區塊鏈代幣非法放貸的刑事性質分析與討論
——兼論區塊鏈代幣的法律屬性

林 策

(東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130000)

2019年10月21日，我國最高法、最高檢、公安部以及司法部聯合頒布并實施了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下稱《意見》)。該《意見》所稱的“非法放貸”行為，是指行為人以盈利為目的，向不特定對象發放實際年利率超過36%的貸款，且情節嚴重的行為。其中，情節嚴重的認定標準包括放貸數額、放貸人數以及放貸數額和人數的結合等。

無需置疑，非法放貸入刑將有效抑制近年來我國不斷涌現的“校園貸”“套路貸”等違法行為，進而有效保障人民群眾的人身安全、財產安全。然而，值得注意的是，隨著互聯網通訊技術的高速發展，放貸的方式早已發展出了不同于以往將傳統貨幣作為對象的區塊鏈代幣放貸，而以區塊鏈代幣作為對象的非法放貸行為至今仍未有相關的法律法規加以規制。雖然，就目前而言，區塊鏈代幣在我國仍然屬于一個新興的領域，而以區塊鏈代幣作為對象的放貸行為更可稱得上是鳳毛麟角。但是，在國際上，以區塊鏈代幣作為對象的借貸行為已經逐漸形成了成熟的市場。不難預見，隨著區塊鏈技術在我國社會的高速傳播，尤其是在習近平總書記于中央政治局第十八次集體學習會議上強調“要將區塊鏈作為突破技術與產業創新的突破口”之后，我國民眾對依靠區塊鏈技術所衍生出的區塊鏈代幣將會有越來越多的認識與接觸，屆時，以區塊鏈代幣作為對象的借貸行為以及非法放貸行為也會不斷地增多。因此，本文認為，有必要針對區塊鏈代幣的非法放貸行為進行分析，并由此進行有針對性的討論。

一、區塊鏈代幣的概念及發展現狀

1.概念

區塊鏈代幣是依靠以“去中心化的分布式賬本數據庫”為主要特征的區塊鏈技術的主要衍生品，其具有去中心化、匿名化、透明化以及真實可信等的特點。整體而言，區塊鏈代幣可視作由分布式記賬、非對稱加密、點對點傳輸以及用戶共識機制等四個主要功能聯合構成的互聯網技術的總稱。

區塊鏈代幣所具有的四個主要功能，具體而言，包括：(1)分布式記賬：用戶之間每一筆交易記錄都是公開透明的，區塊鏈內的所有用戶均能查詢到任何其他用戶的每一筆交易信息，且交易信息會被用戶部分地或全部地儲存；(2)非對稱加密：由于區塊鏈內每一筆交易信息均是公開的，為了保障交易用戶的隱私與安全，需要對交易用戶的個人信息進行加密，從而實現匿名交易；(3)點對點傳輸：為了實現交易記錄的儲存與讀取的去中心化的目標，區塊鏈內不存在一個統一的中央伺服器，所有的交易信息均依靠用戶與用戶之間的相互傳輸；(4)用戶共識機制：由于區塊鏈內的信息僅依靠用戶之間點對點的方式傳輸，因此需要建立一套用戶行為規范，并使之成為各用戶的共識以維持系統的正常運行，例如：為防止個別用戶在傳輸數據時進行惡意篡改，而建立“最長鏈”共識；為調動用戶傳輸數據時的積極性，而建立“工作證明”共識(俗稱“挖礦”)、“權益證明”共識等。

綜合而言，區塊鏈代幣作為一種去中心化的分布式賬本數據庫的衍生產物，其最基礎的功能便在于記錄交易數據，通過“工作證明”以及“權益證明”等將獎勵方式激勵其他用戶記錄并繼續傳輸交易數據，并通過“最長鏈”共識保障所記錄以及傳輸的交易數據的真實性，從而建立起一套具有去中心化、匿名化、透明化以及真實可信的數據交易賬本系統。

