專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇

吳漢東

摘 要：間接侵權是專利立法中最為棘手且存有爭議的問題。共同侵權是構建專利間接侵權制度的理論基礎，諸如“共同關聯性”的本質特征、教唆和幫助的共同侵權形態、間接侵權人與直接侵權人的連帶責任等，為早期專利間接侵權案件的處理提供了規范依據和學理支撐。現代專利法的一個重要變革，即實現了從共同侵權規則到間接侵權規則的制度轉型。在美國，經歷了從判例法到成文法的變遷;在德、日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利法而言，有關間接侵權的立法模式、構成要件以及責任形式不盡相同。在中國，關于專利間接侵權，是恪守傳統民法的共同侵權規則，還是創制間接侵權的專利法規則，實務界、學術界有不同看法。總體來說，我國專利法修改，循國際制度變革之勢，應本土法治發展之需，有必要構建專門的幫助侵權制度，但應當對其法律構成和責任形式采取相對謹慎的立法立場。

關鍵詞：專利間接侵權;教唆幫助侵權;理論基礎;國際立法比較;中國選擇

中圖分類號：DF523.2文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、共同侵權：專利間接侵權的制度基礎

共同侵權是構建專利間接侵權制度的理論基礎。在語義上，共同侵權為數人共同侵犯他人合法權益，依法應當承擔連帶責任的侵權行為，民法學者多將其歸類為“多數人的侵權行為”或“多數人侵權責任”。（ 參見梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期，第5-20頁;王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第519頁。）在立法例上，無論是大陸法系國家的民法典，還是英美法系國家的侵權行為法，大抵有共同侵權行為的規定。《德國民法典》第830條以“共同行為人和關系人”為題作出規定，《日本民法典》第719條規定了共同侵權及連帶責任，《法國民法典》第3編第4章第4節則規定有“連帶之責”。在美國，各州法律多有共同侵權責任的規定，且批準了《關于共同侵權人共同分擔責任的統一法律》。（參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第163頁。）

共同侵權行為之主觀或客觀上的關連“共同”，揭示了這一“多數人侵權行為”的本質特征。對于這一認識，在民法學界主要有兩種立場：一是主觀主義立場，無論是“意思聯絡說”還是“共同過錯說”，都強調共同侵權行為的本質在于主觀層面;二是客觀主義立場，諸如“共同行為說”和“關連共同說”，多認為共同侵權行為的本質在于客觀層面。其實兩種立場的區分并不是絕對的，“折中說”理論認為，共同侵權行為應該是“主觀關連共同”加“客觀關連共同”，即在承認主觀主義立場的同時，也承認客觀主義立場。最高人民法院2003年作出的司法解釋，以《民法通則》第130條為根據，進一步將共同侵權行為區分為兩種類型：一是“共同故意或者共同過失”的共同侵權行為;二是“侵害行為直接結合發生同一損害后果”的共同侵權行為。（ 參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條。）可以看出，關于共同侵權本質特征的認識，應兼采主觀主義立場和客觀主義立場，才能更為全面地描述“共同關連性”的基本形態。民法理論認為，多數人侵權行為承擔連帶責任的基礎，在于數人的侵權行為具有共同關連性。“所謂共同關連性即數人的行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發生同一損害。”（ 楊立新：《中華人民共和國侵權責任法精解》，知識產權出版社2010年版，第61頁。）在主觀共同關連情形中，表現為“共同故意或者共同過失”，即數人對于違法行為有通謀意思或共同認知;在客觀共同關連情形中，表現為“侵害行為直接結合發生同一損害后果”，即雖然數人相互間并無主觀上“意思聯絡”，但其侵害行為直接結合，客觀上構成他人損害后果的共同原因。在民法的共同侵權理論中，從“共同關連性”的本質特征出發，共同侵權行為表現了區別于單獨侵權行為的一般特性，即行為主體多人、主觀過錯共同、客觀行為共同、損害結果同一、法定責任連帶。

