破產管理人參與仲裁的法律問題探析

張敏

摘?要：以破產法理論中破產管理人的地位和職權為基礎，探討破產程序啟動后破產管理人參與仲裁的合理性、破產管理人參加仲裁的法理基礎、法律地位及職權等問題。

關鍵詞：破產管理人;仲裁程序;法律地位;職權

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.066

研究破產管理人的法律性質是極其重要的理論問題，破產學界對有關破產管理人的法律性質問題的學說及研究成果相當多，而且，破產法中的其他諸多實踐問題也往往回歸于此。值得注意的是，對破產管理人法律性質的爭論，大多見于大陸法系，但是英美法理論著述中鮮見，英美法系國家普遍采用“受托說”，對該問題的爭論較少。大陸法系國家對破產管理人的法律地位和職權問題雖爭論較多，但大多在以下方面達成了共識：破產管理人自獲得法律授權，就被賦予獨立的法律地位，中立執行法定職能，法院對其任免或撤換，都必須基于法定理由，嚴格依照法定程序進行。

文章旨在以破產法理論中破產管理人的地位和職權為基礎，探討破產程序啟動后破產管理人參與仲裁的合理性、破產管理人參加仲裁的法理基礎、法律地位及職權等問題。

1?破產程序中管理人的法律地位與職權

1.1?破產管理人的法律地位

破產管理人，是指破產程序開始后專司債務人財產的管理、債權債務清理的事務性工作機構。破產管理人直接決定了破產程序的順利進行及破產法律制度的價值功能的實現。我國破產法的整個破產程序都是以管理人為中心推進的，依據《破產法》，管理人在破產程序開始后的職能表現為依法對債務人財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分。

管理人在破產程序中的地位問題，關系到管理人履行職責的正當性。英美法系的破產法將信托制度引入破產法中，表現為規定管理人為債務人財產的受托人，管理人以受托人的名義執行職務，避免了法律理論對管理人地位的爭執。管理人，又稱為破產程序中的受托人（Trustee in Bankrupty），是破產程序開始后的債務人財產的受托人。管理人依授權獲得獨立的法律地位，有權以受托人名義從事相關法律行為，但特別的是，對債務人的財產享有管理、變價和分配的權利的管理人并不是以受托人的名義，而是以債務人財產的所有權人的名義。如美國破產法明確規定，破產管理人是債務人財產的代表，以自己的名義參加訴訟程序。

大陸法系國家和地區有關管理人法律地位的學說，“破產人代理說”“債權人代理說”“破產人和債權人共同代理說”“破產財團代理說”“職務說”較具代表性。目前，我國學者關于管理人在破產程序中法律地位的認識，主要有債務人財產受托人說和專門機構說等。

管理人在我國破產程序中究竟處于何種法律地位？理論上的認識，是隨著我國破產制度改革而逐步趨同的過程。《企業破產法（試行）》中使用的是“清算組”的術語，相關規定為：清算組由人民法院指定，對人民法院負責，并受債務人會議監督。該規定并未明確破產管理人（清算組）應如何在破產程序中履行其職責，因而造成認識上的不一致。如有不少學者認為，破產管理人是破產企業的法定代表人;另外，學者認為，破產管理人具有獨立當事人地位，為執行破產清算實務的專門機構;還有學者認為，依法理及我國的司法實務，債務人財產在破產宣告時構成破產財產，但由于破產財產不是一個機構，只是破產程序中法律關系的客體，因此，破產管理人并不是破產財產的代理人，而是具有獨立的民事主體地位的主體，以自己的名義從事破產清算行為，特別是在訴訟上取得獨立的當事人地位。“以自己的名義參加訴訟”，由此也決定了破產管理人也不是破產企業或者債權人（團體）的代理人或者代表人。

2006年《企業破產法》有關破產管理人的法律規則則體現了“法定機構說”。具體表現在，法院有權選人破產管理人，有權決定破產管理人的報酬，而債權人會議僅享有更換破產管理人的建議權。破產管理人也不是執行機關，因為在執行程序中破產管理人執行職務時是法院指定的“臨時機關”，負責債務人財產的管理、變價和分配，因法院指定而產生，隨著破產程序的終結而解散。更重要的是，破產管理人執行管理、變價和分配破產財產的職能和后果，都源于破產法的特別規定。