2.發展現狀

區塊鏈代幣最早起源于2008年，由網絡極客“中本聰”所提出。區塊鏈代幣最早出現的、同時也是目前最為流行的1.0版本稱為“比特幣”，隨后發展出2.0版本的“以太坊”以及3.0版本的“EOS”(Enterprise Operation System)等。上述三種區塊鏈代幣的主要特點如表1所示。[1]9

表1 三種區塊鏈代幣主要特點表

通過上表可知，區塊鏈代幣經歷了三個主要版本的更迭，其內涵早已不僅局限于網絡交易數據的記錄與傳輸。可以預見，伴隨著區塊鏈代幣的不斷發展，其對技術與產業的創新發展的推動作用也越發明顯。然而，在承認區塊鏈代幣的正面作用的同時，也不可忽略與之相隨的負面作用。具體而言，由于區塊鏈代幣固有的去中心化以及匿名性的特點，其經常被不法分子利用于實行敲詐勒索、非法交易、非法傳銷等違法活動。例如：網絡黑客通過散布電腦病毒的方式勒索區塊鏈代幣；不法分子通過“暗網”交易市場以區塊鏈代幣交易槍支、毒品以支付買兇殺人的合同款；傳銷分子通過構建新的區塊鏈代幣(如“馬夫羅季幣”)進行傳銷活動等等。對于前兩者，在刑事偵查上尚且屬于技術層面上的阻礙，但是對于后者，很顯然已經屬于法律認定層面上的阻礙。

誠然，我國作為成文法國家，其對社會新生事物的法律規制存在著不可避免的滯后性。但是，不得不說，我國在針對依靠區塊鏈技術所實施的犯罪的法律規制方面，其滯后性顯得尤為突出。其中，最典型的例子便是“烤貓事件”。2012年7月一位網名為“Firedcat(烤貓)”的網友通過網絡發起了中國首例以區塊鏈代幣作為支付手段的“虛擬IPO”募資活動，該行為有嚴重的非法集資的嫌疑，但是由于當時我國立法與司法機關缺乏對區塊鏈代幣的認識與規制，最終使得該事件不了了之。

綜合而言，目前區塊鏈代幣既存在著推動技術與產業的創新發展的正面作用，同時也存在著方便不法分子進行違法犯罪活動的負面作用。鑒于區塊鏈技術在全球范圍內的迅猛發展與傳播儼然已經成為了一股不可逆轉的大勢，我國針對區塊鏈代幣的態度應當在堅持以創立和完善相關法律法規的前提下，構造符合中國國情的區塊鏈代幣法治氛圍，從而推動區塊鏈代幣合法有序的發展與應用。

二、區塊鏈代幣的法律屬性分析

要想創立和完善區塊鏈代幣相關的法律法規，其首要的工作便是針對區塊鏈代幣進行法律性質的分析與判定。本文認為，鑒于區塊鏈代幣所具有的種種特性并結合我國現有的法律法規，可以得出以下結論：1.區塊鏈代幣不是貨幣；2.區塊鏈代幣宜被視為特殊的虛擬財產。

1.區塊鏈代幣不是貨幣

1976年，世界各國簽署的“牙買加協定”宣告了貨幣與黃金等貴金屬徹底脫離的定局，全球貨幣體系進入了“信用貨幣”的時代。所謂“信用貨幣”，是指貨幣本身僅代表價值符號而沒有實際意義上的價值，該價值符號以國家信用為支撐，從而賦予了其商品交換媒介的功能。“信用貨幣”在實現商品交換媒介功能的基礎性前提有二：其一，該貨幣由國家或國家授權機構所發行，以國家信用和相關的法律法規共同支撐其作為商品交換的支付手段；其二，該貨幣受到該國民眾的認可，民眾愿意借助該貨幣作為商品交易的支付手段[2]22-23。

