宋元親鄰優先權的法源地位及其制度功能

摘 要：本文考察宋代以來傳統親鄰優先權在不動產交易中的法源地位，以“官府-民間”“成文法-習慣法”“優先權人-買受人”三大關系為切入點，探討親鄰優先權的法實現及其制度功能，主張該項制度能有效維護家族產業穩定、增強社會治理績效，與交易自由、交易安全目標亦能達成利益均勢。

關鍵詞：親鄰優先權;法源地位;限定條件;制度功能

中圖分類號：DF09? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.05.02

歷史法學派奠基人薩維尼主張：法律是“發現”而非“發明”。其闡述邏輯是：法律是民族精神的產物，是道德信念的表達，進而外化為習慣，最終，習慣被法學家、法官、立法者所發現并以權威方式予以確認，成為法律。龐德充分認可這種觀點，但又另行主張：法律既是被“發現”的，也是被“發明”的。法律既是基于經驗、道德、教化、經典文本產生的具體規則，也是基于理性需求進行的抽象立法活動。①相較之下，薩維尼與龐德的邏輯基點顯然不同。薩維尼注重的是習慣的法源地位問題，龐德關注的則是習慣成為法源后的闡釋解讀與適用問題。以個案考察，宋元的親鄰優先權之“親鄰”標準并非是官府或立法者的“發明”，而是對民間習慣的“發現”和認可。一旦官方文本標準與習慣法文本標準出現矛盾，地方官都會遵循地方通行之“俗例”而非普適性的“法律”，顯示了對民間自治法的優容與重視。

本文考察宋元親鄰優先權在不動產交易中的法源地位，以“官府-民間”“成文法-習慣法”“優先權人-買受人”三大關系為切入點，探討親鄰優先權的法實現及其制度功能，主張該項制度能有效維護家族產業穩定、增強社會治理績效，與交易自由、交易安全目標亦能達成利益均勢。

一、親鄰優先權的法源地位

與西方近代以來的個體主義、自由主義立場和路徑不同，傳統中國社會治理并非遵循“個人-國家-社會”三大主體互動模式，而是典型的“家-國”二維空間。個人人格、意志、利益以家為單位，為家長、族長所掩蔽。此點雖然與西方理念和進路捍格不入，可詬病者多多，但從長時段考察，該制度畢竟維系了千余年的社會穩定與和諧，防范了人性的趨惡化和個體的極端行為，也成為社會秩序形成的基石，最終耦合中央政權的統一權威，成為社會治理、國家治理的一體化模式。

即如親鄰優先權，本屬于民間習慣法，是為了確保家族財產安全而設立的防范機制，后來為官府所認同，成為一種成文法與家族自治法共同保護的制度。所謂親鄰優先權，系指業主在處分自有不動產物業時，親族、鄰佑在同等條件下享有優先購買權;在不動產出典或回贖時，親族、鄰佑于同等條件下享有優先典買權或回贖權。親鄰優先權主要規范親族、鄰居之物業典賣行為。所謂“物業”，系指田地、房屋、墓塋等不動產;所謂“典賣”，包括出典、出賣兩種民事行為，因其法律程序相近，古代經常連用，此處一并論及;所謂“親鄰”，即服親、鄰佑之謂。親鄰優先權作為一種歷史性存在，既在民間贏得了廣泛的生存空間，還獲得了官府的積極認同，顯然屬于馬克斯·韋伯批判的中國式“無所不能的傳統、地方習俗、與官方具體的私人恩惠”[ [德]馬克斯·韋伯：《韋伯作品集V中國的宗教 宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第326頁。]。

親鄰優先權為什么會存在？為什么會與韋伯所謂的“理性的法律與理性的協議”背道而馳？[ [德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務印書館2003年版，第58-60頁。]真正的原因應當與中國家族制度的連續存在著必然的價值關聯。韋伯敏銳地意識到這一點，認為宗族的作用在西方中世紀時已然煙消云散，而在中國卻從未斷絕，還方興未艾。家族既是最小的行政管理單位，也是一種經濟合股方式。具有難以克服的倫理性、封閉性、自足性特征，與西方城市法、共同體、市民階層、自治行會、政治盟會相去甚遠。[同上注，第140頁。]

韋伯對儒教的“俗人倫理”的理論偏向，顯然少了布洛赫和汪德邁等學者的客觀與科學態度。布洛赫《封建社會》專注于歷史本身，但從未以自身文化的演化尺度衡量其他文化。通過歷時考察，布洛赫發現歐洲親族義務圈于十三世紀后漸次縮小，親屬聯盟亦不斷被削弱，政府當局甚至會強制推行發誓脫離親屬團體，最終導致了家族的式微甚至解體，強大的公權力組織替代了傳統家族力量，最終形成了“國家-公民-社會”的三維主體。[ [法]馬克·布洛赫：《封建社會》（上卷），張緒山譯，郭守田、徐家玲校，商務印書館2012年版，第240-243頁。]相形之下，中國家族之歷史命運及其與國家之關系迥異于西方發展路徑，不僅保有強盛的生命力和獨立性，還能與國家和諧共榮，互動互通。有鑒于此，法國著名漢學家汪德邁（Léon Vandermeersch）提出了兩個極為重要的觀點：一是中國家族不但是人口再生產（institution）的基本單位，還擔負著經濟、教育甚至政治的功能，中國的一切規范也都是從家族規范中演繹、改造而來;二是從根本意義上講，中西文化是“差異性文化”，不能用自有標準去解釋、評價他國文化。[ [法]汪德邁：《中國文化思想研究》，中國大百科全書出版社2016年版，第13頁。]

