穩定土地承包關系視域下土地承包經營權繼承的法理闡釋與規范路徑

范朝霞

摘?要：土地承包經營權的身份性特征使得其繼承與否無論在理論上、立法上還是實踐上均未達成共識。土地三權分置改革在立法上的落實，使得土地承包經營權繼承與否的問題轉變成了土地承包權繼承、土地經營權繼承還是土地承包經營權繼承的新分歧。土地承包經營權繼承與否、如何繼承，應當從法理基礎、規范進路綜合分析，平衡政策與法律之間的張力。土地承包經營權與土地承包權在法律屬性上的同一性，決定了土地承包經營權繼承等同于土地承包權繼承。在繼承規則構造上，堅持集體成員為權利主體，兼顧土地承包經營權的身份性，限定其繼承主體為本集體成員。在繼承方式上以法定繼承為主，賦予尚未取得土地承包經營權的戶內集體成員以優先性，遺產分割區分“分戶”與“未分戶”的情形，并予以變更登記。

關鍵詞：?三權分置;土地承包經營權;繼承

中圖分類號：D922.4文獻標識碼：?A文章編號：1003-7217（2020）02-0145-07

農村土地集體所有制下，作為物權的土地承包經營權兼具身份性，為進一步落實集體所有權，穩定土地承包權，放活土地經營權，我國進行了農地“三權分置”改革，為進一步深化農村土地制度改革掃清制度障礙。2018年12月29日《農村土地承包法（修正案）》（以下簡稱《修正案（2018）》）通過，將農地改革的成果以法律形式固定下來，為我國農地制度改革提供法律供給。然而《修正案（2018）》并未對土地承包經營權的繼承問題予以規定，作為獨立的財產性權利的土地經營權之繼承似乎沒有疑問，但本身作為身份性權利，如何繼承存在理論、規范與實踐操作的沖突。土地承包經營權繼承涉及穩定土地承包關系的政策與法律公平正義的平衡，在進一步深化農村土地制度改革的背景下，如何以現有制度為基礎實現穩定土地承包關系的政策目標就需要對土地承包經營權的繼承問題予以探討。

一、土地承包經營權繼承的主要理論分歧與實踐爭議

《農村土地承包法》和《繼承法》并未明確否定土地承包經營權的可繼承性，但是司法實踐較為一致的否定觀點和難以達成共識的理論分歧，更凸顯了土地承包經營權繼承的問題性。

（一）土地承包經營權繼承的主要理論分歧

學界對土地承包經營權的繼承主要表現為兩種觀點：繼承否定說與繼承肯定說。肯定者認為，土地承包經營權為用益物權，是農民應得的重要財產，家庭土地承包經營權也不具有人身專屬性，可以成為遺產。[1]《繼承法》的規定為納入新的遺產種類預留了制度空間，土地承包經營權符合遺產的特征。[2]在農地使用權人死亡后，農地使用權作為其合法的遺產，法理應當允許其繼承人繼承。[3]否定者認為，土地承包經營權的繼承于法無據，“繼續承包”不等同于繼承，“家庭聯產承包責任制下，土地承包經營權主體為農戶，而沒有誰能成為農戶的繼承人”。[4]而在土地承包經營權能否繼承分歧下，三權分置改革又提出了新的問題，即土地承包權繼承還是土地承包經營權繼承？“此時討論農戶承包權的繼承問題，與以往對土地承包經營權繼承問題相較，將存在一些新的觀察視角與衡量因素。農戶承包權的定位應當為物權，具體性質為用益物權，”[5]當然具有可繼承性。[6]

