實踐中許多情形下行為人并非積極主動為吸毒人員提供場所，屬于被動的容留行為。司法機關多將這類被動容留的行為類型對照積極主動容留類型，認為被告人沒有采取手段制止或者向公安機關報告，繼續提供服務的行為也屬于容留他人吸毒的行為，以容留他人吸毒罪進行定罪處罰。這種司法擴張趨勢造成案件數量攀升，為司法資源施加了巨大壓力。

2 容留他人吸毒罪擴張成因分析

學界對容留他人吸毒罪的處罰范圍的擴張趨勢存在不同觀點，我們需要對這種擴張現象的社會基礎與緣由進行分析，才能認定不同觀點的科學與否。

2.1 法律文本含義不周延

容留他人吸毒罪在我國《刑法》中的條文規定為“為他人吸食、注射毒品提供場所的行為”，文本較為簡潔。2016年4月最高人民法院發布《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十二條對容留他人吸毒的情形做出了人數與次數上的規定，對容留他人吸毒行為的追訴和定罪量刑標準有了更為具體的依據。但無論是法條本身和司法解釋都沒有對容留他人吸毒罪這一罪名的具體構成要件進行分析。一方面設立了高度抽象與概括的刑法規范形成靈活應對的罪名，使得刑法得以從容地應對紛繁復雜的失范行為而不失其穩定性;另一方面為國家刑罰權介入生活領域打開了一個合法的通道。由于文字含義在法律規范中的不周延，實務中對本罪“提供場所”的理解、行為人的主觀故意、特別是容留行為的含義等問題上存在認識差異，因而在行為認定上的混亂不可避免。

2.2 重刑主義司法觀念與“重刑治毒”刑事政策

重刑主義司法觀念對我國當代刑事實踐影響深遠，這點在毒品犯罪領域表現更為突出。我國的刑事政策總體特征是寬嚴相濟，總體目標是“少殺、慎殺”。但我國刑事政策總體上開始向輕緩化發展之際，毒品犯罪的高壓態勢并沒有得到松緩，毒品犯罪的重罪性質并沒有得到改變。毒品泛濫的現實和人們在觀念上對毒品“妖魔化”的認知，難免催生出非理性的“重刑治毒”刑事政策。這一政策既體現在刑事立法上，又凸顯在刑事司法（執法）中。如為不屬于刑法中最嚴重犯罪的毒品犯罪設置死刑;亦如在《武漢會議紀要》中明確規定，制造毒品罪的毒品數量認定包括成品、半成品，這些都鮮明地表達了國家對毒品犯罪強烈譴責的立場?，F行刑法對毒品犯罪行為采取全流程控制，容留他人吸毒罪作為對毒品的促進消費行為也被納入刑法規制，司法機關在“重刑治毒”政策的指導與滲透影響下，極易擴大本罪應然打擊范圍。

3 容留他人吸毒罪的刑法釋義

刑罰乃重器或“雙刃劍”，刑罰調整國家權力與公民自由之間的關系，因此不能允許寬泛模糊的概念直接成為裁判根據，應結合立法本意和當前毒品犯罪特點，按照罪刑法定機制將抽象的法律文本表述為具體精確的規范，在深入研究的基礎上統一認識再加以運用。

3.1 “容留”的含義

我國《刑法》沒有對“容留”一詞進行細致解釋，實務中于如何界定“容留”行為一直存有爭議。根據現代漢語詞典的解釋，容留即容納、收留，從文本出發，為他人提供現實具體的場所以供吸毒似乎是“容留”一詞的內涵所在，但我們所論述的“容留”是一個刑法上的規范概念，對于其進行闡釋應基于但不應局限于法律文本的字面含義。我國現有立法體系并沒有將吸毒作為犯罪行為處理，如果不將提供便利的行為納入容留外延，很難將一些為吸毒人員吸食、注射毒品提供實質性幫助的行為納入刑法規制。如若行為人無償為他人提供毒品，由于行為人沒有獲取相應物質利益而無法認定販賣毒品罪，以致即使行為本身具有較大社會危害性，卻因為法律沒有規定而不能采取有效手段進行懲治。如此解釋屬于刑法解釋上的一種懈怠，違背了社會公眾的法感情，不符合正義的理念。

因此，容留的含義為對他人吸食、注射毒品活動進行容納收留，包括提供場所與便利條件。本文所述的不作為容留他人吸毒行為在客觀上屬于為他人吸毒提供了場所或便利條件，在事實上加功于吸毒行為對法益的威脅程度具有同一性。

3.2 容留他人吸毒罪的主觀方面

被動容留對他人的吸毒行為持間接故意，屬于放任型的容留他人吸毒行為，容留他人吸毒罪的主觀方面是否及于間接故意在實務中存在爭議。如上述案例中的被告人主觀上為間接故意，屬于放任他人吸毒的情形，李某客觀上具備制止與報警等適法行為期待可能性而未實施，法院認定其繼續提供服務的行為構成容留他人吸毒罪。從語義分析，“提供”是積極追求結果發生的心態，應為直接故意，但客觀上提供了吸毒場所，主觀方面為間接故意的行為同樣具有相當的社會危害性，蓋然性將其出罪未免片面。因此容留他人吸毒罪的主觀方面及于間接故意，但須認清一點，并非所有放任型的容留他人吸毒行為都構成容留他人吸毒罪，應視客觀上是否具有作為義務與可能性而定。