教唆、幫助他人實施侵權行為，作為多數人侵權行為的典型形態，是民法或侵權責任法明確規定的共同侵權類型。在民法學者的著述中，共同侵權行為可以分為三種類型：一是共同加害行為，即兩人以上共同實施直接的侵權行為;二是共同危險行為，即兩人以上共同實施了侵害他人的危險行為而不能判明誰是加害人的侵權行為;三是教唆和幫助行為，又可稱為“間接的侵權行為”。（ 參見劉士國：《現代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第86-88頁;程嘯：《共同侵權行為》，載王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高人民法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學出版社2004年版，第137頁。）在我國《侵權責任法》中，第8條規定了“共同實施”的共同侵權，共同加害行為、共同危險行為即是“共同故意或者共同過失”的共同侵權;第11條規定了“分別實施的共同侵權”，教唆、幫助行為即是“侵害行為直接結合發生同一損害后果”的共同侵權。在一般、簡單的共同侵權中，數個人都直接實施了侵權行為，行為人都是侵權損害的實施人，不存在直接侵權與間接侵權之分。在教唆、幫助他人共同侵權中，數個侵權人之間有著不同的分工，有直接加害的行為人，也有教唆、幫助他人實施不法行為的間接侵權人，他們的行為構成一個共同的整體行為并產生同一損害結果，因此都是共同侵權主體。教唆、幫助行為具有共同侵權的“共同關連性”本質特征：教唆人、幫助人與直接行為人之間存在共同過錯;教唆人、幫助人的行為與直接行為人的行為構成一個共同的有關聯的侵權行為;雖然教唆人、幫助人并未直接從事加害行為，仍應承擔連帶責任。（ 在學理上，教唆、幫助行為有“構成”共同侵權和“視為”共同侵權之分。前者認為，教唆人、幫助人與直接侵權人有共同的意思聯絡，因此其行為構成共同侵權;后者認為，教唆人、幫助人并未直接實施侵權，不屬于共同加害行為，但依法視為共同侵權人。我國《侵權責任法》第9條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”從該法規定精神來看，教唆、幫助行為應“構成”共同侵權。參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第543頁。）

在民法典或侵權責任法中，教唆和幫助他人實施侵權行為，沒有構成要件、責任承擔的規則差別。在一般侵權情形，特別是在教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的情形中，教唆行為較之幫助行為具有更為嚴重的可譴責性和社會危害性。但是，立法規定和司法實踐對教唆行為和幫助行為并沒有不同的適用規則。我國《侵權責任法》第9條關于教唆、幫助他人實施侵權行為的規定，有兩個方面的意義：一是將教唆、幫助行為“規定為一種獨立的侵權行為類型”（ 梁慧星：《中國侵權責任法解說》，載《北方法學》2011年第1期，第5-20頁。）;二是對教唆、幫助行為適用統一的責任規則。在共同侵權理論中，“教唆是制造侵權的意圖，幫助是輔助實施侵害行為”（ 王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人學大學出版社2018年版，第544頁。），兩者同為間接侵權行為，與直接侵權人的行為結合形成一個整體，因此，教唆人、幫助人應當與行為人承擔連帶責任。

綜上所述，共同侵權中“共同關連性”的本質特征，教唆和幫助的共同侵權形態，教唆人、幫助人與直接行為人的連帶責任等，為早期專利間接侵權案件的處理提供了規范依據和學理支撐。

專利間接侵權制度的歷史表明，各國從一般法到專利法，對專利教唆和幫助侵權漸次采用了源于共同侵權但又有別于共同侵權的特別規則。換言之，在現代專利侵權制度中，傳統的共同侵權規則不敷使用，相關法律構成和責任形式已然發生變化，其主要表現是：