揆諸親鄰優先權制度本身，宋元以來的官府在法源地位上一般采取三種策略，無論何種策略，都是最大程度認可其調節功能并賦予其合法性。

（一）直接上升為成文法

日本學者內田智雄、天野元之助認為宗族“先買權”源自于古代宗族共有制，而岸本美緒則認為親鄰優先權“是民間層次上人們為了對付土地自由流通帶來的危險而構成的一種制度裝置”[ [日]岸本美緒：《明清契約文書》，載王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第301頁。]。可謂破的之論，但岸本認為親鄰優先權僅限于民間層次，于今尚可，于古則不盡然。

揆諸宋以來成文法，對親鄰優先權均有與家族自治法相同的行為規范。如親鄰優先權的順序與范圍，據《宋刑統》規定：“應典、買、倚當物業，先問房親;房親不要，次問四鄰;四鄰不要，他人并得交易。房親著價不盡，亦任就得價高處交易。如業主、牙人等欺罔鄰、親，契帖內虛抬價錢，及鄰、親妄有遮恡者，并據所欺錢數，與情狀輕重，酌量科斷。”《宋刑統》卷十三《戶婚律》，“典賣指當論競物業”條。由是言之，親族不動產處分必先問親鄰;親鄰在同等條件下不予典買或所批價錢低于業主所邀約價格，業主得以合意價格與旁人交易;如親鄰人等抑價典買阻礙正常交易，或業主、牙人共謀虛高價錢，欺哄親鄰，均需承擔相應的法律責任。

根據開寶二年（969年）官方文本，親鄰優先權的具體順序和范圍如下：“凡典賣物業，先問房親;不買，次問四鄰。其鄰以東、南為上，西、北次之。上鄰不買，遞問次鄰;四鄰俱不售，乃外召錢主。”[ 《宋會要輯稿II》，劉琳、刁忠民、舒大剛等點校， 上海古籍出版社2014年版，第6805頁。]延及南宋哲宗紹圣元年（1094年），親鄰優先權之親鄰序位與范圍均有限縮，即典賣田宅“應問鄰者，止問本宗有服親，及墓田相去百步內與所斷田宅接者”[ 《文獻通考》卷五《田賦考五》。]。元代涉及不動產典賣時，繼承了這一精神。至元六（1269年）年中書省復令太原路依“舊例”處理民人典賣田宅物業欺瞞親鄰典主、親鄰典主故行勒減價錢及勒要畫字錢物等案中，就親鄰之順序、范圍再次明申：“諸典賣田宅，及已典就賣，先須立限取問有服房親（先親后疏），次及鄰人（親從等及諸鄰處分典賣者聽），次見典主。”[ 《元典章》卷一九《戶部五·田宅·典賣》，“典賣田宅須問親鄰”條。]

據此，物業典賣交易是否成功取決于親鄰是否行使優先權。所謂親鄰順序，

以親為上，親以五服等次別親疏;鄰佑次之，鄰以東、西為上，南、北次之;典主或買受人之典買、買受權利因親鄰行使優先權而喪失或因親鄰放棄優先權得以實現。此種風習一直延續至明清以迄于今天之民間社會。明代民間契約如嘉靖三十年（1551年）六月《魏佛清賣苗田契》：“在城住人魏佛清續置畝田二段……今來要物使用，托中召賣，先盡房親鄰佑人等，各不成就，遂中引至本里鄧法富出頭承買。”[ 傅衣凌：《明清時代福建佃農風潮考證》，載《福建文化季刊》第1卷第1期，后重刊于傅衣凌：《明清農村社會經濟》，生活·讀書·新知三聯書店1961年版，第173頁。]清代民間契約如乾隆九年（1744年）（五月《葉林卷賣地契》：“立賣斷骨文契字人外里風池坊葉林卷，承兄續置分得民田一段……且卷今因缺少銀兩，完編無從所辦，情愿托中說諭，即將前田先問親房伯叔兄弟人等各不承受后，憑中引到大康文學坊楊士朝邊承買為業。”[ 楊國楨：《清代閩北土地文書選編（一）》，載《中國社會經濟史研究》1982年第1期，第116頁。]

上舉二例說明：宋明以來之物業典賣親鄰優先權既屬于家族自治法規定，也屬于法定強制規范。至遲在明代，親鄰優先權已形成一項強有力的締約條款，民間社會已將國家律令直接吸納涵化入合同中，成為確保合同生效的必備條款。

（二）以習慣補足正式法源

親鄰優先權一旦進入成文法保護范圍，其相關保護手段亦隨之成為官府判案直接援引的依據。但正規法源僅能解決其核心功能實現問題，對于各類程序性要件，法律不可能面面俱到，只能通過親鄰優先權民間習俗補足。以業主告知義務為例，宋代判詞明確引用民間習慣，要求業主欲出賣、出典物業，必須向親鄰人等履行告知義務。習慣法之精髓亦為成文法全盤采納吸收。如對于處分墓地的書面告知義務，習慣法既有嚴明的規范，而據官員的判詞，法律亦有完全相同的法定義務：“諸典賣田宅，四鄰所至有本宗緦麻以上親，其墓田相去百步內者，以帳取問。”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第322頁。]

