從一件復審撤駁案例引出對專利審查中創造性的思考

杜曉萍 于蘭

摘要：本文從一件復審撤駁案例出發，分析在實質專利審查過程中存在的一些問題，進而闡述在多篇對比文件結合判斷一件專利申請是否具備創造性時應當考慮的結合啟示問題，從而能夠公正客觀地進行專利申請的實質審查。

關鍵詞：創造性;發明構思;結合啟示

中圖分類號：G306文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00071-03

1 引言

《專利審查指南》（2019年修訂版）指出“要從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將上述區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題（即發明實際解決的技術問題）的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術并獲得要求保護的發明”。

2 相關案情

本案請求保護的是一種針對多租戶環境下物理機與虛擬機統一監控的方法及系統。在本案中，背景技術提到目前主流云平臺系統，包括OpenStack系統，通過管理物理服務器構成計算資源池向外提供虛擬機服務。整個平臺一般劃分為四類網絡，分別為管理網絡、數據網絡、存儲網絡和外部網絡。管理網絡一般把物理服務器連接起來，提供云平臺內組件間的通信;數據網絡連接各虛擬機，提供虛擬機之間的通信;外部網絡提供虛擬機訪問Internet的能力;存儲網絡用來存儲虛擬機的共享文件。通常情況下，數據網絡與管理網絡不能互通，避免用戶通過虛擬機監聽和攻擊管理網絡，以確保云平臺的安全。在云平臺中，傳統的物理服務器的監控方法是通過在物理服務器內運行監控代理插件（agent），監控代理插件（agent）定時收集物理服務器的監控信息，發送到收集服務器（Server端），實現對物理服務器的監控。但是，針對虛擬機的監控并沒有行之有效的方法，由于數據網絡與管理網絡之間是隔離的，即使在虛擬機內運行監控代理插件，監控代理插件也無法將虛擬機的監控信息發送到收集服務器，無法實現對虛擬機的監控。

針對上述現有技術中存在的問題，本案能夠在數據網段與管理網段隔離的情況下，實現對虛擬機和物理機的統一監控，實現對虛擬機和物理機運行狀態的全面了解。

駁回決定針對的獨立權利要求1如下：

一種針對云平臺多租戶環境下物理機與虛擬機統一監控的方法，其特征在于，包括以下步驟：云平臺提供商在云平臺中創建用于創建虛擬機的鏡像，所述鏡像中安裝有監控代理插件，所述云平臺中創建有管理網段，所述管理網段上連接有物理機和物理機采集服務器;各租戶在云平臺中創建自己的私有網段，利用所述鏡像創建連接在所述私有網段上的虛擬機;創建的所述虛擬機自動包含所述監控代理插件;根據云平臺提供商在云平臺中設置的預設程序，創建所述私有網段時，所述私有網段上將自動生成虛擬機采集服務器;各租戶在所述私有網段上創建虛擬路由器，所述虛擬路由器默認添加一條將所述虛擬機采集服務器收集的監控數據發送至所述物理機采集服務器的路由條目，使所述物理機采集服務器能夠接收到各租戶的所述虛擬機的監控數據，實現對所述虛擬機和所述物理機的統一監控。

駁回決定引用的對比文件1公開了一種私有云的云監控系統，云計算資源池包括多個物理集群，物理集群包括多個物理機，物理機上運行有多個虛擬機和物理機監控代理服務，虛擬機上運行有虛擬機監控代理，監控服務器集群包括多臺監控服務器，監控服務器上運行有監控服務端和數據庫客戶端驅動服務器，分布式數據庫用戶存儲監控數據，物理機監控代理服務運行與所監控的物理機上，用于獲取物理機的運行狀態，將監控數據發送到物理機集群匯聚節點，虛擬機監控代理服務運行于所監控的虛擬機上，用于獲取虛擬機的運行狀態，將監控數據發送給虛擬機集群匯聚節點，監控服務器上運行的監控服務端用于接收物理機集群匯聚節點和虛擬機集群匯聚節點發送的監控數據。

審查員在駁回決定中認為權利要求1與對比文件1的區別在于：多租戶環境下物理機與虛擬機的監控，云平臺提供商在云平臺中創建用于創建虛擬機的鏡像，所述鏡像中安裝有監控代理插件，各租戶在云平臺中創建自己的私有網段，利用所述鏡像創建連接在所述私有網段上的虛擬機;創建的所述虛擬機自動包含所述監控代理插件;根據云平臺提供商在云平臺中設置的預設程序，各租戶在所述私有網段上創建虛擬路由器，所述虛擬路由器默認添加一條將所述虛擬機采集服務器收集的監控數據發送至所述物理機采集服務器的路由條目。基于上述區別，本發明實際要解決的技術問題是：如何實現虛擬機的監控。