（二）土地承包經營權繼承的實踐爭議

司法實踐中，根據筆者所檢索到22省23個案例，除一例認為土地承包經營權繼承糾紛屬于土地權屬爭議，應由政府處理外，接受案件的法院對于土地承包經營權繼承的裁判基本持否定觀點①，但在具體裁判理由上卻不盡相同：第一，認為承包土地屬于集體所有，不是被繼承人的合法財產，不屬于繼承范圍。土地承包經營權繼承沒有法律依據②。第二，認為家庭承包方式的承包方為本集體農戶，農村家庭承包的農村土地承包經營權不屬于個人財產，法律未授予繼承人可以繼續承包的權利③農戶中全部成員死亡的，土地承包經營權消滅，不發生繼承④。戶內成員未全部死亡的，則因戶內成員仍可繼續承包，享有土地承包經營權，亦不發生繼承的問題⑤。第三，認為土地承包經營權來自集體成員和集體組織的合同規定，是一種約定權利而非法定權利，不屬于可繼承的法律權益⑥。根據案例，司法裁判基本一致否定了土地承包經營權的可繼承性，但是裁判依據和裁判理由卻既不符合現行法律的相關規定，也不符合法律解釋的邏輯：第一種裁判理由混淆了土地所有權與土地承包經營權的權利主體;第二種裁判理由混淆了土地承包經營權的權利主體與經營主體，認為土地承包經營權的權利主體為農戶，然而，現行規范卻并不能為此提供法律依據;第三種裁判理由則將土地承包經營權的原因行為等同于物權本身，否定土地承包經營權的物權屬性，既違背立法規范也不符法律邏輯。所以，盡管司法實踐對土地承包經營權繼承持較為一致的否定性觀點，但其裁判卻既不符合現行規范也不符合法律邏輯，既未就土地承包經營權的權利主體與遺產屬性達成一致，也未就規范上爭議較大的“繼續承包”與“繼承”語詞涵義進行探討，根本問題法理闡釋的缺失減損了司法裁判的權威和統一性。

二、土地承包經營權繼承爭議的法理闡釋

土地承包經營權繼承性的爭議產生的根源在于對土地制度功能的差異化解讀，對私權與公權交叉影響邊界的混沌劃分，以及對立法規范“有意制度模糊”的認識偏差，具體來講，其主要根源為：

1.公法管制與私法自治理念的沖突。集體所有權是社會主義公有制的一種方式，“承載著社會公共利益和集體共同利益的價值目標，而土地承包經營權則主要體現私主體的利益，以實現農戶個體利益為目標”[7]。從私法角度看，土地承包經營權為物權，屬于獨立的財產權，符合繼承法上遺產之特征，基于物權權能以及《農村土地承包法》對土地承包經營權流轉的認可，土地承包經營權繼承當屬土地承包經營權流轉的一種模式，應當可以繼承。然而，作為集體所有制下土地經營制度產物的土地經營權，其并不能僅以私法理念進行權利屬性的解讀和權利內容的安排，土地承包經營權的制度設計應當與集體所有制的制度功能相匹配。“集體土地所有權一直承載著重要的社會公共管理功能”[7]“集體所有者對農戶進行管理，能夠最大化消除負外部性，增加正外部性，提高集體土地資源利用效用。”[8]在此種制度體系下，公法對私權的干預不是公權觸角的過分延伸，而是體系化視角下權力與權利制衡的必然選擇。然而，此種制衡的限度并沒有確切的邊界，邊界的模糊性更加重了公法管制與私法自治的沖突，使得土地承包經營權繼承與否的爭議難以平息。

2.制度功能與政策目標的導向。土地承包經營權繼承是我國土地制度的組成部分，繼承與否不僅關涉土地承包關系穩定，更關涉土地資源配置的效率與公平。“土地承包經營權繼承之上存在的諸多否定和限制，并非是法體系內部邏輯推演的結果，而是包含著一系列法政策的權衡和考量。”[9]土地承包經營權的設立建立在我國農地制度變遷的歷史基礎上，無論土地制度如何變遷，均不能否認集體土地集體所有權來源于農民對土地所有權的讓與，土地承包經營權的初始設立以戶內人口數為基礎平均分配土地，集體成員對“增人增地，減人減地”的要求不僅僅是樸素公平觀的體現，更蘊含著土地資源分配的公平理念，彰顯了土地社會保障功能。無論是“增人不增地，減人不減地”政策，還是剛剛實現政策到法轉變的“三權分置”改革，其重要目標之一在于穩定地權，為土地經營提供保障，實踐中，土地確權頒證工作的落實也進一步為穩定地權提供了依據，但不能為承包期內不調整土地提供合理解釋，然而繼承可以為承包期內“增人不增地，減人不減地”的政策找到法理注腳。“如果權利期限不能通過繼承來延續，對一部分農民而言，土地承包經營權長久不變只能徒具形式或流于一種政治口號。”[10]所以，土地承包經營權的繼承與土地承包經營制度、穩定地權的政策目標具有內在一致性。

