疫情之下 建筑企業如何應對工期延誤

因新型冠狀病毒疫情防控要求，湖北省所有地市均已經宣布“封城”，各省陸續啟動重大突發公共衛生事件一級響應。多地住房和城鄉建設部門為有效防控疫情在各類建筑工地傳播，采取措施限制民工流動、推遲項目開復工時間等措施。在這種情況下，一些建設工程的施工無疑會受到影響，因此而產生的相關工期延誤、費用增加等已經不可避免。工期延誤責任應當由誰承擔？

建筑企業是否有權申請工期順延

在目前疫情的影響下，必然導致工期的延誤。作為承包人，首要的問題是要申請工期順延，避免承擔工期延誤的違約責任。建筑企業是否有權申請工期順延，如何申請工期順延呢？下面將先從兩個法律概念入手進行分析。

（一）本次新冠肺炎疫情是否構成不可抗力

不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，可以從以下幾方面來理解：

一是合同是否約定瘟疫屬于不可抗力。對于不可抗力，發承包雙方可以在合同中進行約定。不可抗力條款是指，在合同訂立后發生當事人在訂合同時不能預見、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同時，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責任的條款。不可抗力條款是法定免責條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人仍可援用法律規定主張免責；如大于法定范圍，超出部分應視為另外成立了免責條款。

換句話說，發承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力，一旦發生雙方約定的情形，即可以認定為不可抗力。如果發承包雙方簽署的是住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《示范文本》），那么，根據該合同第17.1條之約定，瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此，如果發承包雙方簽署的是《示范文本》，則本次疫情屬于不可抗力。

二是新冠肺炎疫情是否屬于法律規定之不可抗力。如果發承包雙方沒有將瘟疫約定為不可抗力，甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍，該怎么辦呢？司法實踐及學術界普遍認為，合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規定，不可抗力作為免責條款具有強制性，當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。

所以，在合同沒有約定的情況下，此次疫情是否屬于不可抗力，應該看法律規定?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十七條規定，本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看，該事件是當事人在訂立合同時不可預見的事件,它在合同訂立后的發生純屬偶然。雖然這并非是當事人完全不能想象的事件，但是由于它出現的概率極小，并且本次疫情的發生是因為承包人不可控制的客觀原因所導致的，承包人對事件的發生在主觀上既無故意、也無過失，主觀上也不能阻卻它發生。除此之外，本次疫情還受到政府的強烈干預，很多地方對工程開復工時間都有明確要求，有的地方政府甚至要求需經過政府審核批準后才能開復工。而在我國，政府禁令、禁運及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。

因此，我們認為，此次疫情屬于不可抗力。但需要注意的是，根據之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例，少數法官認為“非典”不屬于不可抗力。

三是相關部門對本次疫情的定性。目前的疫情還在中國大范圍蔓延，對國內人民的生活造成重大影響，同時也引發了國外一些機構和國家的擔心，在此情況下，國內的一些機構已經對此次疫情進行了定性，定性其為不可抗力。如中國國際貿易促進委員會就在有關通知中聲明，其可以為相關單位出具不可抗力證明；山西省市場監督管理局也在相關通告中直接定義本次疫情為不可抗力。

（二）本次疫情是否構成情勢變更

退一步講，如果此次疫情不構成不可抗力，那么其是否可適用情勢變更原則呢？所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。

情勢變更在有些方面和不可抗力是一致的，如對于構成履行合同障礙的事由，訂立合同時無法預見和發生時無法防止，而且雙方均無過錯等。

兩者的主要區別在于：情勢變更原則的適用，并不要求合同無法履行，情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導致顯失公平；當事人主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當然地導致合同的變更和解除。不可抗力包含不能預見、不能避免、不能克服三層含義，而情勢變更只是因不能預見的事由引起合同基礎發生重大變化，這種不能預見事由不限于不可抗力，還包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不問。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

根據上文分析，我們認為，此次新冠肺炎疫情屬于不可抗力。退一步講，如果本次疫情不被認定為不可抗力，至少應屬于適用情勢變更原則的情形。因為，此次疫情在訂立合同時無法預見，且此次疫情的影響巨大，對建筑企業的工期、人員安排、材料設備的采購等都將產生非常不利的影響，這些不利影響不屬于正常的商業風險的范疇，如不作變更，對建筑企業明顯不公平。

（三）建筑企業有權申請順延工期

根據以上分析，本次疫情屬于不可抗力。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十七條之規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。建筑企業因為此次疫情影響，不能按照原定時間進行開復工的，有權根據合同約定向發包人或監理人申請順延工期。當然，如果是建筑企業的原因發生了延誤，本應已竣工的工程碰上此次疫情，則建筑企業無權要求就此次疫情申請延期。