審查員給出了對比文件2作為上述區別特征的現有技術證據，該對比文件2公開了基于CloudStack虛擬節點的監控Agent的構建方法，針對各個操作系統平臺構建能夠和CloudStack虛擬節點綁定的代理程序，該程序可以和CloudStack虛擬節點綁定，并且監控虛擬節點，返回監控信息，該監控代碼運行步驟如下，步驟11：代理程序的設置，代理程序需要設置管理后臺的IP和端口，代理程序能夠向正確的地點發送信息，步驟12：代理程序初始化，代理程序啟動后獲取宿主虛擬機基本信息，根據宿主虛擬機的信息選擇啟動模塊;步驟13：代理程序和虛擬機綁定，代理程序向后臺發送虛擬機的基本信息，通過后臺獲取宿主虛擬機的id;步驟14：代理程序開始收集需要檢測的虛擬機信息，包括虛擬cpu資源利用率、虛擬內存的占用率、虛擬硬盤的利用率、虛擬機的運行操作系統、虛擬機的各個時間流量信息統計。監控Agent的具體執行步驟如下，步驟21：針對各個操作系統平臺構建能夠和CloudStack虛擬節點綁定的代理程序，該程序可以和CloudStack虛擬節點綁定，并且監控虛擬節點，返回監控信息;步驟22：創建Agent接收模塊，該Agent接收模塊接收諸如各個虛擬機的代理程序的實時信息，步驟23：創建Agent訪問模塊，該訪問模塊以Web的方式提供CloutStack管理員訪問入口，登錄密碼和CloutStack管理員密碼一致，采用的是同一個數據庫。步驟24：后臺程序訪問模塊首先根據用戶輸入的用戶名和密碼獲取CloutStack的登錄token，根據token向調用CloutStack AP獲取管理員信息以及是否可以登錄;步驟25：設置代理程序，填入后臺程序的IP和端口，選擇需要對虛擬機監控的信息;步驟26：創建CloutStack需要安裝的各個版本操作系統鏡像，在該鏡像中注入步驟25中設置好的代理程序，創建新的CloutStack虛擬節點時安裝這些操作系統鏡像;步驟27：CloutStack管理員創建新的虛擬機，并且啟動代理程序，一般情況下，代理程序可自動啟動運行;步驟28：安裝好的代理程序不停的向后臺發送虛擬機信息，后臺程序保存這些信息，并且構建圖、表等形式提供網頁訪問。此外，對比文件2中還公開了設置代理程序，并且將該代理程序注入到使用鏡像文件創建的虛擬機中，并通過設置IP及端口，實現將代理程序監控到的虛擬機信息反饋到后臺實現對虛擬機的監控。由此可知，對比文件2中公開的采用代理程序實現對虛擬機的監控所起的作用與其在權利要求1中所起的作用相同，都是將代理程序注入到使用鏡像文件創建的虛擬機中以實現虛擬機監控，申請人不認同上述駁回決定給出的駁回理由，隨后提交了復審請求書，認為：①對比文件1中沒有公開如何創建在私有網段上的虛擬機的技術方案和創建用以收集虛擬機的監控數據的虛擬機采集服務器的技術方案。②對比文件2僅僅公開了創建按照監控Agent程序的虛擬機，將虛擬機信息反饋到后臺實現對虛擬機的監控的籠統的技術方案，并不像本申請中公開了具體的實現虛擬機監控以及反饋監控數據到物理采集服務器。對比文件2實際所要解決的技術問題是如何構建虛擬節點監控Agent，并未涉及到對虛擬機和物理機的統一監控的問題，與本申請實際解決的技術問題不同。

