離任法官從業限制制度研究

代冬冬　向美鈺　唐愷

摘 要：實踐中，確實存在極少數法院工作人員離任后從事與原職務有經常性直接關聯的業務活動，利用曾在法院工作的便利條件與法院內部人員進行利益輸送，或借助自身的影響力擾亂正當的法律服務競爭環境等問題，損害了司法的公正性和司法公信力。為維護司法公正和司法廉潔，《法官法》《律師法》等相關法律和規定，對法院工作人員離任后從業行為進行約束。但有的規定比較模糊，還有的規定欠缺科學性、合理性，極大地限制了法官離任后的公平擇業權，未能妥善處理維護司法公正和保障法官職業選擇權的關系。因此，有必要對“離任法官從業限制制度”進行研究，以期平衡維護司法公正與保障法官擇業權的利益沖突，促進法律職業間的有序互動。

關鍵詞：離任法官;從業限制;法官回避

一、離任法官從業限制概念辨析

離任，指的是因被免職、辭職、退休等原因而離開現在的工作崗位。法官在我國既屬于司法人員，又屬于公務人員，根據《公務員法》及相關法律法規，法官的離任主要有辭退、退休、免職、辭職、開除、撤職等方式。本文探討的法官離任形式主要指的是以辭退、退休、辭職方式離開工作崗位。從業限制在本文指的是，根據《法官法》及《最高人民法院關于<關于規范公務員辭去公職后從業行為的意見>的實施意見》以及散見于其他法律法規和規定中關于法官辭職后從業限制的規定，法官從工作單位離任后在一定的時間內或無限期地，不得從事特定的工作內容，不包括普遍針對公務員的從業限制規定。

本文所探討的法官，指的是在各級法院從事審判執行工作的法官，不包括審判輔助人員及司法行政人員。

二、離任法官從業限制制度的規范體系分析

（一）相關法律對離任法官從業限制的規定

從法律層面上來看，直接規定離任法官從業限制的法條僅有兩部。《律師法》在第41條規定：“曾經擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。”而《法官法》第36條規定：“法官從人民法院離任后兩年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。”

（二）最高人民法院的相關文件對離任法官從業限制的規定

最高人民法院對離任法官從業限制也出臺了相關文件。例如，最高人民法院在2011年6月10日頒布的《關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》中明確指出，“審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。審判人員及法院其他工作人員從人民法院離任后，不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。”

2017年9月27日，最高人民法院又發布《最高人民法院關于貫徹執行〈關于規范公務員辭去公職后從業行為的意見〉的實施意見》（以下簡稱《實施意見》），對最高人民法院的法官及審判人員離任作出了進一步的規定。在從業限制方面，要求法官及處級以上審判輔助人員辭去公職后3年內，其他審判輔助人員辭去公職后2年內，不得接受律師事務所及其他與原所從事的審判執行或審判輔助工作具有經常性直接關聯的企業、中介機構等管利性組織的聘任，不得直接以律師身份或借助他人名義從事訴訟性營利活動。同時，要求法官及審判輔助人員辭去公職后，終身不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人，但是作為當事人的監護人成和近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。除此之外，《實施意見》還對對辭職人員在限制期內的監督管理進行了細化。

（三）現行規范體系存在的問題

1.規定模糊，監督虛空

通過分析可見，我國關于離任法官從業限制的規定散見于相關法律和規范性文件中，只是原則性地規定法官離任后一定期限內不得擔任訴訟代理人或辯護人，也不得擔任原任職法院所審理案件的訴訟代理人或者辯護人。至于操作層面上如何認定，實務中如何進行監督，違反后如何進行處罰，均未有所規定。盡管最高人民法院在2017年9月頒布的《實施意見》中對離任法官限制期內的監督管理作出了明確規定，但僅僅針對最高人民法院內部的法官，并不具有普適性。這種規定上的模糊，導致實務中對違反從業限制的離任法官進行查處很難。因此，這樣規定是否能真正杜絕離任人員利用以往工作關系辦理人情案、關系案，是否能真正的維護司法公正，難以確認。

2.下位法與上位法沖突，合法性、正當性存疑

最高人民法院在出臺的《實施意見》中規定，法官及處級以上審判輔助人員離任3年內，不得受聘于律所，不得直接以律師身份或借助他人名義從事訴訟性營利活動。這顯然與《律師法》《法官法》中規定的兩年限期沖突，何況上位法并沒有禁止離任后不得受聘于律所，僅要求不得以律師身份進行代理或辯護。最高人民法院的《實施意見》明顯與上位法沖突，不具有合法性。另外，關于離任法官的從業限制，涉及到法官個人的擇業權，是事關人的基本權利的問題，只能通過立法的方式來解決，最高人民法院直接通過內部文件對其進行限制，顯然是不合時宜的，不具有正當性。

