濫用技術措施實施限制競爭、捆綁銷售問題研究

羅圣婕

關鍵詞iPhone“越獄” 技術措施濫用 捆綁銷售 技術措施例外

一、技術措施及技術措施濫用概述

（一）保護技術措施的背景

隨著數字技術的迅猛發展，受著作權法保護的“作品”被大量地數字化，這使得數字化作品著作權人的利益受到了前所未有的挑戰。數字化作品侵權行為較傳統著作權侵權行為更為隱蔽，著作權人往往很難在事后通過法律手段加以補救。為了更有效地保護數字時代著作權人的利益，技術措施（又稱：技術保護措施）應運而生，著作權人通過加密、使用口令、限制使用期限等手段來保護作品不受侵犯。技術措施作為一種預防措施，從源頭上阻止了他人未經許可復制、傳播、使用作品的可能。但是技術措施畢竟是可以被攻克的，單純通過技術措施對數字作品進行保護是遠遠不夠的，于是，法律開始逐漸成為技術保護措施的后盾，出現了一系列關于技術措施司法保護的法律和條約。

（二）技術措施濫用的定義

目前，我國對技術措施濫用的定義尚無定論，根據《伯爾尼公約》的規定，“技術措施”應該是以保護版權及其相關權利為目的。。另外版權法的一大重要立法思想就是利益平衡，應當賦予公眾在不侵犯著作權人專有權利的情況下合法使用（如合理使用）著作權作品的權利，這項權利不應該因為對技術措施的保護而受到損害，否則將會嚴重違背著作權法“平衡著作權人權利和社會公眾利益”的立法意圖，保護與著作權專有權利無關的利益，而造成技術措施的濫用。所以，本文中對“濫用技術措施”的定義是：著作權人設置技術措施的主要目的不是為了保護著作權專有權利和鄰接權，0超越了法律所允許的范圍和正當的界限，保護了著作權之外的利益，不合理地限制了公眾對作品進行合法使用。

二、iPhone“越獄”事件中所涉各方主體行為合法性分析

在iPhone越獄這一問題中，牽涉到三類主體行為合法性的研究。一是少數手機的所有者有足夠高的電腦水平可以自行規避技術措施，改編程序以突破蘋果公司所設的限制;二是大部分手機擁有者自身并不具備改編操作系統程序（固件）的電腦水平，他們下載由他人編寫好的程序，根據網上發布的越獄教程的步驟進行操作;這也引出了問題中所可能涉及的第三類主體;三是那些專門編寫越獄程序（規避技術措施的工具），并發布教程教別人如何越獄的人。

（一）手機所有者自行越獄行為定性

手機的合法擁有者如果完全自行越獄，則會產生：規避技術措施、實施反向工程、改編通過反向工程所得到的程序三個行為，下面我們就對這些行為分別定性。

1.事實上，固定在手機上的操作系統程序，其作用就是為了讓手機的擁有者可以在手機上運行應用程序，而不是為了通過技術措施等手段來排斥其他生產商開發的應用程序來達到對應用程序市場的壟斷，因此應當允許手機擁有者以合法使用（兼容）著作權作品的目的規避技術措施，即以兼容為目的，軟件復制件的合法擁有者可以規避技術措施。

2.對于蘋果公司提出的破解者實施反向工程的行為，事實上，iPhone擁有者反向工程并不為了要獲取軟件信息以此來盜版一個與iPhone操作程序類似的程序與其競爭，反向工程只是為了讓iPhone兼容其他廠家的應用程序，豐富手機功能。而越獄的目的正是為了兼容應用程序，所以完全符合例外所規定的情況，因而不應構成違法。

3.即使不援引以兼容為目的“反向工程改編程序的例外”，手機的擁有者同時也是固件復制件的擁有者，其對固件進行的修改完全是為了自己能更好地、非營利地使用軟件，屬于以個人使用為目的，而且被改的程序只是整體中極小的一部分，所以改編程序行為根本談不上對著作權專有權利產生不利影響，屬于合理的使用，不應構成違法。

至此，我們可以得出智能手機用戶的越獄行為是合法的，蘋果公司不能以規避技術措施為由向用戶提起訴訟。

（二）手機合法擁有者利用他人在網上發布的教程和軟件進行越獄的行為

這一類用戶的越獄行為相比于前一種有很大的相似性，只是此類用戶不需要自己編寫程序而已，這樣相比于前一類，他們連反向工程的行為都沒有進行，其越獄行為更不可能被認定為是違法的。

（三）編寫越獄程序，并將越獄步驟傳播至互聯網上的人行為的定性

與第一類主體相比，這類人的行為與他們大致相同，其區別在于，他們向公眾“提供了可以用來規避技術措施的技術、產品”，那么他們這樣的行為能否因符合“向公眾提供規避工具”而為法律所禁止呢？

首先，絕大多數實施“越獄”行為的用戶自己并不具備“完成從規避技術措施到實施反向工程再到改編程序等一系列技術含量極高的行為”的計算機水平，所以，如果沒有人向iPhone用戶提供“越獄”程序或教程的話，那絕大多數手機的擁有者根本就無法進行“越獄”行為。

另外，這些“向公眾提供規避技術措施工具”的行為符合關于技術措施例外規定：“為了兼容而實施反向工程所獲得的信息，以及為了兼容而開發的技術手段可以被提供給他人”。所以，這一類人的行為也應當被視為是合法的。

