基于國際政治風險要素的合規風險應對方法分析

常文韜

摘?要：首先，從合規的收益和成本兩方面對合規的動因進行了分析，然后對現有企業合規管理體系框架進行了研究，并探索了國際政治與合規的關系，最后提出了應對來自國際政治帶來的合規風險的策略。

關鍵詞：國際政治風險;合規動因;合規管理體系

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.073

1?合規的動因

企業合規的動因受企業自身的風險觀，以及合規和違規的成本收益分析影響 （王志樂，2017）。換而言之，企業合規的動力取決于合規帶來的收益能大于其成本。

1.1?合規的收益

如Sireesh （2006）所說近年來，全球監管機構對違規案件的監管日益嚴格，許多聲譽卓著的全球性組織在不同市場上繳納了數目驚人的大額罰單，這種高昂的潛在違規經濟成本加上對機構長期性的聲譽損害，構成了企業的違規成本。具體的量刑標準，以《美國反海外腐敗法》 （2012）（以下簡稱FCPA）為例，如表1所示。違規企業最高將被處以兩千五百萬美元的罰款以及相關責任人判處20年監禁。但是根據截至2019年因違反FCPA被美國司法部（以下簡稱DOJ）處以罰款金額前十的企業如表2所示，最高的罰款金額達到了17.8億美元遠遠超過兩千五百萬美元的最高判法標準。其原因在于監管機構在處以罰款時會在基本罰款外的基礎上乘以一個名為“犯罪點數”的系數。而“犯罪點數”的大小受到多種因素影響如企業違規的規模、企業高層對違規的參與和容忍程度以及企業已發生的違規行為和是否有阻礙調查的行為都影響著“犯罪點數”。當然如果企業有相關合規計劃作為免責依據，或是自愿披露違規行為與監管機構的調查采取合作態度，主動承擔違規責任，則有機會降低“犯罪點數” （Financial Conduct Authority，2013）。綜上所述，數目龐大的經濟處罰加上政府制裁和企業形象受損，當代企業的違規成本變得十分高昂，但是換句話說合規的收益也同樣十分巨大。

1.2?合規的成本

當然企業，企業進行合規管理自然也會產生合規成本，黃勝忠和江艷 （2019）將企業合規歸納為以下幾點：

（1）人力成本，如聘用專業人士的工資、福利。

（2）管理成本，如維持合規體系正常運轉的日常費用。

（3）監管機構的罰金。

（4）采取補救措施的費用。

此外，依據其繪制的合規收益成本曲線圖（圖1），黃勝忠、江燕認為在達到合規成本收益的最佳均衡點N點之前，企業有充足的動機推進自身合規建設。

2?企業合規管理體系框架的現有研究

Moeller （2011）認為合規對于企業來說是一個持續連貫具有前后一致性的過程，而不是一勞永逸的一次性項目，所以必須形成組織性的合規架構范圍如表3所示。

但是，合規一致性面臨的一個現實問題是法規的原始形式本質上非常抽象。同一組織的不同部門或所涉及的不同組織往往以不同的方式理解和實施法規的語義的原因。這會減慢合規性管理措施的實施速度，并使它們無法達成一致而因此效率低下。所以必須實現數據和法規定義的語義一致性（Kharbili et al，2008）。要達到這一點Kharbili認為業務流程合規性管理框架架構應該如圖2所示具備以下要素：

（1）法規需要形式化處理。必須有機制能夠將法規規范化為語義上的政策。

（2）必須將這些語義上的政策建模到業務流程中。在語義業務流程管理的情況下，使用語義政策為本體論擴展用于對業務流程建模的本體。

（3）規則是執行政策的直觀方式。必須將政策轉換為業務規則集。然后可以將這些業務規則集成到業務流程建模框架中，并由適當的推理引擎進行解釋。

（4）在不同的級別上，業務流程以適合于業務流程執行的語言表示。在此級別上，有必要將業務規則在語義上集成進一步轉換為可執行業務流程模型的操作規則。

（5）必須在推理引擎的基礎上實現合規性檢查引擎。

（6）需要監控組件以控制策略的一致性，業務流程的檢查和強制執行操作也同樣需要。

吳學靜等人 （2014）也認為合規是一個持續改善的過程，為保證合規體系的有效性新組織需要持續監測并評估自身合規體系。但在企業合規管理體系框架的構建上，他們選擇參考全面質量管理的基礎理論PDCA循環，將企業合規管理體系框架分為如圖3所示的五大模塊。