3.立法規范上的“有意制度模糊”。目前我國沒有法律規定土地承包經營權的繼承，而相關立法主要為《土地承包法》和《繼承法》。其中《繼承法》第4條主要規是個人承包經營的繼承問題，肯定了個人承包時其收益的可繼承性。對于土地承包經營權是否可以繼承，并未使用“繼承”一詞，而是使用“繼續承包”一詞，又承包是合同關系，所以還應遵循承包合同辦理。然而，值得注意的是“繼續承包”是否等同于繼承？縱觀我國現行法律及相關司法解釋，雖然有關于土地承包經營權繼承的相關立法或者釋義，但多集中在“四荒地”和“林地”的個人承包，如1991年的《水土保持法》地26條第4款、1993年的《農業法》第13條，但均在后來的修訂中被刪除。可以見得，我國在土地承包經營權繼承問題上的審慎態度。而且，從這些立法可以看出，所規定的多是針對個人承包，而對能否適用于家庭承包經營則沒有明確規定，但也未明確禁止。

2003年的《農村土地承包法》以家庭承包“農地”“林地”以及“其它方式承包的四荒土地”的不同分類規定其繼承性。如該法第31條規定了林地收益的可繼承性，對于繼承人允許其在承包期內“繼續承包”。第50條采用相同的表述。上述兩條規定明確了林地以及其它方式承包的土地的繼承問題，但是對于家庭承包農地的土地承包經營權繼承問題卻未予明確。《修正案（2018）》第32條、第54條仍然保留了原《土地承包法》的規定，未將家庭承包經營的土地承包經營權繼承問題予以明確，而《物權法》以及《民法典物權編（草案）》對土地承包經營權繼承的問題也未予明確，這種立法上的有意制度模糊使得理論和實踐上對土地承包經營權可否繼承的爭議更加激烈。土地承包經營權繼承問題不單是立法是否符合私法體系性的問題，也不單是政策性問題，而是集土地制度體系性、土地政策以及立法規范于一體的綜合性問題，闡釋或重構土地承包經營權繼承制度應當兼顧多方利益，綜合考慮各種因素，力求立法構造的科學性與可行性。

三、土地承包經營權繼承的規范闡釋

土地承包經營權繼承的理論分歧和實踐爭議產生的根本原因在于法律規范的不明確，土地承包經營權的權利主體究竟為農戶還是集體成員、三權分置改革前后土地承包經營權的遺產屬性是否有所變化？在法律未明確之前，以現行規范為依據進行闡釋無疑是指導實踐和形成理論共識的重要路徑。

（一）土地承包經營權的權利主體：農戶還是集體成員

《物權法》已經規定土地承包經營權為物權，但未明確該權利的權利主體。有學者認為我國以家庭方式取得土地承包經營的主體是農戶。[11]其依據為原《農村土地承包法》第15條。《修正案（2018）》在第16條保留了該規定，但是僅僅依據該條之內容并不能認定土地承包經營權主體為“農戶”。對承包經營主體的確認應當遵循法的體系性，進行體系解讀。雖然《修正案（2018）》第3條、第16條規定家庭承包的承包方為“農戶”，但是承包方并不能理解為土地承包經營權的主體。

首先，從法體系來看，《修正案（2018）》第5條確認了“集體成員”的承包主體資格，而第6條：“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。”仍然以集體成員的個體身分確認權利的平等性，而非以農戶為主體，從側面印證了“土地承包經營權的主體應解釋為屬于農村集體經濟組織的成員”[10]。

其次，從法實踐來看，集體所有制下家庭承包土地是“按戶內人口數平均分配土地家庭承包經營權不是抽象的存在，而是落實在每個家庭成員的每一份土地上”，[9]而非以“戶”為單位的整體考量。而且，家庭或者戶并非固定不變的團體，在一定條件下是可以自由分戶的，當分戶時家庭承包經營的土地不僅產生戶內土地經營范圍的變動，也會產生權利主體的變動，分戶家庭要求對所得土地進行變更登記的也應當變更登記，因此也會產生戶內權利范圍的變動。