針對上述提及的“信用貨幣”的兩大基礎性前提，顯然可得出目前區塊鏈代幣不具備“信用貨幣”屬性的結論。

首先，區塊鏈代幣在我國不具有國家信用以及法律法規的支持。我國《人民銀行法》明確規定，人民幣是我國唯一的合法貨幣，與此同時，我國五部委聯合發表的《關于防范比特幣風險的通知》(下稱《通知》)中也明確規定，區塊鏈代幣不屬于貨幣。由此可見，我國政府的態度十分明確，即不支持區塊鏈代幣具有貨幣屬性。其次，正如引言所提及的，區塊鏈代幣作為新興產物，其被我國民眾所認識與接受的程度都處于較低的水平，質言之，區塊鏈代幣在我國民眾中的認可程度較低。與此同時，目前我國區塊鏈代幣的交易活動主要集中于專門的交易市場上，而且絕大部分情況下都不涉及商品的交換，質言之，我國民眾大多也不愿意將其作為商品交換的支付手段。

綜合而言，由于區塊鏈代幣目前在我國既沒有國家信用與法律法規的支持，又沒有取得民眾的認可，因此不具有貨幣的屬性。

2.區塊鏈代幣宜被視為特殊的虛擬財產

區塊鏈代幣作為依靠計算機技術所產生和儲存的電子信息，其在表征上與虛擬財產(如網絡游戲中的貨幣、裝備、角色等)有著很多相似的方面，但同時也存在著一些差異。

首先討論區塊鏈代幣與虛擬財產之間的相似方面，所謂的“虛擬財產”是指，通過勞動或對價購買所得的、能夠受所有者支配的、對所有者有價值的、依賴于計算機技術并通過電磁方式儲存的電子信息[3]114。區塊鏈代幣正是通過勞動(如“挖礦”)或對價購買所得，并且為賬戶持有者所支配的、有價值的電子信息，因此，區塊鏈代幣在大體框架上與虛擬財產高度吻合。其次，討論區塊鏈代幣與虛擬財產之間的差異，具體而言：(1)虛擬財產在絕大多數情況下，其數據都存儲在統一的中央伺服器之中，而區塊鏈代幣由于其去中心化的特性，因而不需要借助中央伺服器的存儲；(2)虛擬財產的數據容易被人為地篡改、隱藏或刪除，而區塊鏈代幣由于遵循“最長鏈”的共識，使其原始數據極難被人為地篡改；(3)虛擬財產的收益以及價值難以確定，雖然可通過分析交易市場的平均交易價格的方式加以衡量，然而并非所有的虛擬財產都有一個穩定的交易市場，而區塊鏈代幣依靠“工作證明”或“權益證明”能夠較準確地計算收益，與此同時，區塊鏈代幣的交易環境在全世界范圍內都已經趨向于成熟和穩定，質言之，區塊鏈代幣的價值容易被確定。

雖然，區塊鏈代幣在某些方面與虛擬財產存在著差異，但是這些差異更多是表現為針對虛擬財產缺點上的改良，而并非是針對虛擬財產的本質上的轉變。事實上，區塊鏈代幣與虛擬財產相比，有著更加明顯的物權性。例如，區塊鏈代幣的用戶在注冊賬戶時會同時產生私鑰、公鑰和地址，其中公鑰和地址在交易過程中作為公開的個人身份的識別碼，而私鑰則作為支配和控制區塊鏈代幣的唯一有效憑證。如果用戶丟失或遺忘了私鑰，那便意味著他將永久丟失賬戶名下的所有代幣。反觀之，虛擬財產由于其所具有的中心性特點以及局部的非匿名性特點，使其摻雜了債權的特性。例如，當某個網絡游戲的用戶丟失了其賬戶名下的貨幣、裝備、角色等虛擬財產之后，該用戶可以通過請求網絡游戲的運營公司通過查閱、恢復后臺數據等方式進行虛擬財產的找回，這就意味著，該用戶與運營公司之間存在著一定的債權關系，該運營公司有義務保障用戶虛擬財產的安全，而這些體現債權屬性的特點是區塊鏈代幣所不具備的。

