不動產抵押權轉讓時變更登記的效力分析

潘艷妃 尚江峰

摘 要：債權轉讓，是權利主體在債關系中的變更，實踐中，在債權轉讓的過程中，已經進行抵押登記的主債權，轉讓給受讓人后，新債權人此時是否有抵押權。我國有兩種主流觀點，根據擔保法的規定，擔保具有從屬性，不可以脫離于一般的債權而單獨存在。而根據《物權法》第九條第一款的規定，不動產物權的轉讓采用的是登記生效主義。通過對變更登記對不動產抵押權轉讓效力的分析，認為債權轉讓，其附著的抵押權隨之轉讓，不需再進行變更登記（以下所說的抵押權轉讓，指的是主債權轉讓情形下，其附帶的不動產抵押權的轉讓問題）。

關鍵詞：抵押權轉讓;債權轉讓;變更登記

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.074

1 案例

2010年9月10日，被告X公司與第三人某支行訂立借款合同，該筆借款采取抵押的擔保方式。2012年5月28日，被告X公司與農發行某支行簽訂《最高額抵押合同》，后辦理了抵押登記。2014年9月7日，原告Y公司、被告X公司、第三人農發行某支行、案外人Z公司簽訂《債權轉讓協議》，約定農發行某支行將其與X公司之前簽訂的借款合同項下的債權及對應的抵押權轉讓給Y公司。因X公司至今未向Y 公司清償，Y公司遂起訴至人民法院請求償還欠款以及對抵押物享有優先受償權。最后判決被告X公司在本判決生效后10日內向原告Y公司償還借款;原告Y公司對被告X公司享有的工業用地及其范圍內的房產享有抵押權。

判決要旨：關于原告Y公司請求對地塊和房產享有優先受償權的問題，法院認為：2012年5月28日，被告X公司與第三人農發行某支行之間有抵押合同，并且進行了抵押登記的辦理，所以抵押成立并生效。2014年9月7日，原告Y公司、被告X公司、第三人農發行某支行、案外人Z公司簽訂《債權轉讓協議》，約定農發行某支行將其與X公司訂立的《借款合同》項下的所有債權及附著的抵押權轉讓給Y公司，本案轉讓抵押權的約定系各方真實意思表示，合法有效。該抵押權轉讓協議簽訂后，雖未辦理抵押權變更登記手續，但根據《中華人民共和國物權法》第一百九十二條的規定，故本案當事人未辦理抵押權變更登記手續并不對原告Y享有該抵押物的抵押權產生影響。另據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條的建筑物及建設用地使用權一并抵押條款。因此，Y主張對被告X公司作為抵押物的房產和地塊有優先受償權的主張成立，本院對該訴訟請求予以支持。

問題提出：在實踐中，物權的創設、變動、消滅均由物權法定原則規范。根據《物權法》第九條的規定，有的學者認為，債權轉讓于受讓人，需要辦理抵押權轉讓的變更登記，如此受讓人才能取得附著的抵押權。這里的變更登記是，在已進行了初始登記的情況下，由于物權主體、客體、內容發生了改變而進行的登記。而另外，抵押權是從權利，是債權的附庸，具有從屬性，所以只能與抵押債權轉讓而轉讓，而不能與債權分離單獨的轉讓。據此，有的學者認為，債權受讓人即可取得抵押權，抵押權轉讓時不需進行變更登記手續。對于不動產（不動產是指土地，以及林木、房屋等地上附著物）抵押權隨同債權轉移時，產生抵押權轉讓的原因效力的問題，我國的法律法規及司法解釋并沒有做出明確的相應規定，在目前的理論界及司法實踐有不同的觀點，各法院的關于個案的裁判結果也不盡相同。

2 變更登記對不動產抵押權轉讓的效力分析

2.1 抵押權的取得

不動產物權的變動有它法律上的原因。基于法律行為取得抵押權與非基于法律行為而取得抵押權。

2.1.1 基于法律行為而取得抵押權

基于法律行為而取得抵押權，又稱為意定抵押權或約定抵押權，包括兩種，設立取得和轉讓取得。設立取得包括通過訂立抵押合同（《物權法》一百八十五條）而設定抵押權或抵押人立遺囑設立抵押權的情況;轉讓取得是指債權及抵押權轉讓時，新債權人取得該抵押權的情況（根據《物權法》第一百九十二條）。