再次，從家庭承包經營制的起源看，該制度源于家庭聯產承包責任制。中國農村集體經濟經營體制是以家庭聯產承包為主的責任制和統分結合的雙層經營體制，家庭承包經營是我國農村集體經濟的一種經營方式，“農戶”不是法律概念，而是農村家庭的另一種表述，農戶作為承包方不過是家庭承包經營的法律表達，但不具有獨立的法律主體地位，計劃經濟時代，“農戶”是參與市場經濟的主體，隨著我國市場經濟的確立，“農戶”的市場主體地位已經消解，但作為集體經濟體制的家庭承包經營方式，確立“農戶”為土地承包方其更直觀的作用在于提高土地生產經營的效率，而非確立其獨立的權利主體地位。

最后，從繼承主體來看，農戶不具有繼承主體資格。根據《繼承法》第1條、第3條可知，繼承人與被繼承人均為“公民”，屬于自然人，不包括擬制人或者農戶等其它主體。“戶的規范含義是自然人進入農業領域進行經營的一種形式，其本身并不具有獨立的法律主體地位。”[12]根據《民法總則》的規定，農戶既非自然人、法人，也非特別法人，其不具有獨立的民事主體地位。民事主體應當滿足名義獨立、意志獨立、財產獨立和責任獨立的要求。然而，農戶并不具備上述條件，所以不具有民事主體資格。并且關于“農業戶”和“非農業戶”區分“只是我國城鄉二元分立制度下的一種戶籍管理方式”。[12]而《民法通則》和《土地承包法》也僅是對土地經營形式的規定，未涉及權利主體。所以“在民法體系中“農戶”的主體地位缺乏法律依據”[12]。《修正案（2018）》第16條前半句沿用了原《農村土地承包法》第15條之規定，但《修正案（2018）》第27條則以“國家保護進城農戶的土地承包經營權”表述，從語言結構上看該條肯定了“農戶”作為土地承包經營權權利主體的地位，但《修正案（2018）》中再無其它內容可以佐證這一規定，不成體系，從規范意義上講“農戶”作為土地承包經營權的權利主體缺乏規范依據。

根據上述分析，“農戶”是計劃經濟時代，適應經濟發展需要而產生的經營主體，其不具有獨立的民事法律主體地位，立法上“農戶”的表達是家庭的異稱，是延續計劃經濟時代的稱謂，《農村土地承包法》以“農戶”作為承包方更多的是基于效率的選擇。基于此，“應當采納成員，摒棄農戶來界定家庭承包地承包經營權的權利主體。”[13]但遺憾的是新修訂的《修正案（2018）》并未就集體成員的成員權予以規定，這對于集體所有制下成員個體權益的實現和集體所有權的落實不得不說是一種缺憾。

（二）“三權分置”下土地承包經營權的遺產屬性

“三權分置”改革是我國深化土地制度改革的重要舉措，《修正案（2018）》將農地制度改革的成果以法律的形式予以固定。《修正案（2018）》第9條正式確立了“土地承包權”，在法律上實現了土地承包經營權、土地承包權、土地經營權的權利分置，為盤活土地財產權提供了法律依據。三權分置的落實對于土地承包經營權的繼承是否有所影響，分置后的土地承包權是否可以作為物權予以繼承？目前尚無關于此的論述，為此有必要對該內容進行分析。

“三權分置”改革的一個重要目標是盤活土地經營權。盡管《物權法》確立了土地承包經營權的財產屬性，但其身份屬性卻限制了其流轉。依據原《農村土地承包法》，以家庭承包方式取得的土地承包經營權將該權利流轉到集體成員之外的主體時受到限制：一是土地承包經營權流轉以后承包主體的權利無法保障;二是土地承包經營權外部流轉的方式具有局限性，轉入方所流轉的土地往往僅具有債權屬性，而缺乏物權屬性，限制了土地的財產功能。三權分置以后，土地經營權作為一種獨立的權利可以流轉，其法律賦予其登記對抗效力，有助于土地財產功能的實現。但土地承包經營權的身份屬性是否會限制其作為遺產？這也是考量其可繼承性的一個重要方面。