專利局復審無效部針對本案成立了合議組，該合議組直接發出撤銷本案駁回決定的通知書，認為：

本案的權利要求1實際要解決的技術問題是如何實現將虛擬機的監控數據發送給物理采集服務器，以實現虛擬機和物理機的統一監控。在對比文件2中，雖然公開了通過設置IP及端口實現將代理程序監控到的虛擬機信息反饋到后臺以實現對虛擬機監控的方案，但是對比文件2的方案只是籠統地記載了將虛擬機信息反饋到后臺實現對虛擬機監控，至于具體的、關鍵性的如何解決云平臺中數據網絡和管理網絡的隔離、如何將位于私有網段的虛擬機的監控數據發送給位于管理網段的物理采集服務器、如何實現虛擬機和物理機的統一監控，對比文件2并未公開。而且，對比文件2要解決的技術問題是如何構建虛擬節點監控Agent，并不涉及解決云平臺中數據網絡和管理網絡的隔離和實現虛擬機和物理機的統一監控，因此對比文件2要解決的技術問題與權利要求1實際要解決的上述技術問題也不相關。由于對比文件2僅僅給出了將代理程序監控到的虛擬機信息反饋到后臺的籠統模糊的方案，并不涉及到如何將位于私有網段的虛擬機的監控數據發送給位于管理網段的物理采集服務器以實現對虛擬機和物理機的統一監控的問題，對比文件2也沒有給出具體如何實現統一監控虛擬機和物理機的技術啟示。

3 焦點問題

本案中的焦點問題主要在于：對比文件2公開的內容是否有技術啟示。對比文件2中僅僅記載了將虛擬機信息反饋到后臺實現對虛擬機監控，具體反饋方式并未公開，而本案中的權利要求1已經具體限定了將虛擬采集服務器采集的監控數據發送至物理采集服務器的傳輸方式。審查員沒有考慮到對比文件2公開的內容的作用與在本申請的作用是否相同，導致了本案焦點問題的存在，該焦點使得審查員在實審過程中，沒有正確理解本案發明構思和申請人強調的發明點，從而無法作出正確的創造性評判。

4 結合啟示的思考

在對于創造性的評判過程中，特別是采用多篇對比文件結合評述時，需要準確把握發明實際解決的技術問題，以及另一篇對比文件披露的手段是否具有技術啟示，這種啟示會使本領域的技術人員再面對所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術并獲得要求保護的發明。

第一，確定發明實際解決的技術問題是創造性評述中判斷技術啟示的基礎，具有承上啟下的關鍵作用，會對創造性的結果產生直接影響。在確定發明實際解決的技術問題時，不僅應由本領域的技術人員進行客觀分析判斷，同時還應當考慮技術特征之間的關聯性，并以此為基礎來確定發明實際解決的技術問題。

在本案中，在數據網段與管理網段隔離的情況下，通過在鏡像中提前安裝監控代理插件，用于收集虛擬機的監控數據，并將監控數據自動發送至虛擬機采集服務器，由虛擬機采集服務器自動發送至虛擬路由器，虛擬路由器中預存有將數據發送至物理機采集服務器的路由條目，這樣即可將虛擬機的監控數據傳輸至管理網段上的物理機采集服務器，并且，物理機采集服務器本身具有采集物理機的監控數據的功能，從而實現對虛擬機和物理機的統一監控。因此，當確定基于區別特征與本申請實際解決的技術問題時，需要充分考慮虛擬機和采集服務器之間的關聯性，即實際解決的技術問題是如何將虛擬機的監控數據發送給物理采集服務器以實現虛擬機和物理機的統一監控，而不能單純地從獲取虛擬機監控數據出發確定實際解決的技術問題，否則容易將實際解決的技術問題確定為如何實現虛擬機的監控。

第二，判斷另一篇對比文件披露的手段是否存在某種技術啟示，需要對披露的手段所起的作用進行考量，當披露的手段在該對比文件和本申請的作用相同時，本領域技術人員才能有啟示進行結合。

本案中，對比文件2涉及基于CloudStack對虛擬節點的監控，解決的技術問題是如何構建虛擬節點監控Agent，其不涉及解決云平臺中數據網絡和管理網絡的隔離和實現虛擬機和物理機的統一監控，僅僅公開了將代理程序監控到的虛擬機信息反饋到后臺，并未具體如何將位于私有網段的虛擬機的監控數據發送給位于管理網段的物理采集服務器，更沒有公開對虛擬機和物理機的統一監控。因此對比文件2公開的內容在對比文件2技術方案中的作用與在本申請的作用是不同的，不能基于對比文件2公開的內容結合到對比文件1中得到本申請的技術方案。

5 結語

在創造性評判過程中，無論是確定實際解決的技術問題還是判斷另一篇對比文件中某個技術手段是否存在技術啟示，都應把握整體原則，必須關注技術特征之間的聯系，從而準確確定其在整體技術方案中所起的作用。同時在進行對比文件結合時，要充分考量技術手段在不同技術方案中的作用以及啟示的強度。

參考文獻：

[1] 國家知識產權局.專利審查指南[M].北京：知識產權出版社，2010.

[2] 中華人民共和國.中華人民共和國專利法[Z].北京：知識產權出版社，2008.