習慣法與成文法共同強調業主之告知義務，其原因無非有二：一是保障親鄰之身份性優先權，杜絕爭訟;二是保護善意相對人。按照家族自治法與《宋刑統》卷一三《戶婚》“典賣指當論競物業”條之相關規定：如當問親鄰而不問或竟至中人、業主典主共謀欺罔瞞昧親鄰，則需承擔民事責任及刑事責任，其典賣合同歸于無效且可能承擔刑事責任。此種風習于諸多少數民族中仍有保留。據高其才教授之研究成果，壯族之土地買賣，由賣主找中人并先通知房親，房親無錢方能賣與他族。苗族的家族優先權表現得更明顯，外族賣主即使已確立了田價，只要族內人所出價錢不低于外族買主，仍應由本族人收買。典權亦復如是，本族人的典權優于外族人，只有在房親或鄰佑所出典價低于外人時，業主方可外典，且典主、業主之典當協議必須由雙方親族作證，以絕后患。[ 高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第331-333頁。]

（三）協助施行

由上可知，無論是作為正規法律，抑或是作為“俗例”，親鄰優先權在宋代無疑獲得了成文法的認同，要么成為正規法源，要么作為法律的補充，成為官府判案的補充法源。此點固然反映了親鄰優先權自身具有合理性的質素，也反映了官府務實、親民的優良品行。按照諾斯的制度變遷理論：真正決定制度績效的是以個性化知識為基礎的非正式制度安排。如果忽視傳統、習俗等非正式制度，強行移入正式制度，不僅會毫無效果，還可能適得其反。[ [美]道格拉斯·C·諾斯：《制度、制度變遷與經濟績效》，劉守英譯，上海三聯書店1994年版，第49-50頁。]

即便家族自治法未能上升為成文法，但如其實施過程中，需要官府予以配合、協助，官府一般會積極施為、妥為護佑。以親鄰優先權之保護程序而論，自漢至唐，都特別注重親鄰署契，即于物業出賣、典賣契約上簽押，以杜絕后患。宋明以來，親鄰優先權入法，官府對其保護更是不遺余力。

1.締約程式與文本注籍。中國契約文書定型較早，日常交易亦以質劑、要書、合同作為確定雙方權利、義務的根據。就筆者所見，關于親鄰優先權在物業典賣中官府要求作為合同條款并呈報官府備案，始于北宋太平興國八年（公元983年）趙孚之上書：“莊宅多有爭訟，皆由衷私妄寫文契，說界至則全無丈尺，昧鄰里則不使聞知，欺罔肆行，獄訟增益。請下兩京及諸道州府商稅院，集莊宅行人，眾定割移典賣文契各一本，立為榜樣。”[ 《續資治通鑒長編》卷二四，“太平興國八年三月乙酉”條。]但年深日久，親鄰爭占，有的當事人隱沒契書，商稅院檢尋不到。有鑒于此，宋真宗乾興元年（1022年）又曉示天下，擴大了合同文本的呈報數量：“應典賣倚當莊宅田土，并立合同契四本：一付錢主，一付業主，一納商稅院，一留本縣。”[ 《宋會要輯稿12》，劉琳、刁忠民、舒大剛等點校， 上海古籍出版社2014年版，第7464頁。]

司法實踐中，官府判案亦以契約為主要憑據。《名公書判清明集》中多有“典田宅者，皆為合同契，錢、業主各取其一。此天下之所通行，常人所共曉”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第149頁。]

等語，說明若非有合同契約為據，很難勝訴。同時，契約也并非經雙方當事人合意便能成立生效，契約立定后一定時期內，必“勘會業主、鄰人、牙保、寫契人書字圓備無交加”[ 《宋會要輯稿12》，劉琳、刁忠民、舒大剛等點校， 上海古籍出版社2014年版，第7469頁。]

，“執分書或租契赴官”按驗畝角稅畝分數之實”同上注。。 只有經官檢驗無誤并交納契稅后，官府方“當官注籍，給憑由付錢主”同上注。 ，并于原業稅租、免役錢等過割之后，官府始得在契書上加蓋官印，予以確認，至此合同方告成立并產生約束力。

上述系列程序統稱為“經官投印”。值得注意的是，之所以要求業主、鄰居、牙保、寫契人均需到場，是為了確保合同內容的真實性，如以后發生追奪或爭訟之事則由上述人等負連帶責任;同時鄰人到場也是為了確保其經官放棄優先權。據宋代《州縣提綱》卷二：“田戶典賣，須憑印券交業，若券不印，未及交業，雖有輸納鈔，不足據憑。”[陳襄：《州縣提綱》，中華書局1985年版，第14頁。]由是言之，官府理論田宅爭訟案件，以官府印契（而非私家白契）和買受人管業作為確權根據，也以此作為親鄰優先權享有人行使或放棄權利的標準，此即所謂“交易有爭，官司定奪，止憑契約”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第153頁。]。

2.知押、簽押與合同效力認定。物業典賣契約必須由親鄰人等簽押后，方可確保合同成立生效并免去后顧之憂。親鄰人等在業主轉移不動產的合同契約上簽署名字或押畫手印，宋代稱為“知押”。《名公書判清明集·戶婚門·爭業類》所載“莫如山訴莫如江案”中，莫如山以莫如江所簽契照無其本人之簽押而引發訴訟到官。[同上注，第152-153頁。]

