曹虎威
摘要:在我國刑法中,“明知型共犯”的“明知”有明知+特定犯罪、明知+特定行為、明知+特定物品、明知+特定狀態等四種形式。要理解刑法上“明知”的含義,應當著眼于其基本詞義。司法解釋中的“應當知道”,是一種推定的“明知”,在司法實踐中可按照“明知”處理。我國刑法中的“明知型共犯”的規定,折射出共犯的處罰依據,“明知”的一般原理約束著共犯的主觀責任。解決這一問題,應以中立的幫助行為展開,對于可罰的中立幫助行為,應從“不法”來界定其客觀層面,“明知”在確定中立的幫助行為的可罰性上具有重要意義。
關鍵詞:刑法;明知;共犯;明知型共犯
中圖分類號:D924.1? ? 文獻標識碼:A文章編號:CN61-1487-(2020)01-0040-05
“明知”與“共犯”都是刑法中較為基本卻又復雜的問題,很少特意放在一起討論。但是,在我國《刑法》和司法解釋當中,有很多關于“明知”與“共犯”的組合規定。由于這些規定不能很好地與《刑法》總則相銜接,給司法實踐造成了諸多困惑。因此,有必要結合相關刑法理論對其進行梳理、闡釋,以便更好將之應用于案件辦理實踐之中。
一、我國刑法中的“明知型共犯”
我國《刑法》和司法解釋關于共同犯罪的規定中,客觀上有教唆行為、幫助犯行為,也有正犯行為,主觀方面有通謀、勾結、明知等。筆者根據性質和特點,將其分為“共謀型共同犯罪”與“明知型共同犯罪”(以下簡稱“明知型共犯”),后者正是本文所探討的重點。這些“明知型共犯”中的“明知”主要有以下形式:
第一,明知+特定犯罪,例如,《刑法》第285條中,要求明知他人實施的是侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪;2011年“兩高”(最高人民法院、最高人民檢察院)《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條中,要求明知他人實施的是詐騙犯罪。
第二,明知+特定行為,例如,《刑法》第244條中,要求明知他人實施的是強迫他人勞動的行為;2011年“兩高”《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第9條中,要求明知他人實施的是刑法第285條、286條規定的行為。
第三,明知+特定物品,例如,2001年“兩高”《關于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》第1條中,要求明知是偽造的高等院校印章制作的學歷、學位證明。
第四,明知+特定狀態,例如,2016年“兩高”《關于辦理環境污染案件適用法律若干問題的解釋》第7條中,要求明知他人沒有危險廢物經營許可證。
據筆者統計,我國的“明知型共犯”大體上都是幫助犯,且在“明知”的基礎上,又規定了多種幫助行為,具體可以分為以下幾類:(1)提供特定資助類,如明知他人銷售偽劣商品,而為其提供資金、賬號等;(2)提供特殊工具類,如明知他人借用槍支是為了實施犯罪,仍將槍支借給他人等;(3)提供特定勞務類,如明知他人賭博,而為其提供費用等;(4)提供特有內容類,如明知他人實施敲詐勒索犯罪,為其提供網絡技術支持等。
從整體上看,在這些幫助行為中,沒有區分傳統幫助犯的幫助與中立的幫助、事中幫助與事后幫助、片面的幫助與合意的幫助等等,而是一概作為犯罪論處。在司法實踐中,如何對“明知”與“共犯”進行符合刑法條文真實含義的解讀,從而為“明知型共犯”的處理提供有效的解決路徑,是本文研究的核心問題。
二、對“明知”與“共犯”的分析