2.1.2 非基于法律行為而取得抵押權

非基于法律行為而取得抵押權，包括基于善意取得制度而取得抵押權，基于法律的直接規定而取得抵押權，通過繼承而取得抵押權。抵押權作為物權的一種，根據《物權法》一百零六條第三款的規定，可以適用善意取得制度;基于法律的直接規定而取得抵押權，如《物權法》第一百八十二條規定的房地一體主義，《合同法》第二百八十六條規定的建設工程承包人的工程價款優先受償權;抵押權是非專屬性財產權，可繼承取得。根據物權法第二十九條、繼承法第二條，當被繼承人死亡，繼承人取得債權及其抵押權。

有的學者認為，合同債權及其不動產抵押權轉讓的情況下，其不動產抵押權之轉移，應將其歸于非基于法律行為的物權變動的情形，視為債權轉讓行為的法定效果。如尹田教授將“抵押權隨主債權的轉讓而轉移”歸類于“直接根據法律的規定而導致的不動產物權變動”下。張雙根教授認為，在合同債權以及其不動產的抵押權轉讓的情況之下，雖然轉讓債權這種行為屬于法律行為，但根據《合同法》第八十一條、《物權法》第一百九十二條第二款，其不動產抵押權之轉移，應該視為債權轉讓行為之法定效果，同樣不以變更登記為其要件。

2.2 抵押權的轉讓

抵押權轉讓，是指在有抵押權利義務關系的相對人之間，擁有抵押權的抵押權人，將全部或部分權利轉讓給抵押權利義務關系以外的第三人，進而原來的抵押人向接受權利的新的抵押權人履行其抵押義務的行為的總稱。

擔保權具有從屬性，抵押權是以擔保債權的清償為目的的，因此只有被擔保的主債權和其抵押權結合在一起才具有擔保債權實現的意義。又根據《物權法》第一百九十二條之規定，抵押權人不能將抵押權與被擔保的債權分離單獨讓與給他人，而自己保留債權。并且要對該法條的但書——“但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”進行了更深化的理解。關于“法律另有規定”的內涵，例如物權法第二百零四條 規定的最高額抵押所擔保的主債權以及最高額抵押權轉讓。“當事人另有約定”，可以是債權人的抵押權是為第三人專門設立的時候，此第三人與債權人進行約定，未經其同意對被擔保的債權進行轉移的，因債權的轉讓，抵押權由此湮滅;也可以是抵押權人與新債權人進行約定，在轉讓債權時，只轉讓債權但不轉讓擔保該債權的抵押權，這種情況一般是在轉讓部分債權時候。

根據《不動產登記暫行條例實施細則》第六十九條的規定，因債權轉移而轉讓的房屋抵押權，申請抵押權移轉登記時應提交相應材料。作為擔保物權的一種，抵押權應該遵循物權公示之原則。因此一般認為抵押權的轉讓時，也應該進行抵押權人的變更登記手續的辦理，不然抵押權的轉讓將不能對抗第三人。

2.3 變更登記對不動產抵押權的轉讓效力的影響

在附有抵押權的債權轉讓時，關于新的債權人獲得抵押權，是否必須以抵押權轉移的變更登記行為為前提，在我國的理論界約有以下的兩種學術觀點。

一種觀點認為：不動產抵押權以登記為生效要件，只有辦理了變更登記才發生抵押權轉讓的效力。持此觀點的學者的理由是：其將隨債權轉讓的抵押權的取得歸為基于法律行為而取得抵押權的范圍內，受《物權法》第九條第一款的調整。而且在設立不動產抵押權時，原則上不登記不產生效力，因此轉讓不動產抵押權時，也需進行變更登記才產生抵押權轉讓的效力，體現了物權公示原則的運用。我國的立法上只是禁止將抵押權作為其他債權的擔保或者抵押權的單獨轉讓，并不意味著，因為債權的取得，就當然地獲得抵押權，債權受讓人可以不用進行抵押權轉讓的變更登記的辦理。另外，在我國規章層面上也有與之相關的規定，如根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條第一款、《土地登記辦法》第四十四條的規定，抵押權轉讓的，提交相應材料進行變更登記的辦理。高密市人民法院（2018）魯0785民初4273號案例所支持的就是此觀點：張祖賢與李小燕、田紹月一案中，高密市人民法院認為涉案抵押房屋的抵押權人是原債權人，新債權人并非登記的抵押權人，故新債權人的債權地位與其他債權人無異。在本案中法院持此觀點：債權轉讓后，在一般情形下，若是沒有辦理變更登記或者重新辦理登記，債權受讓人不能就此獲得原抵押權的效力。