親鄰人等的知押和中人之簽押都具有證約和擔保兩種功能，但親鄰之知押更有一種隱涵功能，即作為知情者，如其本人系優先權人，其證約、擔保已默示其放棄優先權并承認業主對物業的處分結果。土族習慣法中買主付價金包括地價和三份錢，是在地價之外另備三份錢色，一份給中人，一份付寫契人，一份送賣主之親房人，就其原因是當地習慣法要求不動產買賣必須賣方親房畫押方能生效。[ 高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第333頁。]

3.公示公信效力之認定。從遠古到現代，不動產買賣均以一定程序證明交易已經完成。上古的沽酒到今日民間宴飲，實質上都起到了物業典賣的公示公信作用。一定程度上講，官方的印契只能證明合同成立并生效，而對于親鄰優先權而言，沽酒或宴飲則更具物權公示性并取得更高的公信力。

滋賀秀三在探討“中人”的幾種功能后，提出了為酬謝中人之宴會具有公告性質。美國學者宋格文、郭錦等人在論及中國古代契約“證人”（“中人”）的作用時，也闡明其證約性質，并進一步提出“程序的公開性和對證人及文書的強調，使證據起到了實際證明的作用”，并且沽酒、宴飲等契約儀式與遠古盟誓儀式一樣，“具有道德約束力和宗教約束力”[ [美]宋格文：《天人之間：漢代的契約與國家》，載高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第175-177頁;[美]郭錦：《法律與宗教：略論中國早期法律之性質及其法律觀念》，載高道蘊等編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社1994年版，第90-94頁。]。如壯、苗、藏、彝、土、侗各族之“吃中”或“親房谷”習俗，都是為買賣的合法性、有效性提供公示公信手段;同時，買方之所以愿意于正價之外另舍財宴飲或饋送賣方親族，也不僅僅是使其將來履行作證義務，而是藉此逆推賣主之親房鄰佑放棄優先權，可謂一石三鳥，曲盡其意。

二、親鄰優先權的公力救濟與例外

（一）利益博弈與文化迫力

親鄰優先權就是族內不動產交易過程中的利益博弈，屬于一種社會行為。馮·諾依曼與摩根斯坦之博弈論主張“人生就是戰略拼盤”，所謂社會行為就是以得失分配為目標的勾心斗角。格爾茨反對這種純功利主義的泛濫，更推崇“生活就如一套規則”，主張社會就是由既定習俗和適當程序構成的緊密無縫的行動、反應世界。[ [美]克利福德·格爾茨：《地方知識》，楊德睿譯，商務印書館 2016年版，第38、40-41頁。]在親鄰優先權推行過程中，“官府-民間”“成文法-習慣法”“優先權人-買受人”三大關系始終處于“博弈-平衡”狀態，以實現各方利益的均衡，即便偶爾有欺蒙、妄冒等情節，很快會遭遇真正權利人的阻卻，最終維持利益均勢。

這種規則的力量顯然來源于格爾茨所謂的既定習俗和適當程序。實際上，從其力量來源考察，親鄰優先權及其所維護的利益均勢更接近于馬林諾夫斯基的文化迫力理論。馬林諾夫斯基在研究語言、法律、道德等社會制度的時候，認為語言、法律、道德作為文化的有效組成部分，絕不是簡單的工具體系，也并不產生于自身內部，而是產生于特定的語境（context of situation），是特定風俗和精神文化的有機組合。所謂精神文化，即是人類通過習得、協力，獲取規則、習俗、法律、規矩并完成自我注塑、形塑的地方性、集體性組織與活動。人類正是憑借這些規則、習俗、法律、規矩以及由此產生的文化迫力，實現社會團結、文化傳遞、群體化生存。[ [英]馬林諾夫斯基：《文化論》，費孝通等譯，中國民間文藝出版社1987年版，第6-7、96-97頁。]

（二）官府的公力救濟

考察“民間-官府”對待親鄰優先權習俗的態度可以有效印證馬林諾夫斯基的理論。親鄰優先權在物業交易中受到侵害，一般是指業主不履行告知義務，擅立合同文書并過割離業，或典主、錢主與業主共謀欺瞞親鄰，此種行為在宋代屬“違法交易”，親鄰人等可經官通過兩種渠道進行救濟并恢復、實現其優先權：一是以親鄰之法請官府發文追奪，亦即確認物業交易合同無效，雙方返還。物業追奪后由優先權人收買;二是以親鄰之法之優先權，以典出之價回贖出典物業。

其中，最典型的是欺蒙。所謂欺蒙，是指偽造揩改契約、鼓誘卑幼、瞞騙族親、地鄰之類的不法行為，官府對此處罰極重，民間習慣對此也嚴加禁斷。《名公書判清明集》所載判詞中引大量案例，其中“偽冒”“違法”交易各條占相當比重。如“黃桂子與楊迪功重疊交易田戶案”，偽作四至內有楊氏祖墓，以求優先取贖