三、對我國規制技術措施濫用的建議

基于現代著作權法“著作權有限保護、利益均衡協調”的原則，關于法律上應當如何正確認定著作權人的行為是否構成技術措施的濫用，被控侵權人規避技術措施的行為是否違法，筆者認為可以參考以下三個因素來判斷：

（一）受保護的技術措施的基本條件

設置技術措施的主要目的應當是為了直接或間接地保護著作權專有權利，那么我們應當如何來理解什么是與專有權利相關的權利呢？

1.例如“防拷貝技術措施”就是保護第一種權利的一種技術措施，作者在作品上設置防復制技術措施，限制他人復制作品，其目的就是直接保護他的專有權利：復制權不被侵犯。

2.而“訪問控制技術措施”則符合第二種，在著作權的專有權利中并沒有“訪問權”這一項，此項技術措施并沒有直接保護任何一項專有權利。但是設置訪問措施卻能夠限制他人接觸作品，從而防止作品被非法復制，是間接保護了著作權專有權利（復制權），因此在這種情況下，“訪問權”就可以被拓寬解釋為相關權利。我國立法中“保護與著作權相關的權利的技術措施”的正確理解應該是：設置此類技術措施的目的是為了通過保護與專有權利相關的權利達到間接保護著作權專有權利。

（二）技術措施目的正當性的判斷

1.技術措施被用來保護沒有獨立著作權經濟價值的作品，以達到限制競爭為目的。

2.技術措施的設置不能有效地控制他人接觸到著作權作品，而是希望達到限制競爭、捆綁銷售的目的。

3.即便技術措施的設置達到了保護著作權專有權利的目的，但只要其主要目的是為了限制競爭，那他人依舊可以以兼容為目的規避技術措施。

雖然蘋果公司的操作程序有獨創性、設置的技術措施能有效地控制接觸，但此技術措施無論是主觀上還是客觀上都造成了iPhone操作系統不能與其他廠家的應用程序兼容，限制了競爭，所以應當允許他人規避技術措施進行反向工程來達到兼容。因為如果在給予著作權人專有權利保護其富有獨創性的表達的同時，還讓著作權人對其生產的有著作權的產品享有壟斷地位，那這樣非但不能促進科學、文化的發展，反而還會因限制競爭廠家生產更好的產品而扼殺了進步的可能。并且不符合著作權法鼓勵科學、文藝多樣性的目的。

（三）規避技術措施的主要目的及對作品的影響

首先，技術措施的設置目的及其立法精神應當與著作權法保持一致，即：以鼓勵創新、促進發展為目的，使著作權人與公眾之間的利益達到平衡。所以，我們應當認為規避技術措施的人若不以侵犯著作權專有權利（如：未經許可復制）為目的，而是為了合法使用該作品，并且規避行為也不會給著作權人專有權利造成影響的，此種行為應被法律列舉為合法的情況。

至于如何認定會和不會給著作權人專有權利造成影響，則應考慮以下因素：（1）有沒有對著作權作品的市場造成不利影響。如在iPhone越獄問題中，首先操作系統程序不具有獨立經濟價值，它是附在手機上一起被賣給消費者的，并且越獄行為并沒有使iPhone的市場受到影響，因為正如前文所述消費者要越獄，首先就要購買iPhone，并且，當公眾得知能夠通過越獄而使iPhone兼容豐富的應用程序后，更會促使消費者去購買iPhone，完全沒有對市場產生不利影響。（2）有沒有損害著作權作品的價值。蘋果公司稱改編程序的行為，影響了操作系統程序的價值，因為其他廠商提供的應用程序不能充分體現iPhone的價值。事實上這是一個很奇怪的邏輯，通用汽車當然會建議客戶使用通用生產的零部件，這樣才能使通用的汽車達到最好的行駛狀態，但是這難道意味著客戶使用了其他廠家的部件是違法行為嗎？同樣的道理，蘋果不能以此理由來指稱消費者的行為是違法的。并且蘋果公司制造iPhone操作程序就是為了運行應用程序，而越獄對此做的改編不僅沒有改變操作系統運行應用程序的目的，還改進了系統達到兼容，使其能更好地被利用，所以更加談不上損害著作權作品的價值。當然，若規避技術措施的行為對著作權專有權利造成影響，則還是違法行為。

四、我國技術措施立法和規避技術措施例外規則的完善

在完善立法過程中，一切民事立法的根本都應當考慮權利義務的對等，而在各國關于技術措施的立法中過分關注著作權人的權利，而極少對之設定義務，即便著作權人濫用技術措施，最多也只是不受保護而已，并不會因此受到懲罰，這無形中助長了著作權人濫用技術措施。所以法律應當規定著作權人濫用技術措施的責任來限制技術措施的濫用，保障社會公眾合法使用著作權作品的權利。

五、結語

各國立法保護技術措施的初衷在于借此來保護著作權人所享有的著作權不在數字時代背景下受到不法侵害。但是由于對技術措施的立法不夠完善，導致了著作權人獲得了濫用技術措施進行捆綁銷售的機會。很顯然，如果著作權人借由法律對技術措施的保護間接對產品享有了壟斷地位，這樣勢必會限制競爭廠家的發展，扼殺新產品的創新。對于一個行業的長遠發展會產生極大的負面影響。