(一)我國對 “明知”的研究現狀
“明知”是表明犯罪主觀方面的法律術語,我國《刑法》總則第14條明確將其作為犯罪故意的認識因素予以規定,在刑法分則和司法解釋中,“明知”一詞也被大量使用。就如何理解我國《刑法》中“明知”的具體含義,爭議焦點主要集中在“‘明知是否就是故意”“總則中的‘明知與分則中的‘明知的關系”及“‘明知與‘應當知道的關系”三個方面。
傳統意義上,“我國刑法學一般將明知問題放在犯罪故意理論、錯誤理論、違法性意識理論,以及分則具體罪名中進行研究?!盵1]但是,《刑法》第138條關于教育設施重大安全事故罪的規定中,也使用了“明知”一詞。因此,“明知”未必是“故犯”的理論也逐漸興起。
關于《刑法》總則中“明知”與分則中“明知”的含義,以我國臺灣學者鄭建才的學說最為典型,其指出,“刑法總則之‘明知為第一次‘明知,刑法分則之‘明知為第二次‘明知。”[2]此后,很多大陸學者的觀點都以此為藍本發展而來。如“在窩贓罪中,行為人只有明知自己窩藏的是贓物,才能進一步明知自己的行為是窩贓行為,才能明知自己的行為會發生妨害司法機關正?;顒拥奈:Y果?!盵3]
此外,我國司法解釋中大量采取了“應當知道”這一術語,有人認為,我國刑法事實上將“應當知道”納入了“明知”的范疇。單從操作性上講,其的確為司法實踐提供了一些具體標準,但也有學者提出了反對意見,如,“‘應當知道是以不知道為前提的,它與‘知道是并列的,因而區別于‘知道?!盵4]
筆者認為,要理解刑法上“明知”的含義,首先應當著眼于其基本詞義,“明知,即,明明知道:明知故問,明知故犯?!盵5]無論放在什么語境中,對“明知”的理解,都不能超出用語本身可能具有的含義。刑法上關于“明知”爭論,都是將其放在不同刑法規范中,根據不同的語境而得出的。在《刑法》總則中,“明知”是犯罪故意的認識因素,一般認為,明知包括確定明知與可能明知。對于確定明知,沒有太大爭議,對于可能明知,要特別注意其與有認識的過失之間的界限。在此,蓋然性說具有一定的借鑒意義,即故意的“明知”必須達到蓋然性標準以上,沒有達到蓋然性標準的可能性,是在過失范疇考慮的問題。“所謂蓋然性,即達到50%以上的可能性。僅認識到結果發生的可能性,是有認識的過失;認識到結果發生的蓋然性,是未必的故意;認識到結果確定會發生,是確定的故意?!盵6]220有人指出,蓋然性標準在實踐中是難以界定的,缺乏可操作性。但是,這未免有些輕率。誠然,法學作為一門社會科學,難以像自然科學那樣進行精準的測量和運算。但有很多得到普遍認同的刑法理論,都有“只存在于心中(尤其是法官的內心確信中),但在現實中難以呈現的那個點或界限”。例如,在判定實行行為時,以是否給法益造成現實的侵害或威脅為節點;在確定犯罪人的責任刑時,所設定的那個“點”或“幅”等等。由此可見,“社會科學是可以參考自然科學研究方法的,適當引進某些自然科學方法或其原則與精神,可以改善社會科學原有研究方法?!盵7]事實上,在辦理刑事案件時,作為定罪量刑的每個因素都不是孤立存在的,關鍵是如何在諸多因素的作用下,在不斷的法益衡量中,找出最令人信服的結論。