綜合而言，由于區塊鏈代幣的固有特性，使其在體現虛擬財產的共性之余，又體現出與之不同的特性，但整體而言，區塊鏈代幣所體現的特性均可視作針對虛擬財產缺點的改良，而非針對虛擬財產本質上的改變。因此，本文認為，在理論上宜將區塊鏈代幣視作特殊的虛擬財產看待。事實上，目前我國在司法實踐中也通常將區塊鏈代幣視作虛擬財產，例如：(2018)滬0115刑初845號判決、(2019)浙0192民初1626號判決等。

三、區塊鏈代幣非法放貸的刑事性質分析與討論

非法放貸行為入刑的規定是2019年10月份新確立的司法解釋，其本身的理論體系仍處在基礎性的階段，具體的實施落實情況及效果有待司法機關以及社會的反饋。與此同時，區塊鏈代幣在我國也屬于新興事物，甚至于其基本的法律屬性都仍待學術界的探討和研究，更別說將其作為犯罪對象置于具體刑法條文之中，質言之，以區塊鏈代幣為對象所進行的非法放貸行為在刑事性質的認定方面存在著學術上以及實踐上的空白。不僅如此，如果直接將以區塊鏈代幣作為對象的非法放貸行為與以貨幣作為對象的非法放貸行為劃等號，將有可能違反“罪刑法定”的基本原則。這是因為，非法放貸行為無論是從理論角度分析，還是從人們普遍認知的角度分析，其犯罪對象都至少應當是法定的貨幣，而認定是否構成犯罪的標準也至少應當是以貨幣的直接金額數量來加以衡量，那么顯然，以區塊鏈代幣為犯罪對象而實施的非法放貸行為均不符合上述要求。首先，區塊鏈代幣在我國有著法律法規明文規定的非貨幣屬性；其次，區塊鏈代幣的涉案金額數量不經過交易就無法體現，而且該金額數量還無時無刻不處于變化之中。因此，《意見》的內容很有可能會出現無法規制以區塊鏈代幣作為對象的非法放貸行為的窘境。

鑒于以區塊鏈代幣非法放貸的行為存在著諸多與以法定貨幣非法放貸的行為的不同之處，本文認為，有必要首先針對以區塊鏈代幣非法放貸的行為的法律性質進行認定。

1.區塊鏈代幣借貸行為的法律性質認定

區塊鏈代幣所具有的價值不經過交易就無法體現以及價值隨時變化的特性，與證券市場中的股票相類似，而區塊鏈代幣中的“工作證明”以及“權益證明”又與股票中的“分紅”以及“股息”相類似。與此同時，區塊鏈代幣作為一種投資方式，其本身可被視作一種特殊的財產憑證的特性，也與證券市場中的股票相類似。因此，本文擬將區塊鏈代幣和股票相聯系，那么，以區塊鏈代幣作為對象的借貸行為，也可以和股票借貸行為，即和融券行為相聯系。

所謂融券行為，是指個人向證券機構提供擔保物后借入一定數量的股票，并在規定的時間內歸還同等數量、同種類型的股票以及支付約定的利息的行為。區塊鏈代幣放貸行為，則是指個人向個人或機構借入一定數量的區塊鏈代幣，并在規定的時間內歸還同等數量、同種類型的區塊鏈代幣以及支付利息的行為。由此可見，區塊鏈代幣借貸行為與融券行為兩者之間存在著高度的相似性。然而，這兩者最大的差別在于，融券行為受到政府有關部門的監管，而后者不受任何部門的監管。根據《證券公司融資融券業務試點管理辦法》第十二條及第十三條的規定，融券行為需要同時受到證券業協會以及中國人民銀行的監管，融券合同需要符合證券業協會的相關規定，而融券合同所規定的利率則受到中國人民銀行的限制。正是因為融券行為同時受到兩大部門的監管，因此，融券行為理論上不會出現超過法律法規所規定的利率的情況。但是，目前我國政府以及法律法規沒有任何針對區塊鏈代幣借貸的監管措施，而且，根據《通知》的規定，目前我國各金融機構以及支付機構均不得開展區塊鏈代幣業務，這就意味著，短期內我國區塊鏈代幣的借貸行為將很難得到政府部門的有效監管。