1.2?管理人的職權范圍

各國破產法通例都賦予管理人對債務人財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分的權利，但通常也會規定由債權人會議或者法院對破產管理人行使上述權利進行監督，破產管理人行使許多權利都必須經得債權人會議或者法院的同意后方可行使，若參加到涉及破產財產的仲裁程序，也是同理。

我國《企業破產法》二十五條、二十六條及六十九條等條款中，對管理人的職責作出了規定。破產程序以管理人依法履行其職責為核心內容，我國《企業破產法》第二十五條對管理人的職權范圍作出了明確規定?！镀髽I破產法》第二十條規定與第二十五條第八項規定的職權應呼應，在破產程序開始前，對債務人已經開始的訴訟或仲裁，管理人接管債務人財產后，由管理人承擔繼續訴訟或者仲裁的責任。即破產程序開始后，管理人為追回被他人占有的債務人財產，或者為行使債權，向受理破產申請的法院提起新的訴訟，或者為解決爭議提起新的仲裁或者利害關系人進行和解。

概括來講，在我國企業破產法管理人的實踐中，其功能主要表現在以下七個方面：第一，履行公平保護債權人和債務人合法利益的職責;如在破產清算過程中調查債務人的財產、對申報的債權進行審查;以合法、公平和公正為目標起草重整方案;第二，承擔相應的社會責任，如為職工辦理檔案轉出等;第三，辦理企業注銷相關手續等;第四，代表債務人簽訂協議，以債務人財產承擔民事責任;第五，承繼債務人的訴訟或仲裁主體地位;第六，刻制管理人公章及開立管理人賬戶;第七，在破產程序終結后參加未決的訴訟或者仲裁。

2?破產管理人參與仲裁程序的法律地位及職權

當前，我國的《企業破產法》以管理人中心主義為指引，基本確立了管理人在破產程序中的代表債務人的法律地位。同時，隨著破產程序的啟動，破產管理人依照法定程序選任后，債務人依法失去對企業財產的支配權，其權利交由破產管理人代為行使。

2.1?破產管理人代表債務人參與仲裁程序是否突破合同相對性原則

《企業破產法》第二十條及第二十五條第七項規定了管理人有權代表債務人繼續參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。即法院指定的破產管理人承繼債務人的權利，具有訴訟主體資格。上述法條被認為是破產管理人繼受債務人在破產程序中權力與地位的法定依據。有許多學者都認為破產管理人在訴訟中享有獨立地位，以自己的名義獨立行使權利和義務，并且接受法院和受益債權人的監督。司法實務中，各地法院對破產管理人在涉及破產企業的訴訟中的法律地位問題存在不同做法。有的法院將破產管理人列為當事人，其法律依據是《企業破產法》第二十五條第（七）項的規定，即認為破產管理人在人民法院指定后即承繼了債務人的訴訟地位，因而具有訴訟主體資格;有的將破產企業列為當事人，理由是企業雖被法院裁定進入了破產程序，但其法人資格尚未經工商行政管理部門注銷，在法律上仍是合法主體，因而在破產訴訟中，仍具有訴訟主體資格地位。

破產管理人參與仲裁程序的地位問題與其參與仲裁程序中的地位及職權問題具有相似性，因此可加以比較考察。需注意的是，上述兩條法條都未明確規定破產管理人參與仲裁程序到底是以破產管理人的名義還是以債務人的名義？由于破產管理人不是仲裁協議一方當事人，如果破產管理人以自己的名義參與仲裁，依據破產前簽訂的有效仲裁協議提起仲裁，必然會突破合同法法理中“合同相對性”原則，對方當事人或者仲裁機構可以雙方之間無仲裁協議為由提出異議或者不予受理仲裁申請。若是以債務人的名義，雖未違反“合同相對性”原則，但鑒于債務人在破產案件受理后已經被剝奪了參與訴訟或仲裁的權利，民事行為能力已經受到限制，其參與仲裁似乎也與法相悖。

筆者認為，破產管理人代表債務人參與仲裁程序中，較科學的制度設計應是將債務人列為當事人，將破產管理人作為代表人。管理人在破產程序開始后享有的權利是受限制的權利，其應當以債務人的名義而不是以管理人的名義對外簽訂合同包括仲裁協議。