對于總則“明知”與分則“明知”的關系,筆者認同“《刑法》總則中的‘明知為第一明知,分則中的‘明知為第二‘明知”的觀點。但需要強調的是,《刑法》總則中“明知”的內容是“自己行為會發生危害社會的結果”,分則中“明知”則是判斷總則中“明知”的重要依據,而不是其具體內容,即“分則‘明知是判定總則‘明知的前提,但不是其本身要素。”[8]至于司法解釋中的“應當知道”,筆者認為,應當是一種推定的“明知”,在具體案件中可以直接按照“明知”處理。存在這樣的推定,是因為基礎事實與推定事實之間是一種常態的因果聯系,本身具有高度的蓋然性。司法解釋這樣規定,也是“明知”必須達到蓋然性的一種表現?!暗贫ㄊ墙⒃诮涷灧▌t之上的,是一種不完全的理性,存在著非必然性和可推翻性。因此,它又是可以被反駁的?!盵9]事實上,我國司法解釋也認可了這種模式,例如2007年《辦理毒品案件適用法律若干問題的意見》中就明確指出,在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋時,可以認定其“應當知道”,但有證據證明其是被蒙騙的除外。
(二)共犯的基本原理
共同犯罪理論的復雜性毋庸贅述,通常來講,廣義上的共犯包括共同正犯、教唆犯與幫助犯,狹義上的共犯僅指教唆犯與幫助犯。因此,對共犯一詞,需要根據語境做出不同的理解。在“共同”問題上,歷來有“犯罪共同說”與“行為共同說”之爭?!啊缸锕餐f認為共犯是復數的人共同實施特定的犯罪,‘行為共同說認為數人共同行為(因果關系)而實行各自的犯罪是共犯?!盵10]從傳統意義上講,“犯罪共同說”最大特點是要求必須有意思聯絡和共同行為,過失犯罪、間接正犯等因缺乏意思聯絡而不存在共同犯罪問題?!靶袨楣餐f”強調犯罪人惡性的表現,其只要求行為人主觀上有實行行為的意思并且有共同行為,不要求行為人有共同的故意。根據該理論,主觀責任不同的故意和過失、共同的過失之間均可成立共同犯罪。
發展到今天,徹底的“犯罪共同說”與“行為共同說”已經被拋棄,為了克服彼此的缺陷,兩種學說的提倡者不斷對自己的觀點進行了修正。如現代的“行為共同說”就要求違法的共同行為是符合構成要件的行為,而不是前自然行為。同時,也出現一些修正的學說,如 “部分犯罪共同說”,該學說認為數人的實行行為在構成要件(或者性質)重合的限度內,也可成立共同犯罪。其典型事例為:甲以傷害的故意,乙以殺人的故意,共同加害于丙,甲乙在共同傷害范圍內成立共同犯罪。
就共犯與正犯關系而言,主要涉及共犯與正犯之間的獨立性與從屬性問題,簡而言之,就是教唆犯、幫助犯對正犯的依附程度。共犯從屬說認為,共犯的犯罪性與可罰性必須以正犯為前提。其中不同學說其從屬程度也不同,最小從屬性說只要求共犯實施的行為符合構成要件即可,最大從屬說則要求正犯必須構成犯罪,即不法且有責。共犯獨立性說認為,只要有共犯行為即可,正犯行為是否成立犯罪,不影響共犯的可罰性?!暗F在刑罰理論,共犯的獨立性說與共犯的從屬性說的理論差異僅在于謙抑處罰主義還是積極的處罰主義。即使采用共犯從屬說的古典學派學者,如果徹底堅持行為無價值,也可能認為只要實施了共犯行為就具有可罰性。而堅持共犯獨立性的學者,在考慮到處罰必要性時,也可能采用共犯從屬說?!盵6]508事實上,通過修正,二者在很多問題的處理結果上已沒有太大的差異,只是思考方向不同而已。
我國《刑法》總則明確規定,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,且《刑法》根據犯罪人作用的大小,分為主犯、從犯、脅從犯,并單獨規定了教唆犯。目前,我國《刑法》并未對共犯問題進行系統的闡釋,學界和業界也未就此形成統一的認識。因此需要結合刑法典和司法解釋的具體規定,通過法理分析,得出最符合正義標準的結論。如我國《刑法》雖未明確使用正犯的概念,但司法實踐中以正犯為中心合理區分正犯與狹義的共犯,不僅能使案件的脈絡更加清晰,對如何認定主犯、從犯等,也具有及其重要的參考作用。