1.未分置土地承包經營權的可繼承性。

土地承包經營權可繼承性爭論的一個重要方面在于土地承包經營權的身份屬性，但是該種身份性并不能否定其獨立的財產權性質。

土地承包經營權的身份屬性主要體現在：第一，只有本集體成員才能以家庭承包方式獲得土地承包經營權;第二，非本集體的單位或者個人承包的，應當經本集體表決同意;第三，土地經營權流轉，同等條件下，本集體經濟組織成員具有優先性。這些內容是土地承包經營權身份性體現。但其并不會完全限制該權利的物權屬性。從限制階段來看，“土地承包經營權的身份屬性最直接地體現在其設立階段，這一階段排除了非集體組織成員獲得家庭土地承包經營權的可能性。”[9]但“這種權利取得上的“身份性”并不能與它的性質混淆，它指向的客體依然是財產權益，因而為財產權，而不是身份權。”[5]權利本身的身份性決定了權利不能流轉或者流轉受到限制，而權利取得的身份性則是決定了什么人可以取得該權利，并不意味著該權利不能流轉。[14]在流轉階段，《修正案（2018）》以分置的形式實現承包權與經營權的分置，賦予本集體成員同等條件下優先獲得經營權的權利，但是該種限制主要強調土地承包經營權的集體內流轉，“其實質強調的是土地使用主體的“集體身份”，而非土地承包經營權的“個體身份””[9]。但是，土地承包經營權的身份屬性并不影響其獨立的財產屬性。

有學者指出，家庭承包方式是以“戶”為單位進行承包的，在“戶”內成員仍然生存的情況下，是不存在繼承的;即使在“絕戶”的情況下，由于家庭承包的福利性和社會保障功能，發包方有權收回承包地將其發包給其他需要土地的集體成員，亦不存在繼承問題[15]。而且土地確權要求在土地承包經營權證上錄入全部家庭成員，但該種登記并不能證明土地承包經營權為全部家庭成員共同共有。劉凱湘教授認為土地承包經營權為戶內成員的準共同共有，“農戶的所有成員都是土地承包經營權的權利主體，所以家庭成員都對承包的土地享有使用、收益的權利。”[2]然而筆者對此持不同意見，土地承包經營權并不成立戶內人員共同共有。確權登記證上登記全部家庭成員的主要目的不在于宣示土地承包經營權的共同共有狀態，而是凸顯土地承包經營權的社會保障功能，賦予家庭成員對土地承包收益的共享權。“這樣做既是為保障本集體經濟組織成員人人可獲得基本的生產和生活資料，也是保障每個家庭成員享有農村集體經濟組織經營所得利益的分配權”。[15]戶內流轉無法解決土地承包經營權社會保障性與公平性之間的沖突。以戶為單位，在一個承包期限內“增人不增地，減人不減地”，除戶內人口死亡外，由戶內成員自由決定成員數量的增減，不僅可以實現人口的合理增長，而且全域內實行，每一農戶受到相同的對待，一定程度上也是公平的體現。

2.分置后土地承包經營權的可繼承性。

自黨的十八大以來，黨和國家提出深化農村土地制度改革，主要圍繞“三權分置”進行，但是理論上關于“三權分置”之“三權”一直未形成定論，主要存在三種觀點：一是“所有權、承包權、經營權三權分置”[16];二是“土地所有權、土地承包經營權、土地承包權”的權利結構[17];三是“集體所有權、土地承包經營權、經營權”的權利模式[18]。《修正案（2018）》采用了第三種觀點，但即便是在立法已經確立的情形下，學界以及實務界對三權的認識仍然未達成共識。而對于政策上所表述的土地承包權僅在第9條予以規定，暫且不論《修正案（2018）》是否足夠完美，在現行法律體系以及政策指引下，探討土地承包經營權的繼承仍然繞不開“三權分置”這一改革背景，所以分置后的“土地承包經營權的繼承問題就轉變為：承包權能否繼承？經營權能否繼承？[19]”