4 作為理論的厘清

4.1 作為義務的來源與根據

作為義務是不作為范疇中的核心要素，是決定不作為犯罪能否成立的主要依據。司法實踐中有法院將被動容留他人吸毒不予制止和上報的行為認定為不純正不作為犯罪，而不純正不作為犯罪，是指負有防止危害結果發生的作為義務之人，不履行該防止義務而構成的通常以作為形式構成的犯罪。如此判決的前提是行為人負有制止他人吸毒的作為義務。

首先，我國《刑法》未規定明確規定行為人負有制止吸毒人員吸食毒品的義務，我國《禁毒法》與《娛樂場所管理條例》雖然都對營利性場所內的吸毒行為有特殊規定，但二者未對場所管理人員施加制止他人吸毒的義務?！督痉ā返诹鍡l規定為娛樂場所管理人員有向公安機關進行報告的義務，并未規定其負有制止義務。《娛樂場所管理條例》第十四條與第四十三條規定了娛樂場所及其從業人員不得為他人吸食、注射毒品提供條件與相應的法律責任，也未規定制止他人吸毒的作為義務。

其次，刑法上的義務獨立于其他法律上的義務規定。關于法律所規定的義務，無論是民法、行政法還是其他法律，刑法是否都承認其他法律所規定的作為義務是刑法上的作為義務？如依《禁毒法》第六十五條中規定，若行為人發現后并未予以制止，也未履行上報義務，依據行政法上的義務違反而對其以容留他人吸毒罪的不作為犯論處，是否合理？事實上，隨著刑法獨立觀念的產生與逐步形成，在尋求行為人作為義務來源的實質標準時，學界主流開始由形式說轉向實質說，即不能直接以法律義務的形式規定為準，主張刑法應具有自己的獨立的不法標準，對犯罪行為進行實質違法性的反省，正如有學者指出：“在理論的發展史上，刑法必須自己決定自己的不法界限，是作為義務來源實質化罪直接的動機。”筆者認為，法令（例如民法或行政法律法規）規定一個人為一定的作為，在立法意圖上無意讓違背此作為規定之人構成刑法上的不作為犯。如果我們不考慮作為義務的實質要素，對于違反這些法令規定不作為的人所造成的后果都要使其負有不作為犯的責任，極易導致刑罰權的恣意擴張與膨脹。因此，在本罪認定中，判斷行為人是否具有制止他人吸毒行為的作為義務時，應立足于形式與實質的立場進行考察，從不作為和法益的因果關系中探討作為義務的來源和根據。

4.2 不作為與本罪法益的因果關系

眾所周知，毒品本身所具有的毒害性與成癮性易導致違法犯罪行為，打破大眾對社會安定的期待狀態。當容留吸毒行為對這種基礎性倫理秩序進行挑戰的時候，則打破了這種安寧的氛圍，社會大眾也就會因社會倫理秩序的紊亂而喪失對于社會生活預知的能力，進而心生不安、恐懼以及狂躁等。容留他人吸毒罪為無被害人類型的犯罪，其具有無被害人犯罪的法益侵害性，因此其所侵害的法益是基礎性倫理秩序背后所體現的社會法益，它侵害了大眾對基礎性倫理秩序安寧感的信賴。

早期的因果理論中有所謂的因果關系中斷說法，即條件必須自始繼續作用至結果發生之時，始為結果的原因，假如條件雖已開始作用，但因另有其他條件的介入，而能迅速單獨造成具體結果者，則這個在后介入的獨立條件，即與具體結果形成具有超越性的因果關系，而使前條件與最終結果之間欠缺因果關系。依此理論，即使行為人在不知情情況下對吸毒者的容留行為對結果的發生有制造或升高風險的可能性，但吸毒者的違法犯罪行為單獨而迅速地發生了法益侵害的結果，這個后搶劫行為與最終結果之間的因果關系即為超越的因果，前者的不作為容留行為與最終結果之間欠缺因果關系。且根據客觀歸責理論，風險實現要求具備結果與行為之間有常態關聯性這一要件，倘若結果與危險行為之間只是一種不尋常的結合現象者，行為人則不必對該結果負責。不作為型的容留他人吸毒行為人并未對吸毒者積極招攬容留，很多情況下甚至只是正常的經營與業務行為，危害結果的發生更多地依賴于吸毒者之后的吸毒表現，與行為人被動容留行為之間不一定存在常態關聯性。

因此，在行為被動容留他人吸毒的行為模式中，行為人的不作為與危害結果之間不一定具有常態性制造與升高風險的可能性，即使有，吸毒者吸毒后的違法犯罪行為迅速單獨的造成具體結果發生，使前行為與最終結果之間因果聯系減弱乃至欠缺因果聯系，不構成行為人作為義務的來源，故被動容留的行為人沒有制止吸毒者吸毒的刑法上的作為義務。綜上，不作為型容留他人吸毒行為的處罰范圍包括直接或間接故意為他人吸食、注射毒品的行為提供場所或者便利條件，但與法益侵害結果欠缺因果關系、無作為義務的被動容留他人吸毒行為不應當作入罪處理。

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