3.期限限制不合理，侵犯平等就業權

為了維護司法公正，對離任法官從事律師行業進行適當的限制，是無可厚非的。但是終身禁止離任法官在其原任職法院擔任訴訟代理人或辯護人，過于絕對，極大地限制了法官離任后的公平擇業權，未能妥善處理維護司法公正和保障法官職業選擇權的關系。一方面，法官離任達到一定時間后，原任職法院的人員幾經變動，其個人曾在原任職法院擔任法官這一因素，對司法公正所能產生的影響或許已經非常有限。僅憑此，就對離任法官終身禁止，造成其律師職業生涯受到限制，經濟利益受到損失，這有失公平。另一方面，有一定工作年限的法官積累了豐富的工作經驗和法學專業知識，離任后最能發揮其才華的職業之一是擔任律師工作。終身禁止的限制，讓離任法官不得不被迫選擇其他職業或者去其他鄉執業，這極大地侵犯了離任法官的平等就業權和執業權。

三、我國離任法官從業限制制度的完善

我國離任法官的從業限制在制度設計上缺乏專門的規范，懲罰方式較為單一，致相關規定難以真正落實。結合我國國情，我國離任法官的從業限制應當從建立完備的制度體系出發，以保障司法公正與合理限制為原則，明確懲罰措施與實施程序，加強宣傳與教育，平衡維護司法公正與保障法官擇業權的利益沖突，促進法律職業間的有序互動。具體來說，可以從如下方面進行完善。

（一）完善法律規范，形成完備制度體系

隨著司法體制改革的推進和市場條件下法律職業收入差異化的突顯，法官離職現象更為普遍。面對日益復雜的社會經濟環境，不斷滋生的利益沖突呼喚健全的法律規范來規制與引導離任法官的重新就業。在法律層面，應明確離任法官從業限制的法律依據、離任法官的權利與義務、實施從業限制的責任主體與監管主體、違反從業限制的懲處措施與實施程序、救濟程序等，為離任法官的從業限制提供法律依據，從而增強這一制度的正當性與威懾力。在具體實施過程中，各級法院及有關部門可在上位法的指導下制定相應的配套細則，增強該從業限制制度的可操作性。

（二）開展宣傳教育，創設良好社會環境

目前，關于我國離任法官從業限制的討論較少，關注度不高，民眾對于法官離任后的從業限制知之甚少，很多法官也不清楚離任后的具體從業限制。因此，我們在加強制度建設的同時，應當重視在全社會開展廣泛的宣傳教育。對法官而言，在其入職學習、日常學習中都應納入相關從業限制的內容，并注意在法官離任時特別提醒，增強離任法官的自覺性與警惕性。對民眾而言，可利用多媒體平臺加強宣傳教育，并提供官方制度解讀以便理解，開通舉報渠道，監督離任法官從業限制制度的落實。

（三）創新懲戒方式，平衡擇業矛盾

當前規范體系關于違反離任法官從業限制的情形，僅規定了“沒收從業所得”“罰款”等經濟方面的處罰措施。且其中罰款措施的處罰對象為接收單位，數額為一倍以上五倍以下違規從業所得。由此可見，違反離任從業限制的成本極低，我國的離任法官從業限制約束力并不強。因此，為了提高該從業限制制度的震懾力，應當創新懲戒方式，綜合行政、民事與刑事處罰手段，區分違反程度的高低并施以不同程度的懲罰，使得違規成本遠高于違規所得，真正發揮離任法官從業限制制度的作用。

值得注意的是，完善離任法官從業限制制度不可矯枉過正，一味地嚴格約束、嚴肅處罰，而忽略了離任法官的擇業權及其他正當利益。當前部分規范過于絕對，限制了離任法官的自主擇業，對此，我們可以參考借鑒其他國家和地區的有用經驗，設置一定的時間限制，平衡各方的利益沖突。另外，離任法官中，退休法官有相應的退休金，被辭退的法官根據相關辦法能夠領取相應的辭退費，但辭職的法官缺無法獲得經濟補償。就現實而言，辭職法官在從業限制期限內同另外兩種情形的法官一樣，需要遵守相關義務，擇業權受到了一定限制，那么他們也應當享有相應的權利。因此，可以探索建立經濟補償制度，以作為要求離任法官履行從業限制義務的對價，促使離任法官自覺遵守相關規定，切實落實離任法官從業限制。

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