;[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第318-319頁。]如黃宗智私立偽契，意欲占田，被判“勘杖一百，真契給還，偽契毀抹附案”[同上注，第306頁。]。至于欺瞞本家，是指無視法定的親鄰優先權，不令親鄰知聞而私下交易。宋代“洪百四案”更為典型。洪身病且死，卻無送終辦喪之資，其鄰居張光瑞圖謀洪氏產業既久，“乘人將死，奪人屋業”[同上注，第132頁。]，唆使其子寫成契書，以其婿出名為契頭，勾結洪百四之兄洪百三以長凌洪百四之子洪千二、洪千五，抑勒謀圖，事敗垂成，為洪百四出繼子周千二說破控官，且誣告張氏父子“驚死乃父”，吳安道判張光瑞及其子其婿均合斷罪，業本當還主，因其誣告，被拘入官，以示薄懲。元代亦有相同案例，至大元年（1308年）十月，“冠州貼軍戶張著告正軍周元，于大德八年欺昧本家，將濼下桑棗地五十三畝暗地賣與伊另籍軍戶房親周二等為主。禮部議擬即系違例成交，擬合改政（正），令張著依價收贖。”[ 轉引自孔慶明、胡留元、孫季平編著：《中國民法史》，吉林人民出版社1966年版，第504頁。]

由是論之，官府對于違反親鄰之法的處理措施一般有三：第一，刑法斷罪。對有過錯一方，一般施以笞、杖、徒、流等刑事處罰，以徹底禁斷此類不良交易行為;第二，追還本主，優先權人依照通行價格購買或收贖;第三，財沒入官。對于雙方均有過錯的交易行為，視其情節輕重，以產業錢貨入官，以示懲戒。于官府而言，違法交易中違背親鄰之法者，如買主明知業主當問鄰而未問且與之交易，則買賣雙方承擔連帶責任，物業還主，價錢沒官并對雙方各處杖刑。至元代，親鄰典主的知情權或出賣人的告知義務更有明文規定，其具體情況有如下幾種：一是通過立帳“批退”或“批價”，以此種方法如實反映業主是否告知親鄰，后有詳述;二是親鄰優先權權利人不在本地，業主應遣人請問;三是業主如未履行告知義務而私輒賣出，優先權人可在百日內依賣價收贖;四是業主雖然履行了告知義務但又故意抬高價錢，阻止親鄰人等行使優先權，私下又以低價賣與第三人，此種情況，法律允許優先權人百日內依賣價收贖;五是如業主與買主有欺罔情節或故延時日，勒掯價錢而竟與第三人成交，雖過百日，法律仍許優先權人依賣價收贖。[同上注，第87-88頁。]

物業典賣親鄰優先權制度在中國古代社會通行并逐步完善，說明了其合理性和實效性。親鄰之法在宋代要求親、鄰二者必須重合，到元代則兩相分離。[ 霍存福：《論元代不動產買賣程序》，載《法學研究》1995年第6期，第88頁。]但其立法原意并未發生根本性改變。

（三）親鄰優先權例外情形

但不可忽略的是，親鄰優先權顯屬身份性權利，如一味強力保護，則很難實現善意第三人與身份權受益人之間的權利平衡。有鑒于此，官府在明文、強力保護的同時，亦對其進行嚴格界定并予以多重限制，藉此保護市場，平衡親鄰與買受人之間的風險負擔和交易成本。

詳而言之，親鄰優先權的受限體現在人、地、時三方面。

1.主體限定。據宋代之法：“所謂應問所親鄰者，止是問本宗有服紀親之有鄰至者。如有親而無鄰，與有鄰而無親，皆不在問限。”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第309頁。]

又據宋代之令：“諸典賣田宅，四鄰所至有本宗緦麻以上親者，以帳取問。有別戶田隔間者，并其間隔古來溝河及眾戶往來道路者，不為鄰。”[同上注。]此種律令對親鄰優先權作了人、地的限制，即物業典賣中的主體要享有優先權必須是服紀之親，同時其地產或房產必須相互毗鄰，二者俱合始為親鄰，亦即血緣、地緣二者結合，方能產生物業典賣中的優先權，否則即為妄執親鄰，須受官府追索理論。《名公書判清明集》中“陳子萬案”足以說明此種限制在宋代已為官府所重視：陳子萬家產敗亡，與楊世榮合謀，以親鄰之法取贖三十前出賣的田產，后被判“妄執親鄰”，“勘杖一百”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第310頁。]。

2.時效限定。至于時間方面的限制分為三種：一是親鄰優先權之行使，自典賣之日起滿三年以應問鄰而不問提起訴訟，要求行使優先權，官府不許受理。即親鄰優先權之一般訴訟時效為三年，超過三年，官府不再強行予以保護;二是典賣中如合同當事人（契頭）一方亡歿經三十年，享有優先權之人取贖親鄰物業，官府不許受理;三是業主立帳取問親鄰必在法定時間內作出意思表示，“若不愿者，限三日批退，愿者限五日批價。若酬價不平并違限者，任便交易;限批不滿，故有遮占者，仍不得典賣。”[ 《元典章》卷一九《戶部五·田宅·典賣》，“典賣批問程限”條。]

以上三種時效制度，既保障了買受人和業主交易的效率，又促使優先權人積極行使其權利，免去交易后的爭訟之累，以獲取交易的安全性。另外，對于收購贖典產者，元代規定收贖期限是百日，超過百日官府不予保護;但如系欺昧親鄰典主則例外，雖過百日之限，并聽“依價收贖”。此條規定可謂是對優先權的一種合法性救濟，但同時也構成對優先權的一種時效限制。