理由如下：雖然《企業破產法》規定剝奪了破產案件受理后債務人對其財產的管理和處分權，但歸根結底破產管理人并非財產的所有人，對債務人企業財產不能享有自由的處分權利，僅能依照法律規定將財產交由人民法院指定的拍賣機構依法變價，或者交由債權人會議決定采取何種方式變價，破產管理人僅為財產管理或處分的執行者，為行使管理或處分權力而享有有限的行為能力，而非享有處置財產的權利，其沒有能力對外獨立承擔民事責任。

首先，這樣的制度設計尊重了破產企業尚未注銷，在法律上其主體資格尚存的事實。《民法總則》五十九條及六十八條明確規定了法人的民事權利能力和民事行為能力，始于法人成立時，終于法人終止。法人被宣告破產，并依法辦理清算注銷登記的，法人終止。即，法人在破產程序中，未辦理注銷登記手續前，其法人資格仍然合法存在，其法律主體資格尚存。

其次，這樣的制度設計兼顧到了破產管理人在破產程序啟動后對破產財產的管理、收回及分配的權利。根據《企業破產法》二十五條，破產管理人經人民法院選定后任命，對破產財產享有管理及處分權，因此若有涉及到債務人財產的仲裁程序，排除破產管理人參與其中，不合法不合理，且無操作性。

再次，這樣的制度設計維護了合同法“合同相對性”的基本原理。破產管理人以債務人代表的名義向仲裁機構申請仲裁，被申請人就不能以違反合同相對性提出抗辯，仲裁機構也不能以雙方之間無仲裁協議為由不予受理仲裁申請。

2.2?破產管理人如何處置破產程序啟動前締結的有效仲裁協議

2.2.1?我國的立法例

我國《企業破產法》第十八條規定了管理人解除或者繼續履行債務人未履行的雙務合同的法定權利，合同的相對人也可以催告管理人作出解除合同或者繼續履行合同的決定。

2.2.2?破產管理人處置破產程序啟動前締結的有效仲裁協議的比較法考量

（1）英國法的規定。

上文已經介紹，英國1986 年《破產法》第 349A 條賦予了破產管理人對是否履行仲裁合同的選擇權。其第1款規定，合同中有仲裁條款的，一方當事人破產的情形下，若破產管理人選擇履行合同的，則對與該合同相關的爭議應以仲裁方式解決。仲裁條款具有可執行力。第 349A 條（2）（b）規定，合同中有仲裁條款的，一方當事人破產的情形下，若破產管理人選擇不履行合同的，而一項屬于仲裁協議范圍內的事項，破產管理人依照法定程序，在征得債權人會議同意的前提下，或者對方當事人向人民提出申請，經人民法院進行利益考量后，作出是否將這些事項依仲裁協議提交仲裁的裁定。

（2）美國法的規定。

美國《破產改革法》把提交仲裁的權利交由破產法院，該法規定，若破產法院對所有針對破產債務人的民事訴訟享有管轄權，那么，即使該爭議并不在破產法院的管轄范圍之內，破產法院也享有對該爭議是否提交仲裁的自由裁量權。

若管理人決定不履行未履行完畢的合同，該份合同包含有仲裁條款的話，仲裁條款是否獨立有效？管理人是否應參加仲裁？美國《聯邦仲裁法》規定，仲裁協議不受主合同無效的影響，但是破產管理人可以按照《破產法》的規定，行使對于未履行合同的拒絕權。若在此前提下，仍想保持仲裁條款效力的話，可向法院申請中止，強制執行仲裁。

（3）法國法的規定。

法國新《商法典》第L.621-104 條、第 L.621-105 條規定了，在破產程序開始后另一方當事人要求對一項有爭議的權利主張開始仲裁的程序。在債權已經申報之后，仲裁協議都將會得到執行。主持破產程序的法官裁定自己對該債權的爭議沒有管轄權，而援引仲裁條款要求仲裁的當事人必須在兩個月之內開始仲裁程序。法國的法律認為，若破產管理人選擇不履行合同，那么因不履行合同而產生的債權被認為是普通破產債權人債權，如果普通破產人債權是可以仲裁的，那么其也是可以仲裁的。