綜上所述，關于企業合規的最佳實踐學術界達成一致還為時尚早，企業合規體系的框架該如何具體構建處在爭論中僅在合規管理框架時需要考慮組織層面的一致性達成了共識。且現有合規框架考慮一致性時，往往以應對法律法規、監管政策的變化為出發點，但作為主要合規風險之一的國際政治環境變化 （王志樂，2017），在過去的研究中尚處于空白狀態。所以本文將在后續研究中采用定性的方式研究該如何應對來自國際政治帶來的合規風險這一問題。

3?國際政治與合規

提起全球企業合規的發展，其中一個里程碑事件為DOJ于2008年12月依據FCPA為德國西門子公司8億美金的天價罰單，極大的警示了跨國企業使其紛紛建立了自身的合規體系，而FCPA的影響力也隨之擴大被相關人士熟知。此外FCPA還是世界上第一部針對海外商業賄賂行為所頒布的立法并成為此后許多發達國家和國際組織相關立法的藍本，在此類法律中最具代表性和影響力 （劉岳川 & 胡偉，2017）。可以說，FCPA這一法律在對合規的發展起到了至關重要的推動作用。

1998年，在FCPA使美國企業在全球競爭中陷入劣勢的批評聲中，美國國會通過了FCPA修正案。在修正案中FCPA擴大了犯罪人涵蓋范圍包括但不限于外國公職人員、各類組織領導人、行政高層、股東或證券發行人以及他們的代表人或是各類報表的呈報人（Seitzinger，2012）。此外，FCPA修正案還規定，案件無論發生在哪，只要與美國有一定的聯系，美國司法部門就有權介入調查或者實施制裁。對于與美國發生聯系的范圍，美國司法部門的司法解釋為上到涉事企業在美國開設有分公司抑或僅是一個辦事處，下到利用美元進行非法交易、使用根服務器在美國的電子郵箱進行發送腐敗行為的相關信息等皆被認為與美國有關 （Fontanel & Sushcheva，2019）。所以其本質上是一部帶著濃厚域外管轄色彩的法律。問題在于由于國家之上沒有更高的權威，國際法通常是分散的、不完整的，建立在模糊的基礎之上，不存在日常的執法機制， （Nye & Welch，2017），導致一個國家產生域外效力的法律能否得到有效實施，很大程度上取決于該國的實力而不是國際社會的認可程度，所以域外法往往伴隨著爭議性，且透過其聲稱的高尚目的，在本質上必定更有利于本國企業 （何力，2011）。統計如圖4所示不同國家地區企業每年因FCPA受到的罰款金額，可以發現他國企業承擔了每年絕大部分的FCPA罰款。正如皮耶魯齊 （2019）所說FCPA本質上更為偏向美國企業，其根本目的是利用競爭對手監管的失職在全球競爭中幫助美國企業建立優勢。進而在當今這個跨國公司創造了幾乎世界上一半工業產值的時代，跨國公司的生產活動與一國的國內經濟和政治形勢息息相關 （Nye & Welch，2017）的時代幫美國在政治經濟上謀求更大優勢。如果用行業劃分FCPA的處罰名單上的企業，不難發現處罰的重災區集中在石油及鉆井等相關附屬行業、銀行金融業、制藥及醫療器材、通信等國民經濟命脈產業。正如美國地緣政治策士布熱津斯基 （2007）為美國描繪維持霸權的藍圖中最重要一點就是避免附庸國產生摩擦并保持它們在國家安全上對美國的依賴，使其成為美國的橋頭堡。這也解釋了美國政府為何祭起FCPA頻頻對歐洲涉及國計民生的命脈企業下手。其在打擊腐敗的高尚口號之下，本質上服務于美國的地緣政治利益。在這一點上深受其害的法國人直接將美國的這一行為定義為名為“法律戰”的新型沖突，“即利用法制（法律）體系，將敵人或被‘鎖定為敵人的目標——塑造成違法分子，以此給對方造成最大程度的損害，并通過脅迫手段迫使其服從 （皮耶魯齊 & 阿倫，2019）” 。