(三)如何理解我國刑法中的“明知型共犯”
我國對共犯理解存在較大爭議,但各種學說的碰撞,對“明知型共犯”的處理具有積極的借鑒意義。
一是“明知型共犯”的規定,折射出共犯的處罰依據。有觀點認為,在“明知型共犯”中,“明知”僅具有故意的提示性功能,將其明確列出,蓋因該類案件具有經常性或基于形勢政策而需要特別打擊,即使《刑法》未作此規定,根據共同犯罪的一般原理,也能夠得出妥當的結論。這樣理解具有一定的合理性。但是,大量重復這樣的提示性規定,似乎不符合刑法簡明性的原則。事實上,這些“明知型共犯”的規定,一定程度上是對《刑法》總則第14條的補充和修正。傳統意義上,我國《刑法》總則要求成立共犯,主觀上必須有意思聯絡,但刑法分則和司法解釋的相關規定,可以認為是對部分片面共犯的肯定。對此,有學者主張,“我國刑法中關于共同犯罪的規定,是一種不法形態,就具體案件而言,司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪,就是將法益侵害結果歸屬于各參與者。我國《刑法》第25條第2款規定的‘二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處,并沒有否認共同犯罪是一種不法形態?!盵11]實際上,這種“行為共同,責任個別的”處罰模式,與我國傳統刑法理論中主客觀相統一的要求并不矛盾,即“各國刑法之所以處罰共犯,一方面,因為共犯引起正犯的犯罪事實或犯罪結果,具有社會危害性;另一方面,共犯在主觀上希望或放任自己的教唆行為或幫助行為促使或便于正犯的犯罪事實或犯罪結果發生,具有人身危險性。”[12]
二是“明知”的一般原理約束著共犯的主觀責任。共犯作為一種犯罪,其實體仍應當是不法與責任。因此,共犯中的“明知”與單一正犯下的“明知”原理是一致的,應該受到上述“明知”內容的約束。
(1)我國刑法中不存在沒有責任的犯罪,“明知型共犯”作為一種犯罪行為,其責任是故意,認識因素依然是“明知會發生危害社會的結果”,即行為人必須認識到自己行為的內容、社會意義與結果。例如,行為人只有明知他人在制造毒品(仍應達到蓋然性標準以上),才能認識到自己幫助他人運輸毒品的行為會對公共健康產生危害的結果,才能進一步認定其是否存在故意。因此,刑法才特意強調對毒品這種違法物品的“明知”。
(2)“明知型共犯”中的“明知”具體內容也有其特殊性,即犯罪人不僅要對自己行為的性質是明知的,明確自己使用了什么手段、其與正犯行為之間的幫助關系、會出現什么樣的結果等,還要認識到正犯實施的或將要實施的行為及其的社會意義。這樣整體構成了共犯主觀明知的內容。
(3)“明知型共犯”中的“明知”并不附屬于正犯中的“明知”。首先,“明知”是在責任范疇所討論的問題,按照上文所述,應當進行個別的判斷;其次,“明知”形式上是主觀的,內容卻是客觀的,只要“明知”的內容是符合構成要件內容的事實即可,與正犯的“明知”程度沒有必然的聯系。事實上,對于同一事實,共犯與正犯可能會出現不同的認識;最后,我國《刑法》并未規定共犯的故意必須從屬于正犯,其“明知”也不從屬于正犯,在解釋上并不存在障礙。倘若刻意做出從屬性的限定,必然會使一些案件在定性上陷入困境。如甲“明知”乙銷售的為假藥,但乙因為信任其朋友丙而認為丙不會為其提供假藥(乙可能會有過失),此時甲以幫助的故意,為乙提供廣告宣傳,也應當成立幫助犯。