綜合而言，區塊鏈代幣借貸行為的各方面特征與融券行為均有著相似之處，兩者之間的差異僅在于前者不受有關部門以及法律法規的監管。因此，本文認為，區塊鏈代幣借貸行為在法律屬性上可定性為不受法律監管的、特殊的融券行為。

2.區塊鏈代幣非法放貸的刑事性質分析

目前我國區塊鏈代幣借貸行為不受任何政府部門以及法律法規所監管的現狀，以及我國大力推崇區塊鏈技術的創新與發展的大背景下，其最終很有可能會導致以區塊鏈代幣作為對象的非法放貸行為的滋生和泛濫。因此，本文認為立法機關以及司法機關有必要盡早實施相關的措施以防止上述情況的發生。

鑒于區塊鏈代幣非法放貸行為的特殊性，目前的司法機關難以直接套用《刑法》已有的相關條文。但本文認為，仍可通過《刑法》第225條的非法經營罪中的“兜底條款”加以規制。《刑法》第225條的非法經營罪共有四款規定，其中第二、第三款規定十分明確，而且基本上與區塊鏈代幣的非法放貸行為無關，在此不作討論，而第一、第四款規定則是有望用于規制該行為的討論的焦點。

首先討論第一款規定，該款規定指出，未經許可經營專營、專賣或限制買賣的物品的行為，定非法經營罪。其中，“專營”“專賣”物品主要指煙草、食鹽等兩大類，而限制買賣的物品的種類則非常多樣，包括農藥、獸藥、特種設備、音像制品、出口軍用品[4]142-143等等。值得注意的是，“限制買賣的物品”均由后續相關的法律法規所規定，具有很大的彈性和可操作性，因此，在某種意義上屬于非法經營罪的“兜底條款”。然而，如果立法機關將區塊鏈代幣直接歸納為“限制買賣的物品”，會出現以下的情況：(1)以區塊鏈代幣為對象的借貸行為，如果貸款人不要求借款人以現金貨幣的形式支付利息，而是同樣以區塊鏈代幣的形式支付，那么，鑒于區塊鏈代幣的虛擬財產屬性，貸款人在賣出作為利息的代幣之前，其本身并沒有實際獲得收益，即不存在獲利的結果，進而不符合“經營”行為的基本要求；(2)第一款規定中的“專營”“專賣”以及限制買賣的物品，其本身都是現實存在的商品，而區塊鏈代幣作為虛擬財產，其本身并不像農藥、獸藥或特種設備那樣有著天然的物理屬性，因此，如果將其直接歸納為限制買賣的物品之類，不僅會顯得過于生硬，而且也不合乎常理；(3)第一款規定中的“專營”“專賣”以及限制買賣的物品僅限于由全國人大或國務院所制定的法律法規所規制[5]146-147，而目前我國針對區塊鏈代幣的規制文件僅有由五部委聯合發表的《通知》，顯然，該《通知》不可作為限制買賣物品的法律依據。鑒于上述的三種情況，本文認為，非法經營罪的第一款規定并不適用于規制區塊鏈代幣的非法放貸行為。