而在美國的法律武器庫中FCPA僅僅是其中一件武器，其它諸如《赫爾姆斯-伯頓法》《達瑪托法》《薩班斯-奧克斯利法案》等一系列法律法規或出于貿易保護主義，或出于打擊敵對國家統統帶有濃厚的政治色彩（拉伊迪，2019）。合規能夠在今天成為一個焦點行業發展起來很大程度上是由于這些本質上帶有強烈地緣政治目的法規產生的推動作用。

4?如何應對來自國際政治帶來的合規風險

參考其它國家做法，首先是加強類似FCPA一類打擊跨國腐敗的相關立法，如：英國《反賄賂法》法國《薩潘第二法案》等。敦促國內企業建立自身合規計劃與程序，彌補監管的缺位降低腐敗風險的同時，也在遏制了濫用域外法權美國將高額罰金落入其自身賬戶。這些相關立法在一定程度上起到了成效，例如2018年因利比亞的貪腐案給法國興業銀行被美國開出了5.85億美金的罰單，借助于《薩潘第二法案》法國政府得以將興業銀行在利比亞的部分相關證據取回國內，只向美國政府繳納了一半罰金約2.93億美金，剩余罰金由法國政府收取 （楊雨晗 & 潘越平，2019）。顯然通過合規領域的相關立法，能夠彌補監管缺位同時，在一定程度上搶回自身合規方向的司法話語權。其次是加強美國的長臂管轄的對抗性立法，例如歐盟1996年11月通過的《歐盟阻斷法》，在這部法案中直接指名道姓的援引了美國的《赫爾姆斯-伯頓法》及《達瑪托法》嚴禁本國國民屈從于美國的域外法令，并專門針對因美國域外法而獲得有利判決的美國企業和公民。但上述做法也只是在一定程度上解決國際政治帶來的合規風險，《薩潘第二法案》沒能阻止美國收取另一半罰金，《歐盟阻斷法》也沒能讓歐洲企業保住自身在伊朗的前期投入。所以搞清美國的域外法權為何能讓一眾國家無能為力，有助于回答如何應對國際政治帶來的合規風險這一問題。

首先，域外法要有影響力需要其在國際社會中成為一種“標準”。仍以FCPA為例，1976年聯合國經濟與社會理事會通過2041號決議成立一個政府間工作小組以制裁世界貿易中的腐敗行為，之后該小組轉變為“非法交易委員會”并提交了一份計劃書將企業視為法人追究刑事責任。這份計劃書被美國大力提倡但因為存在侵犯他國司法主權的嫌疑而未能在聯合國通過 （Yannaca-Small，1994）。但正如布熱津斯基所說 （2007）“國際貨幣基金組織和世界銀行，可以說代表‘全球的利益，而且它們的構成成分可以解釋為世界性。但實際上它們在很大程度上受美國的左右，而且他們本來就是在美國的倡議下產生的”。這也是許多世界性組織的現狀。美國轉而在因馬歇爾計劃建立有 “經濟上的北約” 之稱的經濟合作與發展組織（OECD推行自己的法律價值觀，1997年OECD通過了《反對在國際商務交易活動中行賄外國公職人員公約》幾乎照搬FCPA（Breen，2017）。利用這些全球性組織的影響力，最終簽約國的隊伍得以擴大并最終促使聯合國2003年通過《聯合國反腐敗公約》。所以，英國《反賄賂法》法國《薩潘第二法案》等法律雖能彌補國內立法空白，但本質上借鑒FCPA這種以其為標準的做法變相增加了FCPA的國際影響力。