首先，土地經營權的可繼承性。“土地經營權的性質，學界基本都視其為物權。”[5]然而，該種觀點卻存在理論與實踐的差異。學理上對土地經營權的屬性并未達成一致，存在債權與物權的爭議。而實踐中，《修正案（2018）》未明確土地經營權的屬性，其僅在第41條規定流轉期限為5年以上應當進行登記，并賦予登記對抗效力。可見，立法上并未賦予土地經營權以物權屬性，所以其法律屬性需要通過法律解釋予以確定。《修正案（2018）》“以解決實踐需要為出發點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質”，[16]高圣平教授從法的體系性出發，指出“因租賃合同所產生的權利為債權，所以在《修正案（2018）》未作例外安排時，承包方以出租（轉包）方式所產生的土地經營權屬于債權”[19]。盡管該法賦予了土地經營權登記能力，但這并不能得出土地經營權屬于物權的結論。正如“并不是所有建立在不動產之上的權利均可納入登記的范疇，只有那些具有對抗效力的不動產權利才具有登記能力”[20]。

但是否經由登記的債權會成為物權？對于《修正案（2018）》第41條規定，存在兩種解讀：第一，土地經營權為債權，但有登記能力。第二，土地經營權有物權與債權之分：未經登記的土地經營權為債權，包括流轉期限低于5年和流轉期限在5年以上但未經登記的;流轉期限在5年以上且登記的為物權[21]。作為同一種權利卻因為權利期限和登記與否而具備不同屬性，其權利內容、效力、公示方法等也難以統一，也無法形成其他市場主體可以信賴的外觀”[22]。債權屬性的土地經營權經過登記取得類似物權的效力，而不是變成物權。所以基于土地經營權的債權屬性其當可以繼承。

其次，土地承包權的可繼承性。《修正案（2018）》出臺之前，關于土地承包權的屬性爭議主要有兩種，分別為“物權說”“成員權說”。持物權說者認為“土地承包權是一項獨立的物權，性質上為用益物權”[23]，是權利人行使土地承包經營權的一種方式[24]，土地承包權與土地經營權的法構造為“用益物權——次級用益物權”[25]，土地經營權也同時是土地承包經營權的“權利用益物權”。[24]持成員權說者認為，土地承包權因與集體成員身份密切相關，其性質應為成員權[25]。依《土地承包法》規定“成員個人是土地承包經營權的來源，只有作為個體的集體經濟組織成員成為土地承包經營權配置的主體”[26]，其本身內含著成員權的成分[27]。土地承包權本質上是集體經濟組織成員權在農地分配或承包上的一種行使結果[10]。因此，該權利的取得，是以特定的“成員身份”為前提的，具有明顯的成員屬性[27]。《修正案（2018）》采用的是第一種觀點，“將土地承包權定性為土地承包經營權流轉以后的剩余權利，是土地承包經營權的簡稱”[28]。該立法選擇避免了學理上所質疑的土地承包經營權無法分置為“土地承包權+土地經營權”的權利構造，因為，分離的一個前提條件是，土地承包經營權中原本包含了土地承包權和土地經營權，但事實并非如此。土地承包經營權是一個完整的民事權利，無法“分解為（土地）承包權和（土地）經營權或（土地）使用權”[29]。土地承包經營權中本不包含土地承包權，分離缺乏前提條件[30]。基于此，作為土地承包經營權簡稱的土地承包權其屬性應為物權。然而，對于其可繼承性，學者指出承認農戶承包權的可繼承性將有可能使得土地實際上變成“永佃”的權利[5]筆者認為，“三權分置”改革的立法落實雖然仍有瑕疵，但當下就土地承包權繼承問題的探討應主要以現行立法為依據，在尊重立法的基礎上就相應規則進行設計。也即在土地承包權等同于土地承包經營權的立法基礎上，當在土地承包經營權上設定土地經營權時，土地承包權當有可繼承性。

四、土地承包經營權繼承的規則構造

集體所有制下家庭承包經營的土地制度在實踐中一直存在調整土地的要求，為確保地權穩定性，我國政策和法律多次對土地承包經營期限進行調整，直到立法確定承包期為30年，并規定“承包期屆滿后再延長30年”，試圖以延長土地承包期限減少土地調整，達到穩定地權的目的。但土地承包經營權的物權屬性以及土地承包經營權取得的前提為集體成員身份，依體系解釋，原土地承包經營權人死亡以后，集體應當收回土地承包經營權，但土地承包經營權30年期限的限制和“增人不增地，減人不減地”的土地政策的執行，造成了法律與政策的沖突。若明確土地承包經營權的可繼承性，則可合理化解法律與政策的沖突，減少土地承包經營實踐中的矛盾，達到穩定地權的目的，從而“提高農民的生產效率以及對于土地長期投資的激勵作用。”[9]