其次討論第四款規定，該款規定指出，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，定非法經營罪。值得注意的是，該款規定中的“擾亂市場秩序”的條文，如果僅從從字面意義上去理解難以得到明確的指示，其必須依賴于后續相關的法律法規以及司法解釋加以明確地界定，從而保障了該罪名的彈性和可操作性。因此，該款規定也時常被視為非法經營罪的“兜底條款”。與此同時，在判定一個行為已經觸犯法律法規以及司法解釋所定性的“擾亂市場秩序”的情節之余，還需要對該情節進行定量，即需要判定該情節是否符合“情節嚴重”的規定。目前，在我國的司法實踐中，非法經營罪的“情節嚴重”的認定標準主要包括：次數、金額以及惡劣的社會影響等三個方面。通過對比《意見》的規定可知，司法機關在針對非法放貸行為的認定標準上，參考的也正是上述的三個方面，并最終定非法經營罪。具體而言，包括：(1)兩年內向不特定多人(個人50人以上，單位150人以上)借款或出借資金10次以上；(2)個人放貸金額累計達200萬元以上，或違法所得累計80萬元以上。單位放貸金額累計達1000萬元以上，或違法所得累計400萬元以上；(3)造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等惡劣的社會影響等。顯然，區塊鏈代幣非法借貸行為雖然在進行定量時的“金額”方面尚且有待討論，但是在“次數”以及“惡劣的社會影響”方面以及“擾亂市場秩序”的定性方面都不存在與該“兜底條款”的明顯沖突，與此同時，正如上述提及的，鑒于區塊鏈代幣非法借貸行為的特殊性，難以直接套用《刑法》已有的相關規定，而唯有通過非法經營罪中第四款的“兜底條款”加以規制，質言之，區塊鏈代幣非法借貸行為也應當定非法經營罪。

3.區塊鏈代幣非法放貸的定罪標準討論

在確立區塊鏈代幣非法借貸行為應當定非法經營罪的基礎上，需要進一步地針對該行為的定性、定量的定罪標準方面進行討論。

(1)定性方面

首先討論定性問題，非法經營罪第四款規定，犯罪行為需要符合“擾亂市場秩序”的情節，而界定什么樣的行為符合“擾亂市場秩序”的情節則需要后續相關的法律法規的跟進。正如上述所提及的，區塊鏈代幣借貸行為由于其對象本身不具有貨幣屬性，而是具有虛擬財產屬性，因此不宜直接套用《意見》的規定。與此同時，又由于五部委聯合發表的《通知》并不具備作為刑事判決的法律依據的資格，而且該《通知》本身也沒有明確規定民眾不可以通過區塊鏈代幣進行超過國家規定的年利率的借貸行為，因此，也無法直接套用《通知》的規定。

鑒于此，本文認為立法機關以及司法機關應當盡早出臺相應的法律法規，用以明確規定區塊鏈代幣非法放貸行為“擾亂市場秩序”的性質。

(2)定量方面

其次討論定量問題，在確立區塊鏈代幣非法放貸行為的“擾亂市場秩序”的性質之后，需要確立該行為達到“情節嚴重”的具體標準。其中，在“次數”以及“惡劣的社會影響”兩個方面，可直接參考《意見》的內容，即規定“兩年內向不特定多人(個人50人以上，單位150人以上)借款或出借資金10次以上”，以及“造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等惡劣的社會影響”。但是，在“金額”方面，由于區塊鏈代幣本身并不代表實際的金額數量，而且交易的金額數量也一直處于變化之中，唯有通過交易才能最終確定，因此，在“金額”的定量方面應當以區塊鏈代幣的實際交易價格作為標準。但如此一來，以何時的交易價格作為標準就會存在疑問。具體而言，分為以下四種情況：①以借貸時的交易價格作為標準；②以借貸期限屆滿時的交易價格作為標準；③以立案調查時的交易價值作為標準；④以法庭審判時的交易價格作為標準。本文認為，由于上述四種情況中的第三和第四種情況屬于“時間段”的交易價格，而第一和第二種情況屬于“時間點”的交易價格，因此，為了減少司法機關的工作難度以及保障司法工作的可操作性，應當以第一和第二種情況所確立的交易價格作為定罪量刑的標準。與此同時，為了體現《刑法》“謙抑性”原則的基本要求，盡量減少民眾的刑事責任負擔，因此，應當取“借貸時的交易價格”以及“借貸期限屆滿時的交易價格”中的較低者，作為定罪量刑的標準。