在適用情勢變更原則的情況下，因本次疫情對建筑企業造成明顯不公平的影響，建筑企業也可要求變更合同關于工期的約定，相應的順延工期。當然，除非雙方協商達成一致，建筑企業主張適用情勢變更原則，必須請求法院或仲裁委作出裁判，而不能當然地變更合同約定的工期。

建筑企業如何申請工期順延

在適用情勢變更原則情況下，需要向法院或仲裁委提出請求，涉及相關的訴訟和仲裁程序，故不作為此次討論的內容。以下僅討論不可抗力情況下，建筑企業如何申請工期順延。

（一）建筑企業申請工期順延的程序

在發生不可抗力情況下，建筑企業應該按照合同約定提出相關主張。以下根據《示范文本》為例進行整理和說明。

不可抗力的通知。建筑企業應當在此次新冠肺炎疫情發生后，立即通知發包人和監理人，書面說明此次不可抗力對其造成的影響，尤其是對原定開復工時間和后續工期造成的影響，并提出相應的工期順延的申請。

從目前的情況來看，此次疫情仍在持續發生，建筑企業應根據具體情況向發包人和監理人提交中間報告，建議根據政府相關通知及本企業的具體情況來確定提交中間報告的次數和時間，在政府相關部門就開復工時間提出相關通知時提交一次，在發生對工程實施產生重大影響的其他情況時也要相應提交，比如工程所需的材料設備因此次疫情影響已經無法采購等情況。

最后，不可抗力事件結束后28 天內應提交最終報告及有關資料。此次新冠肺炎疫情的結束應以政府相關主管部門的認定為準，并不是說所有病人全部治愈才算此次疫情的結束，我們認為，如果此次疫情對項目的實施不再存在較大影響時，應視為不可抗力事件的結束。

提供必要的證明。由于此次新冠肺炎疫情是眾所周知的事情，就本次疫情的發生無須提供相關證明。但是，就本次疫情對建筑企業造成的實際影響和損失，建筑企業需要提供相關證明。

采取避免和減少工期延誤的措施。在本次疫情作為不可抗力的情況下，建筑企業有權要求順延工期，但也仍有義務要采取措施避免工期的進一步延誤。

這些措施主要包括：在原勞務分包企業的勞務工人主要來源于主疫區，不能及時派出足夠勞務人員的情況下，積極協調其他地區的勞務分包企業補足相關勞務人員；在原材料設備供應商受影響無法及時供貨的情況下，積極尋找可替代的供應商；在本企業項目管理人員因感染等情況無法及時到崗的情況下，與發包人協商更換相關管理人員；采取相應的趕工技術措施，經發包人同意后實施。

建筑企業在采取上述措施時，應保留相關的證據材料，并及時通知發包人和監理人。有些措施，如趕工措施的采取，應先取得發包人同意。

（二）建筑企業申請工期順延的期間

春節假期不能順延。本次新冠肺炎疫情的全面暴發是在春節假期期間，且武漢“封城”也是發生在春節假期。而即便不發生此次疫情，春節期間也是國內工程停工的期間。對于春節假期期間，除非合同另有明確約定，視為包含在原合同約定的工期范圍內。故春節假期期間不能作為申請工期順延的期間。

需要特別注意的是，此處的春節假期不同于國家的法定春節假期，而是指根據工程所處的地理位置和采取的相應施工方案確定的春節假期。受天氣的影響，工程的位置越往北，春季開工時間越晚，有些地方的開工時間甚至會推遲到4、5月份。此外，混凝土澆筑等濕作業的時間受氣溫影響明顯，在不適合作業的時間段進行施工，需要增加費用采取冬施措施。因此，還要結合工程是否采取冬施措施等施工方案的情況來確定具體的開復工時間。

具體的春節假期的結束時間點，應結合去年年底工地春節放假之前的會議紀要明確的開復工決議、合同約定、建筑企業的施工方案、當地的施工慣例等事項確定。

春節假期后的延期期間需具體情況具體分析。春節假期后可以分兩個時間段，第一個時間段是當地政府主管部門明確要求不得開工或復工的時間，在這個時間段內，建筑企業顯然是有權要求順延工期的。第二個時間段是在當地政府主管部門允許開復工之后的時間段，在這個時間段，是否可以申請工期順延，需要具體情況具體分析。

根據《示范文本》的約定或《中華人民共和國合同法》的規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。因此，關鍵是在當地政府主管部門允許開復工之后，建筑企業是否仍然受此次疫情的影響，不能按時開復工，或是雖然開復工了，但工程的實施仍然受到影響，而減緩了進度。如建筑企業欲申請此時間段的順延，就需要提供相關證據證明該工程的實施仍然受到疫情的影響而無法開復工或順利實施。作為建筑企業，可以從現場受疫情影響不具備施工條件（如被村民封路）、材料設備無法供應（如混凝土攪拌站受疫情影響未開工）、勞務人員受疫情影響無法或不愿意回工地上班等方面提供相關證據。