（一）限制土地承包經營權繼承人為集體成員

土地承包經營權的原始取得主體限于本集體成員，土地承包經營權的物權性流轉受到受讓人是否為本集體成員的限制，若非本集體成員其無法取得土地承包經營權。為打破這種限制，土地“三權分置”設置土地經營權，并將其作為權利流轉內容，實現土地承包經營權與土地經營權的分置。然而土地承包經營權的繼承卻是土地承包經營權主體的變更，該種變更是否應當限制繼承人為本集體成員？

對土地承包經營權繼承主體范圍的爭議在于是否限于本集體成員。一種觀點認為，土地承包經營權的繼承人應當限于本集體成員，這樣可以實現土地承包經營權在取得標準上的一致，也與“土地所有權來源于集體成員所有權的權利讓渡，而非相反”的事實相符合;第二種觀點認為，土地承包經營權的繼承不應當限于本集體織成員。因為：第一，土地承包經營權的物權屬性決定其財產性的平等性，是私法公平、平等原則的要求。“土地承包經營權的繼承人不宜進行身份限定”[2]“以家庭承包方式取得土地承包經營權的權利主體應當是集體經濟組織成員而非農戶，繼承人須限于本集體成員的限制應當取消”①。第二，三權分置改革的重要目的之一是去除土地承包經營權的身份性束縛，限制繼承人為本集體成員則違背“三權分置”改革的政策目標。以筆者之管見，土地承包經營權繼承人應當限于本集體成員，主要基于以下理由：

第一，集體土地所有制之制度功能的題中之義。一方面源于集體土地所有權的來源，另一方面在于集體土地的社會保障功能。有學者指出，“土地承包經營權應當區分“初始分配”與“自由流轉”，按照保障理念配置承包經營權，按私權理念創設農村土地利用權的制度安排，”[31]并且以繼承方式流轉土地不會對土地生產效率產生顯著負面影響，隨著我國社會保障制度的不斷完善，土地承包經營權的社會保障功能也將逐步被替代，“在此基礎上把繼承人范圍限定在集體經濟組織內部成員，就不再具有正當性理由”。但集體所有制下，家庭承包經營不僅要求初始權利取得的公平性，“增人增地，減人減地”所要求的動態平衡也是分配正義的要求。非集體成員的繼承還面臨土地征收問題，獲得土地承包經營權的繼承人是否可以獲得土地的征收補償，這些爭議的出現將會增加社會矛盾，不利于鄉村治理。

第二，土地政策目標之財產權利平等與穩定地權的要求。從政策目標來看，繼承一方面源于對私法上財產權利平等的要求，另一方面源于穩定地權的要求。私法上的財產平等，要求具有獨立屬性的土地承包經營權具有法律上的可繼承性;政策上地權穩定的要求則可以通過繼承實現，按照法理，只有具備集體成員資格的主體才能獲得土地承包經營權，然而集體成員資格或因死亡，或因工作、婚姻等方式而消失，在成員資格確實的情形下，承包農戶應當將多余土地退還給集體，但這將會造成土地的頻繁調整，從而削減經營農戶的生產預期，從而減少生產投入，不利于土地生產效率的提高。而，另一方面《修正案（2018）》規定土地承包期限為30年，對于調整土地的條件予以嚴格限制，并以土地確權，頒發土地經營權證的方式固定土地承包經營權，以達到穩定地權的效果。但是這并無法調和增人、減人所帶來的要求土地調整的矛盾。政策目標與法律邏輯的沖突難以遏制實踐中頻繁調地的操作。若允許繼承，則既為家庭承包經營方式“戶內繼續承包經營”找到理論注腳，也可為減少實踐中的調地要求提供法律依據。

（二）土地承包經營權繼承的遺產分割

被繼承人死亡，土地承包經營權變為遺產，繼承進入遺產分割階段。根據前述分析，土地承包經營權的權利主體為集體成員而非農戶，所以繼承開始后如何分割遺產需要以家庭具體情形處理：