（一）主體地位問題：從共同訴訟到分別訴訟

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人和侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位，誘導、促使或幫助他人實施侵權行為，因此對受害人承擔共同侵權責任。在一般共同致人損害的案件中，受害人往往提起“共同訴訟”，向共同侵權行為人包括實行人、教唆人和幫助人主張填補損害之權利。幫助侵權制度系從工業產品責任制度發展而來，在專利侵權制度中，幫助人作為一種特殊責任主體，不同于共同加害行為、共同危險行為中的“共同正犯”，而是提供專利侵權的專用品、促使直接侵權行為發生的間接責任主體，或者說是中間責任主體、第三方責任主體。在英美法傳統中，共同侵權行為分為“同一”侵權行為即“為了一致的目的而實施的共同行為”和“分別但一致”的侵權行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對于后者則產生針對“若干行為的獨立侵權訴訟”。（ 參見徐愛國：《英美侵權行為》，法律出版社1999年版，第271頁。）專利間接侵權中的“分別訴訟”或者“獨立訴訟”，跳出了基于一般共同侵權的“共同訴訟”。在直接侵權未能成立（專利技術的實施人并非以生產經營為目的，如臨時過境、科學研究等）和直接侵權人不易追究（幫助人提供的侵權專用品已售出，但加害者不明）的情況下，專利權人得以幫助人提供專用品而獲取其獨占利益為由，單獨提起侵權訴訟。

（二）主觀狀態問題：從意思聯絡到意圖表示

在一般共同侵權的經典判例及權威學說中，共同侵權之“共同”系指主觀共同，即有共同的意思聯絡。（ 參見王澤鑒：《民法學論與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第50頁。）意思聯絡是指各個行為人具有共同故意或進行惡意串通。可以認為，意思聯絡實際上是數個侵權行為人形成共同故意的主觀狀態。在共同侵權責任中采用主觀標準，強調各個行為人之間有意思聯絡，意在控制責任人的范圍，避免無辜之人受咎。隨著社會的發展和大工業的興起，現代民法更多傾向于保護受害人的利益。關于意思聯絡主觀狀態認定，有兩個變化：一是對一般共同侵權的判斷不再強調行為人之間的意思聯絡，數個加害人主觀上具有過失，也可構成共同侵權。（參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2018年版，第537-538頁。）二是在專利間接侵權中，雖然強調幫助人與實施人之間具有的共同故意，但對意思聯絡的主觀狀態認定已發生變化——對“不可替代”的侵權專用品，提供和接受這一物品而導致專利實施行為，幫助人和實施人即具備意思表示一致的共同故意。在這里，表現的是一種以技術性要素體現的“意思聯絡”，而不是傳統意義上明示形式的意思聯絡;對“必不可少”的侵權非專用品，幫助人須具備“明知”的主觀過錯，知曉該物品會用于專利發明實施，對實施人進行直接侵權的意圖有充分、肯定的預期。由此可以看出，幫助侵權構成的判斷已不拘泥于“意思聯絡”的主觀標準，而是基于物品屬性來考察幫助人的主觀狀態，采取了主觀故意的共同性要求與客體物品的技術性要素相結合的認定方法。