美國主導的政治經濟體系下的優勢還不僅體現在對國際組織的影響力一個方面。對于不遵守美國禁運令《赫爾姆斯-伯頓法》及《達瑪托法》的個人及企業將面臨被美國列入特別制定國民名單的風險，這一名單又被稱作經濟死刑名單是由美國財政部海外資產控制辦公室建立，美國禁止任何國家的企業與這份名單上的企業和個人發生往來關系。簡而言之，一旦被美國列入這份名單，將會被排除出美國市場，在當前國際經濟秩序下也等同于被排除世界市場 （強世功，2019）。

美國的另外一個域外執法上的優勢體現在強大的情報收集能力。其領導下的五眼聯盟不但擁有覆蓋最廣的衛星追蹤，還有這最多的海底電纜結點 （Anderson，2014）。美國顯然也沒有放棄如此得天獨厚的資源，其對通過光纖電纜流動的通信的全面全球攔截早已是不爭的事實 （Gürses & Van Hoboken，2016）。除了天然的優勢外，美國政府還在積極擴大自身情報方面的優勢，2006年6月23日，《紐約時報》披露了美國財政部和中央情報局在9/11之后發起的恐怖主義融資追蹤計劃（TFTP）的存在。在該計劃的背景下，財政部要求并分析了比利時的全球銀行間金融電信協會（SWIFT）持有的財務記錄，該協會代表全球銀行業執行電匯。這一事件堪稱是當代數據戰爭的典范，因為它試圖通過新穎的數據分析部署來可視化和錨定分散的，移動的敵人，而這種做法遠超我們通常所理解的監視并且高度政治化 （Wesseling，et al.，2012）。顯然美國政府不會在商業領域浪費如此巨大的情報優勢。根據拉伊迪（2019）《隱秘戰爭》一書中的描述早在1970年，美國外國情報顧問委員會就建議：商業監聽應該與外交、軍事和科技監聽一樣被視為國家安全的一部分享有同等的有限權。可以說在美國強大的情報能力面前任何企業的任何違法記錄都將無所遁形。

在專業的律師事務所和合規顧問的幫助下建立內部合規管理規范和員工培訓制往往被研究者寫入企業合規的方法之中 （何力，2011）。但問題在于當前合規的法規風險很大部分來源于美國的域外法并且這些法律是美國法律體系的一部分。而美國是英美法系國家，所以要放在普通法背景下來理解，這也意味著企業只有聘請英美法律團隊才能進行企業內部的合規審查與風險管控（ （強世功，2019）。然而，這些企業高價請來的英美律所的可信度往往存疑，其作用在于幫助企業贏得美國執法部門的信任進駐企業后權限極大可以查看企業所有信息記錄，但是其扮演的角色又介于企業辯護者和執法者之間的灰色地帶 （強世功，2019）。加上美國法律規定當律師得知客戶有非法行為時可以向司法機關透露客戶的保密信息 （拉伊迪，2019）。所以即使律師機構會強調自己的獨立性，但很難想象他們不會在美國監管機構的壓力下不出賣客戶的機密信息。

5?結論

如圖5所示美國的域外法之所以能讓各國無能為力為合規帶來極大難度的根本原因在于當前世界秩序下美國對全球政治經濟的影響。這種廣泛的國際影響力，讓美國帶有強烈政治色彩的域外法在各大國際組織內暢通無阻，也讓美國能夠坐擁龐大的情報網絡從而輕松追蹤企業的信息使其的違法記錄在美國執法部門面前無所遁形。為應對美國的法律武器，當前企業層面普遍做法是聘請專業的律所加強自身的合規建設，減少自身的污點，但這種應對的問題在于面對美國日益壯大的法律武器庫，合規成本必然隨之提升，在超過合規成本收益的最佳均衡點后，企業還有足夠的動力推動自身合規建設嗎？并且合規業務基本被英美律所所壟斷背景下，而誰也無法保證這些英美律所不會成為美國的情報來源。綜上所述，為了達到一致性遵循現有的合規框架面臨國際政治帶來的合規問題時，被動的改造自身業務流程只會徒增自身的成本并且錯失商機，從而使企業自身商業競爭力降低。例如一部《達瑪托法》就讓眾多歐洲企業放棄伊朗市場，并讓先期投入成本全部付之東流。對于如何應對國際政治帶來的合規風險。首先，要明確一個認識，這不是單靠企業層面能夠解決的問題，需要從國家層面出發首先，積極扶持相關配套行業，在合規領域培養一批自己的專業律所和律師以打破英美律所在此領域的壟斷，為本土企業爭取合法權益。其次，在國家層面需要加強合規領域的相關立法以及域外法權的阻斷性立法，雖然效果取決于國家實力，但不能否認的是其能在敦促國內企業進行合規建設的同時，一定程度上遏制美國域外法權的干涉，但需要注意的是大陸法系國家不能生搬硬套美國法律避免自己的法律英美法系化與自身法律體系相沖突。最后，世界身上美國域外法其害的國家有很多與其它受害國展開國際司法合作通過相關國際法規限制美國的長臂管轄也是一種途徑。