3.“歸就不問”與“墓田為上”。作為親鄰優先權的另兩種限制是“歸就不問”和“墓田為上”兩大原則。所謂“歸就”，系指家族親房間發生的不動產產權有償轉讓。[ 張晉藩：《清代民法綜論》，中國政法大學出版社1998年版，第142頁。]此種交易，親鄰不得主張優先權。《名公書判清明集·戶婚門》中黃子真自訟將田產“賣與本家，自是祖產，不應更問親鄰”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第120頁。]

，顯見當時家族與地方習慣法均有規定，官府法律亦有明文，故引以為據。所謂“墓田為上”，于傳統中國，墓塋和祠堂分別代表了家族、國家、社會三位一體的精神紐帶，故物業典賣凡涉墓田墳塋與祠堂，當事人與官府均嚴謹縝密，恐壞人倫名教。因之，當親鄰優先權與墓田墳塋主人發生沖突時，自應以墓田墳塋所有人利益為上。范西堂（應鈐）在一則判詞中說得特別明白：“墓田之于親鄰兩項，俱為當問，然以親鄰者，其意在產業，以墓田者，其意在祖宗。今舍墓田，而主親鄰，是重其所輕，而輕其所重，殊乖法意。”[同上注，第121-122頁。]換言之，凡涉墓塋、祠堂之物業轉讓需限制親鄰優先權，即使買受人已為受并占有使用，其土地使用權仍受到重重限制。突出表現即墓地典賣，古代地契中必須載明“陰陽”，如地產契約中并未約定“陰陽一并在內”，則買受人僅得耕種、不得進葬。[ 《民商事習慣調查報告錄》，臺北進學書局1969年版，第599頁。]此即所謂“業可奪，墳不可奪”[ 《名公書判清明集》，中華書局2002年版，第324頁。]。

三、親鄰優先權的制度功能

按照西方近代以來的產權理論，每一個獨立的決策者可以通過相互承認、合作、交易實現資源的分配和權利的均衡，此即所謂契約自由與利益博弈。這是產權的政治哲學基礎，也是產權道德正當性獲得的前提。但依照紐約大學哲學、法學教授托馬斯·內格爾的觀點，這種正當性雖然在道德意義上確實具有無可反駁和反對的權威，但卻未必能夠契合一切交易行為，特別是身份性交易行為。對于身份性交易行為，因為道德、倫理的介入，或者財產屬性、效能關聯，必須進行依照偏倚性保護。[ [美]托馬斯·內格爾：《平等與偏倚性》，譚安奎譯，商務印書館2016年版，第37-40頁。]親鄰優先權為什么入法？為什么需要對其進行偏倚性保護？按照斯梅爾瑟的經濟社會學理論，經濟理性只是一個變項而不是一種原則;很大層面上，經濟理性也并不反映人類心理的全部，而是一個動態過程，是策略性安排。[ [美]尼爾·斯梅爾瑟：《經濟社會學》，方明、折曉葉譯，華夏出版社1989年版，第41-42頁。]

無論是內格爾的偏倚性保護，抑或是斯梅爾瑟的策略性產權安排，都能有力解釋親鄰優先權產生的動力機制與目標定位：維護家族不動產的穩定。我們從如下方面評價親鄰優先權的制度功能：

（一）親鄰優先權是維系家庭、地方社會穩定的物質基礎和經濟前提

親鄰優先權是中國宗族制度的必然產物，也是實現內部治理的有效制度供給。宗族公有制以及嚴禁卑幼私積私蓄財產是中國家庭的長期傳統，這就從根本上排斥了個體對財產之獨立處分權，其交易行為必須以家族利益而非個體利益為重。此種宗族血緣經濟結構與同居其財的家庭結構相互結合直接導致了親鄰優先權的產生。聚族而居的村落地緣結構又間接刺激了該制度的發展與成熟，并使之最終趨于定型化。

換言之，任何一種經濟制度或法律制度都是為了尋求一種利益平衡，否則就會喪失其存在的基礎。表面上看，親鄰優先權保護的確實是“至親無斷業”“業不出戶”的封閉性、身份性交易制度。梁治平先生認為，親族先買權“一直是土地自由轉讓的障礙”，親緣關系使土地“賣而不斷，斷而不死”[ 梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第61頁。]。

此種觀點言之大過。親鄰優先權是否必然導致交易不確定性，阻礙了土地的自由轉讓？對此必須持有理性的歷史立場。首先，土地、房宅等不動產物業之親鄰優先權是相對的、受限的，而非絕對的、毫無條件的;其次，中國家族史中雖有同居共財近七百年者，但其族戶之分散聚合則是常有之事。除去天災人禍之外，正常的交易仍占主體部分。康熙一朝，江蘇“百年田地轉三家”，乾隆時，蘇州“田地十年之間已易數主”，康乾盛世尚且如此，動亂年代更不用說。因此，真正阻礙中國古代土地自由流轉的原因源自于“以末（商）致富，以本（農）守之”的觀念形態，而非親鄰優先權制度。[參見葉顯恩：《徽商利潤的封建化與資本主義萌芽》，載中國史研究編輯部編：《中國封建社會經濟結構研究》，中國社會科學出版社1985年版，第262-263頁;傅衣凌：《明清時代商人及商業資本》，人民出版社1956年版，第35、80頁。]