與之相對，第二種觀點則認為：變更登記未辦理的情況下，并不影響新的債權人取得附著的抵押權。這也是我國大多數學者的觀點。如楊立新教授認為，依據“從隨主”原則，即使抵押權尚未登記，也產生移轉的效果，隨同主債權的讓與而一并轉移。持此觀點的學者的理由是：債權轉讓情形下，新債權人對于其附著的抵押權的獲得，將其理解為轉讓債權時的法定的效果，是應該將其歸屬于非基于法律行為的物權變動情形下。

第二種觀點在我國立法上的體現：《物權法》第一百九十二條的抵押權轉讓條款、《合同法》第八十一條從權利的轉移條款、《擔保法》第五十條抵押權轉移的從屬性條款等，這些法律條文從立法上表現了抵押權的附隨性與從屬性。抵押權隨債權轉讓而轉讓，體現了其作為從權利的性質。新債權人獲得抵押權，其依據不是因為訂立新的抵押合同，在此基礎上再次設定抵押權，而是由于法律的明文規定進行抵押權的轉移。如（2017）魯0211民初965號：王宇恒與中國工商銀行股份有限公司青島開發區支行、青島合泰龍翔實業有限公司、青島保稅區宇通國際物流有限公司商品房預售合同糾紛。本案中，法院認為，債權的轉讓未辦理抵押權轉移登記，但依據《中華人民共和國物權法》第一百九十二條的規定，抵押權作為從權利進行當然的隨同轉移，新債權人取得的抵押權的基礎系源于法律的明確規定。所以被告青島宇通公司是涉案房產實際抵押權人。

本文贊同第二種觀點。相關分析如下：

所謂抵押權轉讓的，提交相應材料進行變更登記的辦理，這里的變更登記，是一種“宣示登記”，其作用是向外部宣示已經發生的不動產物權變動，并沒有創設物權的功能。關于抵押權的設立登記和抵押權轉讓的變更登記，兩者之間的所公示的對象不同，前者公示的是抵押權本身，后者公示的是新抵押人，而不是創設的新的抵押權，僅僅起到公示證明的作用，是實質上并不會損害擔保人的合法權益。

根據進行相關法律法規的意圖推導。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十二條第一款的意圖，新債權人不辦理變更登記亦可享有抵押權，并未要求以辦理變更登記為要件。根據《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條、《最高人民法院關于審理涉及中國農業銀行股份有限公司處置股改剝離不良資產案件適用相關司法解釋和司法政策的通知》第一條，金融資產管理公司在受讓有擔保的債權、農業銀行處置不良資產時，可以依法取得抵押權。根據以上法條的立法者意圖和傾向，在新債權人受讓主債權后，新債權人便獲得了抵押權，原抵押登記將繼續有效，并不需要重新辦理抵押登記。比較其他國家地區的法律，大多數國家及臺灣地區也采用抵押權隨同債權轉移的原則，為我國法律在此方面的問題提供借鑒意義。《德國民法典》《意大利民法典》《瑞士債法典》、中國臺灣地區《民法》都有對抵押權從屬性的相關規定。臺灣學者王澤鑒先生認為，抵押權具有處分上的從屬性，“無待登記即發生移轉效力”。以及國際公約也有相關描述，如2001年訂立的《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》第十條第一款擔保權利的轉移條款中規定了，應收款轉讓，作為其保障的擔保權利即可轉移，不需要進行新的轉移手續的辦理。

從與其他法律的邏輯關系方面推導。根據我國物權法規定，抵押權消滅的原因一般有以下幾種：第一，抵押權放棄;第二，抵押權實現;第三，主債權消滅;第四，抵押物滅失而無補償;第五，抵押權行使期間屆滿;第六，抵押權人擅自許可債務人轉移債務。因未辦理變更登記致使抵押權消滅，不在上述原因之列。若是抵押權還在原債權人手中。就違反《物權法》一百九十二條的規定。

債權受讓人受讓債權時即取得抵押權，避免權利處于真空狀態。債權讓與時，其抵押權原則上一并轉移，不需登記即生效，只有這樣解釋，才不至于產生債權讓與后，抵押權尚未進行抵押變更登記前，形成無擔保債權存在之情形，與抵押權的從屬性產生矛盾。在附抵押權的債權轉讓情況下，讓與債權后，該不動產上一定有相應的抵押權。若是該抵押權在辦理登記后才能取得，則該債權轉移后、登記之前，抵押權陷入真空狀態，而且法律上易生混亂。如果是債權轉讓時，受讓人便取得抵押權，就能有效避免這一問題。