(4)需要強調的是,在司法解釋規定的“明知+特定犯罪”中,該“犯罪”應當從不法層面來理解,而非整個犯罪構成。根據相關司法解釋的規定,暫且可以稱之為犯罪行為。事實上,如果要求每一個共犯都必須“明知”正犯的全部犯罪成立條件,恐怕只有專業人士才能構成共犯,從而大大縮小了處罰的范圍。這與我國《刑法》第17條“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡……投毒罪的,應當負刑事責任”、《刑法》第296條中“犯盜竊、詐騙、搶奪罪的……”的規定模式是一致的。
三、解決問題的方向:以中立的幫助行為展開
中立的幫助行為,“即在外觀上無害、本身不具有犯罪性質,但客觀上對他人犯罪事實起到促進作用的行為,也稱 ‘日常的行為、‘外部中立的行為等。”[13]從形式上看,中立的幫助行為并沒有促進正犯實施的意思,但實際上卻促進了正犯結果的發生。我國對中立的幫助行為研究起步較晚,且刑事立法和司法解釋中沒有明確規定中立的幫助行為。事實上,在“明知型共犯”中含有中立的幫助行為。例如,2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中,在明知他人實施侵犯知識產權犯罪時,而為其提供貸款、資金等幫助的行為,就可能是職業性的“中立”行為。鑒于中立的幫助行為與傳統的幫助犯經常交織在一起,較為難辨,本文特以中立的幫助行為的可罰性展開討論。
在德國、日本刑法理論中,中立的幫助行為經歷了從全面處罰到限制處罰的流變。按照全面處罰說,“一個中立的行為,如五金商店出售一個螺絲刀,如果售貨員清楚地知道該螺絲刀將會被用作入室盜竊的工具的話,同樣可能成為幫助行為?!盵14]但是,全面處罰會導致把一些有利于社會發展的民事行為當作犯罪處理,擴大了處罰范圍,因此限制處罰已成為主流。限制處罰說又分為:主觀說,以是否具有確定的故意、是否具有促進犯罪的意圖來確定可罰性;客觀說,以是否具有社會相當性、職業相當性、是否具有違法阻卻事由來確定可罰性;折中說,即同時兼顧主客觀方面。
筆者認為,在我國要確立中立的幫助犯的可罰性,單純的主觀說與客觀說都是難以成立的。我國刑法一貫堅持主客觀相統一的原則,因此在認定中立幫助行為的可罰性時,既要以我國刑法中的犯罪構成理論為指導,從不法與責任兩個層面進行分析,又要與傳統的幫助犯的基本原理相統一。
(一)可罰的中立幫助行為,依然應當從“不法”來界定其客觀層面
中立幫助行為,與傳統的幫助犯一樣,雖然不是刑法分則構成要件的實行行為,但客觀上促進了正犯的犯罪結果的實現。同時,中立的幫助行為又具有中立性,采取“一刀切”的處理方式,必然會影響正常的生活、交易秩序。因此,要確立中立的幫助行為的可罰性,還應回歸到其在什么情況下具有值得科處刑罰這一基本犯罪特征上。與單一正犯一樣,“只有這種行為的法益危害性達到了可以作為‘幫助犯看待的程度,超過了一般社會觀念允許的范圍, 制造了法不容許的風險”,[15]才能對其加以處罰。需要強調的是,這里的法益危害程度既與正犯實行行為的緊迫性有關,也與中立的幫助行為的本身性質有關,即其是否具有增加正犯行為對法益造成損害的慣常性或一體性。如,面包店老板知道女鄰居購買面包可能要去毒死她的丈夫,仍然出售面包給其鄰居,面包與毒害之間不具有慣常性,因此不值得科處刑罰;但是如果出售的是毒藥,性質就不同了。
(二)“明知”在確定中立的幫助行為的可罰性上具有重要意義