親鄰優先權的產生基礎與動力源自于家庭互助互惠、以有補無，以有余補不足，藉此維系家族的穩定乃至于社會的穩定。嚴野義太郎認為：西方講求個人主義和對立斗爭，而中國村落（實則是聚族而居的家族集團）則有一種互相合作的親和性。內藤湖南則認為：中國社會是建立在進步的公產制家族制度之上的，無疑說明了親鄰優先權自有其存在的社會根基，其調控亦具有正當性基礎。[ [日]岸本美緒：《市民社會與中國》，載王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第357-358頁。]

（二）親鄰優先權有效節約了社會治理成本

就其大者要者而論，因傳統多聚族而居，所謂“鄰”，名義上指地鄰、房鄰，但就其身份仍多系親族。親族之間不動產的轉讓，手續簡單，大幅度節約了交易成本;同等條件下的親鄰優先權使業主獲得了同等收益，既增快了資金融通的速度，也分散利用了家族內部的閑置資金，各得其益;更重要的是，親鄰優先權可杜絕物業典賣過程中出現的欺昧現象，既穩定了物業的使用價值，也節約了不必要的爭訟成本。

傳統物業典賣中親鄰享有優先權，即親族人等的優先購買權或優先收贖權。此類優先權系出于族親身份，具有極強的排他性。為防止信息不對稱所引發的內部爭訟，民間習慣法層面發明了極具創意的“親鄰批退批價制度”。所謂“批退”，是業主將所要出典或出賣物業之事項以書面形式作出，邀引享有優先權之親鄰批退或批價，謂之“立帳”。元代至元二年（1265年）和至正二十六年（1366年）有兩份立帳文書，錄之于后，以資證明。[ 轉引自孔慶明、胡留元、孫季平編著：《中國民法史》，吉林人民出版社1966年版，第470-471頁。]

泉州路錄事司：南隅排鋪住人麻合抹有祖上梯己花園一段山一段亭一所房屋一間及花果等木在內并花園外房屋基一段，坐落晉江縣三十七都土名東塘頭村，今欲出賣□錢中統鈔一百五十錠，如有愿買者就上批價前來商議，不愿買者就上批退，今恐□□難信立帳目一紙前去為用者。

至元二年七月 日帳目

立帳出賣? 孫男? 麻合抹

同立帳出賣母親時鄰

行帳官牙黃隆祖

不愿買人 姑忽魯舍 姑比比 姑阿彌答 叔忽撒馬丁

晉江縣三十七都東塘頭住人蒲阿友祖有山地一所，坐落本處，栽種果木。今因闕銀用度，抽出西畔山地經官告據出賣，為無房親立帳盡賣，山鄰愿者酬價，不愿者批退，今恐無憑，立此帳目一紙為照者。

至正二十六年八月 日

立帳人 蒲 阿 友

不愿買山鄰 曾大 潘大

借鑒今時民法理論分析，上引兩份立帳文書，一份屬于房親優先權批退，一份屬于不動產物業山鄰優先權批退。批退人書名畫押其上，說明了立帳文書本身的重要性。

值得注意的是，麻合抹開立帳目明碼標價，而蒲阿友賣山則未標價。麻合抹邀引親鄰批價，從文意上看并非少于其所出價額就不可成交，尚有通融余地;而蒲阿友則請求山鄰酬價，跡近于無保留底價之拍賣（withoutreserve），是知二者均屬要約誘引性質。如親鄰批退，則不用進入要約承諾階段。如親鄰批價，則屬要約性質，若業主同意，視為承諾。如業主于價格有異議，則為新的要約，買受人同意則為承諾，如此反復，至交易完成為止。

上述程序設計，其核心動力無外乎是確保家族財產之內部流動，最大程度保障家族不動產物業之穩定性。即便缺乏完善的批退批價制度，家族亦可通過家法對親族優先權進行程序保障。一般有兩種方式，一是“署押”。親鄰人等于不動產買賣契約上簽押，不僅僅是作為“見作人”證明契約關系的成立，更重要的是可憑此簽押推知其知曉買賣或典賣全過程，并由此推定其放棄親鄰優先權，此舉經濟實惠，又增強了交易的穩定性和安全性;二是公示。即通過一定的儀式將買賣行為及其結果向族眾公示。以苗家習俗為例，外族買主即使與賣主確定了田價，但同家族人享有優先購買權，則仍由族人收買，此種習俗流傳至今。因之，買主為了確保交易成功和防止親族人等遮占干預，于是在買賣締約之后，邀請雙方親族、寨頭、中人飲宴，同時由買主送賣主之親叔伯兄弟每人谷十斤，謂之“親房谷”。此種儀式完成，買賣方告正式成立并生效，以后親房人等不僅不能遮占族內所賣田宅，而且還有作證的義務。[ 高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第331-332頁。]此項程序前已涉及，此不具論。

（三）親鄰優先權是維護家族利益平衡的必要手段

中國社會數千年來以家族形式存在，家族、家庭財產均以公有為主體，類似于今日之共有，其內部管理績效與模式亦多有可觀。如二十世紀二十年代末期，廣東南海荷溪鄉何垂裕堂族尚摹仿“議會”模式，推行家族公決，藉此平衡族產利益分配，體現了可貴的民主精神。[ 《南海荷溪鄉何垂裕堂族規》：“不動產之買賣及其他處分等，須有本族全體會員十分之七出席，始得提議;又必有出席會員十分之七贊成通過者，始為合法之議決案，否則不生效力。”轉引自費成康主編：《中國的家法族規》，上海社會科學出版社1998年版，第320頁。]王銘銘教授在考察東南沿海廈、漳、泉經濟文化區之美法村時，也以事實辯明1979年以后傳統家庭、家族意識的復活與家族族權的回歸。[ 王銘銘：《村落視野中的文化與權力》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第10頁。]