參考文獻

[1] Seitzinger，M.V.Foreign Corrupt Practices Act（FCPA）：Congressional Interest and Executive Enforcement，s.l.：Congressional Research Service[C].2012.

[2] Anderson，R.，2014.Light Blue Touchpaper[EB/OL].https：//www.lightbluetouchpaper.org/2014/05/27/post-snowden-the-economics-of-surveillance[10-2-2020].

[3] Criminal Division of the U.S.Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S.Securities & Exchange Commission，2012.A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act[EB/OL].https：//www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf [10-1-2020].

[4] Financial Conduct Authority，2013.Anti-money laundering annual report 2012/13[EB/OL].https：//www.fca.org.uk/publication/corporate/anti-money-laundering-report.pdf[25-1-2020].

[5] Fontanel，.J.& Sushcheva，N.，2019.Larme économique du droit extraterritorial américain[EB/OL].http：//hal.univ-grenoble-alpes.fr/hal-02144089/document[18-1-2020].

[6] Gürses，S.& Van Hoboken，J.Crypto and empire：the contradictions of counter-surveillance advocacy[J].Media，Culture & Society，2016：576-590.

[7] Moeller，.R.COSO Enterprise Risk Management：Establishing Effective Governance，Risk，and Compliance Processes[M].2nd ed.s.l.：Wiley，2011.

[8] Nye，J.& Welch，D.Understanding Global Conflict and Cooperation：an Introduction to Theory and History[M].Tenth edition ed.s.l.：Pearson，2017.

[9] Sireesh，.S.Embedding Enterprise Compliance and Risk Management Culture into Your Organisational DNA[J].In Finsia，2006：48-52.

[10]Wesseling，M.，de Goede，M.& Amoore，L.DATA WARS BEYOND SURVEILLANCE：Opening the black box of Swift[J].Journal of Cultural Economy，2012：49-66.

[11]Yannaca-Small，C.Les paiements illicites dans le commerce international et les actions entreprises pour les combattre[J].Annuaire franais de droit international，1994：792-803.

[12]布熱津斯基.大棋局：美國的首要地位及其地緣戰略[M].上海：上海世紀出版集團，2007.

[13]何力.中國海外投資與美國FCPA的域外適用[J].江西社會科學，2011：166-172.

[14]黃勝忠，江艷.企業合規管理的成本與收益分析[J].財會月刊，2019：77-83.

[15]拉伊迪，阿.隱秘戰爭[M].北京：中信出版社，2019.

[16]劉岳川，胡偉.中國企業面臨的海外反腐敗執法風險及其應對——以美國《反海外腐敗法》為例[J].探索與爭鳴，2017，（8）.

[17]皮耶魯齊，阿倫.美國陷阱[M].北京：中信出版社，2019.

[18]強世功.帝國的司法長臂——美國經濟霸權的法律支撐[J].文化縱橫，2019，（4）.

[19]王志樂.企業合規管理操作指南[M].北京：中國法制出版社，2017.

[20]吳學靜，梁洪力，邱月.淺析合規管理體系框架設計[J].標準科學，2014：61[14]64.

[21]楊雨晗，潘越平.歐洲時報[EB/OL].http：//www.oushinet.com/video/CharacterStory/20190625/324459.html[20-1-2020].