1.原農戶未分戶的繼承。繼承開始時，原戶內成員沒有成員分戶并且仍屬于本集體成員的，則土地承包經營權由戶內未取得土地承包經營權的成員優先繼承;若每一成員均具有土地承包經營權，則該遺產在所有繼承人之間按照法定方式繼承，收益由全體戶內成員共享。此時，只需辦理土地承包經營權的變更登記即可[19]。此處賦予未獲得土地承包經營權的主體優先繼承，在于土地承包經營權社會保障性“增人增地，減人減地”的要求。

2.原農戶分戶的繼承。繼承開始時，原戶內成員已經分戶并仍為本集體成員的，則此時仍應優先考慮各戶內沒有土地承包經營權的繼承人，由其按照法定繼承方式進行遺產分割;若沒有此種情形的，則按照正常法定繼承方式進行遺產分割。以上遺產分割完畢應同時變更登記。至于因分戶繼承可能造成的土地細碎化，可以通過限制“最小耕作單位”予以實現。

3.“絕戶”的繼承情形。“絕戶”并非一個法律概念，農村生活實踐中通常理解的“絕戶”分為兩種情形：一是該戶最后一個集體成員死亡，戶消失;二是該戶內最后一個集體成員死亡，并且在集體內沒有繼承人的。在土地承包經營權為集體成員所有的情形下，“絕戶”的情形以第二種解釋更為合理。此時，因土地承包經營權主體死亡，又無人繼承財產，則不發生繼承，原發包土地由集體收回，土地所有權回復到完滿狀態。

注釋：

①?甘肅省慶陽市合水縣人民法院（2018）甘1024民初1391號判決書。

②?河南省新鄉市封丘縣人民法院（2014）封民初字第00795號判決書，寧夏回族自治區吳忠市青銅峽市人民法院（2014）青民初字第871號判決書。

③?廣西壯族自治區崇左市天等縣人民法院（2012）天民初字第47號判決書。

④?北京市延慶區人民法院（2014）延民（商）初字第05486號判決書。

⑤?新疆維吾爾自治區高級人民法院（2015）新民申字第1451號判決書，遼寧省盤錦市盤山縣人民法院（2018）遼1122民初1060號判決書，甘肅省慶陽市合水縣人民法院（2018）甘1024民初1391號判決書。

⑥?吉林省白城市洮南市人民法院（2015）洮萬民初字第390號判決書。

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（責任編輯：王鐵軍）

Jurisprudential?Interpretation?and?Normative?Path?of?Inheritance

of?the?Right?to?the?Contracted?Management?of?Rural?Land

from?the?Perspective?of?Stabilizing?Land?Contracting?Relationship

FAN??Zhaoxia

（Law?School，Central?south?University，Changsha，Hunan?410083，China）

Abstract：Due?to?the?status?of?the?right?to?the?contracted?management?of?rural?land，?the?inheritance?of?the?right?cannot?reach?a?consensus?in?theory，?legislation?and?practice.?The?legislative?implementation?of?the?reform?of?the?separation?of?land?rights?and?management?rights?has?turned?the?problem?of?inheritance?of?the?right?to?the?contracted?management?of?land?into?a?new?one：?Is?it?inheritance?of?the?right?to?the?contracted?of?land，?the?right?to?the?management?of?land?or?the?right?to?the?contracted?management?of?land？?Whether?and?how?the?right?to?the?contracted?management?of?land?can?be?inherited?needs?to?be?analyzed?from?the?perspective?of?legal?basis?and?norms?to?balance?the?relationship?between?policy?and?law.?The?identity?of?the?right?to?the?contracted?management?of?land?and?the?right?to?the?contracted?land?in?legal?attribute?determines?that?inheritance?of?the?right?to?the?contracted?management?of?land?is?same?to?inheritance?the?right?of?contracted?land.?In?the?construction?of?inheritance?rules，?we?insist?that?the?collective?members?are?the?subject?of?rights，?take?into?account?the?status?of?the?right?to?the?contracted?land?and?limit?their?inheritance?subjects?to?the?members?of?the?collective.?In?terms?of?inheritance?mode，?legal?inheritance?is?the?main?method，?giving?priority?to?the?indoor?collective?members?who?have?not?yet?acquired?the?right?to?the?contracted?management?of?land，?and?dividing?the?estate?into?"sub-households"?and?"non-sub-households"，?and?registering?the?changes.

Key?words：right?to?the?contracted?management?of?land;?inheritance;?separation?of?division