親鄰優先權形式上是照顧親鄰的血緣、地緣關系，實則是維護家庭、家族的共同利益使之免受損害。民間習慣法中，有眾多習慣可以證明傳統社會族產對于家族內部的重要性，及其推行親鄰優先權之必要性、必然性。根據高其才教授的考察，佤族同姓家族對外來債權承擔共同償債的連帶義務，如債務人欠債日久，債權人可抄家、拉牛、拉人，也可抄拿任何同姓或同寨之人的物品、牲畜。這類“父子相承，同姓共償”的習俗已深入人心，等同法令。要避免同姓其他人的財產利益受到侵害，同姓之人就必須歸為一體，共同對抗外來風險。如果放任債務人自由處理不動產，其后果最終勢必要波及同族人之利益，故優先權的行使，可避免外姓占有本姓不動產甚至滋生獄訟械斗，也可以使同族人償清債務后重新贖回不動產物業。饒有趣味的是，佤族人若以人抵債，同姓之人也享有優先權，如同姓不要方得外賣他人。這種視人為共同財產且同姓享有先買權固然是陋俗、惡俗，但卻足以證明同姓保護生產力資源的真實動因及其行為選擇。[ 高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社1995年版，第348頁。]

（四）親鄰優先權并不妨礙交易的穩定性

與梁治平先生所論正相反，物業典賣親鄰優先權適足增強了交易的確定性。親鄰優先權制度的創設本意是平衡買受人與親鄰人等之間的交易成本和交易風險。如前所述，物業典賣親鄰優先權是維系家庭社會乃至國家穩定的重要物質基礎，法有明文，民有私約，這是客觀的不可更移的史實。親鄰優先權的制定，確乎是以保護親鄰利益為首務，但不可否認的是，該項制度的確立雖然增加了買受人或承典人的交易成本，卻大大降低了其交易風險。在遵守官方法律和私人契約前提下的交易所獲得的正當性、合法性、合理性，將會使買受人、承典人免去無妄的訴訟成本甚至失業（罰沒入官）的風險。由是論之，親鄰優先權在保護親鄰人等的利益前提下，也同等保護了買受人、承典人的利益。

綜觀我國古代物業典賣親鄰優先權制度，不僅可以確認該項制度的客觀廣泛存在，也可見官方與民間對該項制度的認同，更可以從中看出其維系中國傳統社會和家庭穩定的歷史性貢獻，也不難發掘其立法、司法上的一系列成熟的技巧。蘇力先生認為：中國古代的習慣、慣例在簡單社會中比成文法更便利有效，它不僅降低了交易成本，而且可以建立預期規制行為。[ 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第8-9頁。]據此而論，將親鄰優先權視為一種合理的本土資源，并無不妥。

雖然親鄰優先權在二十一世紀已然式微，僅存在于特定的身份關聯與財產關聯領域，但探尋其動力機制、法源地位、制度功能不僅可以還原歷史，亦可為今時立法、司法提供有益借鑒。一個世紀前，龐德認為對民法典進行解釋和適用時，應恪守“屬地法”原則，不能盲目追摹他國。“此乃中國法典，適用于中國人民，規范的是中國人的生活。” 特別是對源于傳統儒家思想的系列制度，更應謹慎對待，不宜按照西方理念或模式一概否棄。龐德認為此類“倫理思想體系是法律秩序的堅強后盾”，進而認為中國正是因為這種悠久的道德傳統和倫理習俗可以轉換為被普遍認同的法律理念和具體規范，用以調整社會關系，塑造行為秩序。如果單純使用比較法解釋論和適用技術，既無力解決立法借鑒問題，即西方法典中國化的立法目標問題，也不能解決現實問題，即立法效能問題。唯有立足于中國人實際生活條件和法律適用土壤、立足于中國人關于社會秩序的基本理念、立足于中國人對法律秩序的目標和期待，才能真正造就合于時宜的法典。[ [美]龐德：《比較法和歷史——作為中國法的基礎》，載陳煜編譯：《傳統中國的法律邏輯和司法推理——海外學者中國法論著選譯》，中國政法大學出版社2016年版，第10-11頁。]

The Status in the Origin of Law and System Function of Relatives and

Neighbors Priority in Song and Yuan Dynasties

ZHANG Zhen-hua

（China Media Group， Beijing 100089， China ）Abstract：

The present study investigates the status in the origin of law of traditional relatives and neighbors priority since Song Dynasty. Probing into the relationships between government and the civilians， the statute law and the customary law， creditor with priority and buyer， the present study discusses the application and system function of relatives and neighbors priority， and insists that this system can effectively maintain the stability of family business， improve the social governance performance， and achieves the interest equilibrium between free trade and transaction security.

Key Words： ?relatives and neighbors priority; the status in the origin of law; limited condition; system function

本文責任編輯：龍大軒

收稿日期：2020-07-03

基金項目：2018年度中國法學會基礎研究重點激勵類項目“傳統家法：秩序構造與風險治理”（CLS-2018J03）

作者簡介：

張振華（1977），男，土家族，湖北利川人，中央廣播電視總臺社交節目中心“法律講堂”欄目編導，藝術學碩士。

① [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第22頁。