2.2.3?外國破產管理人對仲裁協議享有選擇權的立法例對我國破產法的啟示

從以上對各國立法例的比較考量可知，英國、美國及法國都確認破產管理人享有法定的處置破產程序啟動前締結的仲裁協議的選擇權。英國破產法規定若破產管理人選擇履行原生效但尚未履行完畢的合同的，則仲裁條款具有執行力。美國破產法認定破產管理人有權決定是否履行未履行完畢的條款，對其產生的爭議可申請強制執行仲裁。法國破產法確認破產管理人有權決定是否履行仲裁協議或仲裁條款。

與各國立法例大致相同，我國《企業破產法》十八條也規定了破產管理的選擇權利，即破產管理人依法享有選擇解除合同或者繼續履行合同的法定權利。文章認為，該條規定十分合理，也考慮到了司法實務的實際情況，具有可操作性，同時與破產法發展較為先進國家的法律規則也保持一致，是較為科學的制度設計。

文章認為，仲裁協議是雙方當事人對有關爭議事項解決方式達成的協議，在糾紛產生之前，該仲裁協議都未履行。對于債務人在破產程序開始前基于善意，締結的有效仲裁協議，管理人應享有自由選擇權，當為受益人盡忠實、勤勉之責，為其利益最大化出發去選擇是否履行該份仲裁協議。若破產管理人選擇履行原生效但未履行完畢的主合同時，也就意味著破產管理人接受了主合同中附帶的仲裁條款，未來因合同履行產生的爭議，就再不依據仲裁條款的獨立性合同爭議的解決方式進行抗辯。因此，該仲裁條款就具有了可執行的效力。若管理人選擇履行該份有效力的仲裁協議，且該糾紛性質僅限于雙方之間一般的債權債務糾紛，該糾紛具有可仲裁性，管理人繼受債務人的訴訟地位及行為能力參與仲裁;債務人若主動提起仲裁申請的，仲裁案件應繼續進行;若債權人提起仲裁申請的，仲裁案件應繼續中止，申請人應按照破產程序向管理人申報債權。若債權有異議的，應按照破產程序向受理破產案件的法院起訴。若管理人選擇不予履行該份有效力的仲裁協議，債權人可以向受理破產案件的法院起訴，請求確認債權。

2.3?破產程序進行中，破產管理人是否有權締結仲裁協議

2.3.1?破產管理人在破產程序進行中締結仲裁協議的比較法考量

美國1898年《破產法》規定，經法院的同意，破產管理人經申請可以將破產財產處理中產生的爭議提交仲裁解決。1978 年《破產改革法》中刪除了該條款。后來的《聯邦破產程序法》第 9019 條（C）規定，破產法院可以在雙方當事人同意的前提下，批準當事人將爭議提交仲裁的申請。即，管理人有權在破產程序開始后締結以解決破產爭議為目的的仲裁協議。

英國1986年《破產條例》僅對自然人破產情形作出規定，對于公司破產清算情況未做規定。《破產條例》規定，自然人破產的情況下，征得債權人會議同意，破產管理人可以把破產財產相關的爭議提交仲裁;或者在法院同意的前提下，破產管理人有權把破產財產相關的爭議提交仲裁。

法國《商法典》中，關于破產程序499條、關于重整程序的505條都規定，破產管理人不能單獨行使簽訂仲裁協議的權利，但在滿足一定條件的前提下，可以簽訂仲裁協議。在征得代理法官同意，并通知債務人的前提下，可以締結。此外，法國1985 年《破產法》一百五十八條（2）規定，在以下情況中，破產管理人需要獲得對破產案件有管轄權的法院的同意：一是如果仲裁協議或者是解決方式涉及到被破壞的價值;二是爭議的價值總量超過了商業法院的能力。

2.3.2?我國的立法例

根據《企業破產法》第二十五條規定來看，法律賦予管理人的職責中，除了第六項“管理和處分債務人的財產”可能會涉及到對外簽訂相關合同之外，其余職責的履行基本不會牽扯到合同行為。同時，我國破產法規定，在破產程序開始后，管理人為追回被他人占有的債務人財產，或者為行使債權，得以向受理破產申請的法院提起新的訴訟，或者為解決爭議提起新的仲裁或者與利害關系人進行和解。管理人在破產程序開始后，在管理債務人財產的過程中，可向債權人提起旨在追索債權的訴訟或仲裁。當然，管理人行使上述權利時，需征得債權人會議或者法院的確認才可開始或者繼續進行。