1.可罰的中立的幫助行為,其責任仍應當是故意,在行為人認識到正犯一定會實施犯罪行為時,仍然予以幫助,其對正犯的結果,至少是放任的態度。在可以選擇不予幫助的情況下,其實施與正犯結果具有關聯性促進行為,間接促成正犯構成要件符合性的實現,具有非難可能性。從另一角度來講,在確定他人將要實施犯罪行為的場合,行為人也間接認識到會發生的危害社會的結果,其幫助行為已經失去了其日常性、中立性,應當給予否定性的評價。對于是否確定明知的判斷,應當從幫助行為的性質是否具有不可替代性、行為人是否盡到了應有的注意義務、正犯行為是否具有緊迫性等方面進行判定。
2.如果行為人對正犯實施犯罪行為的認識是非確定性的,即只是認識到了自己行為可能被犯罪所利用,那么其對對危害社會的結果的認識也是不確定的。根據我國《刑法》和司法解釋的規定,應當按照以下原則處理:
(1)刑法與司法解釋已經將其規定為共犯的,無論當事人是否在進行正常的交易,按照規定處罰即可。這種情況下,因上述幫助行為與正犯行為及其結果具有常態性或類型化的存在,已達到值得科處刑罰的程度。我國刑法對此類行為的處理,一定程度上堅持了全面處罰的立場。
(2)對于沒有明確規定為共犯的行為,又沒有直接證據證明“明知”時,可以采用推定的方法,以行為人的身份、職業、其所處的環境等綜合判定其“明知”是否達到了蓋然性。例如,出租車司機甲受客戶乙的委托,多次將一個藏有毒品的煙盒運往B地,煙盒包裹很嚴實,每次都在B地特定的地點,交給特定的人,且運費較高。乙在被抓獲后,以不知道是毒品進行辯解,并稱甲曾告訴他煙盒里裝的是一些票據。通過對交易時間、地點、方式的分析得知,該交易有違常規。在對當地的司機抽樣調查后,被調查者都知道有出租車司機以這種方式幫助他人運送毒品,且該犯罪分子已被繩之以法,當地出租車司機圈內聯系緊密。此時,綜合各種客觀情況,方可判定乙的認識程度已經達到了蓋然性以上,因此其應當是“明知”的。對此,可以借鑒德國學者羅克辛的觀點,“在有確實的事實根據表明存在犯罪使用目的的高度可能性,也能肯定幫助犯的成立?!盵13]
(3)行為的中立性本身就是相對的,一個存在一般違法的幫助行為,也可能沒有刑事責任,而不作為犯罪處理。一個職業的或日常的行為中,也會出現嚴重侵害法益的結果,即可能存在符合構成要件的犯罪行為。因此,僅從日常生活性、職務性等中立的外在表現,就一概否認幫助行為的可罰性是不可取的。倘若不結合主觀因素來判定,很可能會給披著合法外衣,掩蓋犯罪目的的行為者留下可操控的空間。且從法益衡量的角度來看,刑法所保護的法益都是比較重要的法益,職業的、日常的行為如果不涉及基本人權或社會整體發展等方面的法益,很難說會大于刑法所保護的法益。誠然,不應苛求社會一般人去制止違法犯罪,但是,不苛求并不意味著其可以去制造或者增加風險。如果一種理論可能成為他人制造違法行為的避風港,那么它是非正義的。這也是我國刑法中的“明知型共犯”涵蓋了部分中立的幫助行為的重要原因。
四、結語
“明知型共犯”的依法、科學處理,不僅關系到定罪量刑的準確與否,也關系到如何對我國的刑法進行合理解釋。就目前來看,我們必須立足于刑法和司法解釋的規定,不斷歸納、總結,在各種學說的交鋒中探尋刑法條文的真實含義,以便為司法實踐提供統一有效的理論指導。
本文通過對相關理論的概述,抽絲剝繭,從最基本的犯罪構成,即“不法”與“責任”出發,立足于現有規定,嘗試為 “明知型共犯”的處理找到一種有效地解決路徑。但好的方法都不是一蹴而就的,從長遠上看,如何對“明知”與“共犯”進行體系化解讀、如何理順我國司法解釋的地位和作用、如何通過學說爭鳴促進相關刑法理論向縱深發展、如何提高法律工作者的專業素養等,都是關乎“明知型共犯”合理解決的前提性問題。
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