但，我們仍需考慮一個問題，上述條款雖然規定了債權人可提起新的仲裁，但債權人提起的上述仲裁究竟是針對破產程序開始前締結的仲裁協議所產生的爭議？還是破產程序過程中締結的仲裁協議引發的爭議？法條的規定并不清楚。鑒于本節就有關破產管理人處置破產程序啟動前締結的有效仲裁協議問題已經闡明，因而此處討論破產管理人是否有權在破產程序進行中締結仲裁協議？

筆者認為，破產程序進行中，若破產管理人締結的仲裁協議符合法定的形式及實質要件的，應具有法律效力。

首先，法律并無明確禁止破產管理人在破產程序中締結仲裁協議?！胺o禁止即自由”，由于破產法及其相關法律法規都未禁止破產管理人在破產程序過程中締結仲裁協議的權利，因此邏輯上不能推斷破產管理人在破產程序中無權與債務人或債權人簽訂仲裁協議。

其次，從目的上來探究，破產管理人在破產過程中與當事人就如何處理雙方之間的債權債務關系達成仲裁協議并以仲裁方式解決雙方之間的糾紛，有利于減輕破產管理人的債權確認工作。我國破產法規定的債權申報和確認程序是，對債權人申報的債權，破產管理人開展實質審查確認，并將審查結果交由債權人會議核查，再提交法院裁定確認，在這一程序中，債權人依據債權憑證在規定的期限內向破產管理人申報債權，破產管理人需對其進行審查，實質審查后按照要求編制債權表，繼而將債權表提交給債權人會議核查。人民法院通過裁定確認對債權表記載的無異議的債權，其確認具有與生效判決同等的法律效力。若權利人依據仲裁裁決申報債權，破產管理人就免去了繁瑣的證據實質性審查工作，有利于加快破產進程。

最后，破產管理人在破產過程中與當事人就如何處理雙方之間的債權債務關系達成仲裁協議，是為了快速明晰債權債務，并未損害破產法同一地位債權人平等集體受償的基本原則。從仲裁作為糾紛解決機制的程序來看，達成仲裁協議后，雙方之間的債權債務糾紛必須通過仲裁機構作出仲裁裁決，當事人憑借生效的裁決向人民法院或者向破產管理人申報債權，并沒有賦予其可申請強制執行的權利。司法實踐中，有關破產債權確認的一般性原則是，確認債權的裁決尚未發生法律效力的，應經審查確認;確認債權的裁決已發生法律效力的，無需再經審查確認。因此，獲得仲裁裁決的權利人只能依據《企業破產法》規定的程序行使權利。

3?結論

基于上述分析，筆者認為，訴訟與仲裁作為法定的爭議解決方式，其在法律上的地位是平等，并不存在誰優誰劣。管理人對爭議解決方式的選擇，只要是在其盡到法定的忠實、注意義務的前提下，選擇任一種方式去解決破產程序中的糾紛，都是其作為理性經濟人的選擇，都是其對法定職責義務的正當行使。因此，管理人應有權在破產程序中訂立仲裁協議解決破產案件受理后發的爭議。但，仍需滿足一定的前提條件，受到一定限制：首先，若企業破產法中已經明文規定只能以訴訟解決的爭議，則破產管理人無權與他人訂立仲裁協議;其次，管理人選擇仲裁方式解決爭議的，應受到債權人會議或者人民法院的監督。由于仲裁程序一裁終局的特點，其對于債權人團體利益的程序保障功能是弱于法定的訴訟方式的，因此，為保護債權人利益，管理人在選擇締結仲裁協議，以仲裁方式解決爭議的，應向債權人會議或者債權人委員會報告，申請核準。若未設置債權人委員會或者不能召開債權人會議的，應報請受理破產申請的人民法院同意。

因此，未來我國的企業破產法在修改時，應明確破產管理人為解決債權債務糾紛、行使清理、管理及分配債務人財產目的，在破產程序中有權締結仲裁協議，以便于快速解決債權債務爭議，加快破產程序進程。

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