（三）責任形式問題：從連帶責任到單獨責任

共同侵權與連帶責任聯系在一起，其基本意義在于：每一個侵權人都對全部損害負有完全賠償責任;被侵權人可以向所有侵權人主張全部損害賠償，也可以向部分侵權人主張全部損害賠償;在部分侵權人承擔了全部損害賠償的責任之后，其對其他侵權人產生追償權。在大陸法系國家，民法典大抵規定，共同侵權人即是同一損害結果的連帶債務人。（《德國民法典》第830條規定：“數人因共同實施侵權行為造成損害的，各人對損害均負責任。不能查明數關系人中誰的行為造成損害的，亦同。教唆人和助手視為共同行為人。”）在美國侵權行為法中，“連帶責任適用于兩種不同情況：一是幾個侵權人的共同行為造成同一損害，二是幾個侵權人的獨立行為造成同一損害。”（李亞紅：《美國侵權法》，法律出版社1999年版，第214頁。）在共同侵權中，教唆人、幫助人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地促使他人實施侵權行為。由此，間接侵權人承擔連帶責任的后果，既是對自己過錯行為（教唆、幫助侵權行為）負責，又是為他人侵權行為（直接侵權行為）負責。現代專利間接侵權制度從維護專利權人的獨占利益出發，對教唆人和幫助人的賠償責任采取不同的規制方式：對于專利教唆侵權行為，教唆人與行為人應承擔連帶責任，其認定方式可沿用民事基本法的共同侵權規則;對于專利幫助侵權行為，因提供侵權條件和用品的幫助內容具有技術性因素，概由專利法特別規定。具言之，在直接侵權行為未及發生，或直接侵權人不易查明的情況下，幫助人應單獨承擔賠償責任。按照一些學者的說法，該間接侵權責任旨在強調他人不得從專利權人制造的核心市場中獲得實質性利益。（參見崔國斌：《專利法：原理與案例》（第二版），北京大學出版社2016年版，第752頁。）

二、域外立法：專利間接侵權的制度比較

間接侵權源自英美法中的令狀制度，即當事人因特定事項向法院提起“令狀訴訟”，（ 參見潘維大、劉文琦：《英美法導讀》，法律出版社2000年版，第20頁。）與早期專利侵權制度無涉。在專利制度史上，美國1790年《專利法》并未規定間接侵權，相關規則由判例法創設。1871年的“Wallace v.Holmes專利侵權案”，被稱為第一件專利間接侵權案，美國法院援引共同侵權規則進行裁判。在1894年“衛生紙夾具專利案”中，美國法院第一次提出“專利間接侵權”的概念，并在1909年“留聲機專利案”中確定了幫助侵權規則，由此突破了共同侵權理論。美國1952年修改《專利法》，規定了“幫助侵權”（contributory infringement）和“引誘侵權”（inducing infringement），這種獨立的專利間接侵權制度有別于《侵權法重述（第二次）》的共同侵權規則。在德國相關立法中，1877年頒布的《專利法》并無間接侵權條款，早期的專利間接侵權被視為一種參與他人侵權的特殊形式，適用1896年《德國民法典》的共同侵權規則。（ 參見《德國民法典》第830條第2款。）1981年德國《專利法》修正案引入間接侵權制度，但其主要規定是幫助侵權規則，教唆侵權僅作為幫助侵權的例外情形。在日本專利制度的發展過程中，間接侵權在1875年《專利法》中尚無規定，1898年《日本民法典》將幫助侵權及教唆侵權作為共同侵權行為予以規制。（ 參見《日本民法典》第719條第2款。）1959年日本《專利法》修正案，增設專利間接侵權制度，主要是對幫助侵權作出規定。可以看出，從共同侵權到間接侵權的制度轉型，有兩個不同的軌跡：在美國，經歷了從判例法到成文法的變遷;在德日，則是從民法典到專門法的過渡。就主要國家專利立法而言，有關間接侵權的立法模式、構成要件以及責任形式不盡相同。

（一）立法模式

在專利立法例上，無論是普通法系傳統的美國法，還是大陸法系傳統的德國法和日本法，都實現了間接侵權的專門化立法。對于專利間接侵權的基本形態，即以“誘導”為表現形式的教唆侵權和以“促使”為表現形式的幫助侵權，上述國家采用了不同的立法模式。

1.一元立法模式

典型立法例是美國，其專利法對誘導侵權和幫助侵權作出了明確規定。在專利間接侵權制度中對兩種侵權行為類型作出平行規定，被稱為“一元立法模式”。美國《專利法》第271條是對專利侵權的系統規定。在1952年修正案（a）款直接侵權規定的基礎上，增加了間接侵權的專門規定（b）款，任何人積極誘導侵犯專利權的，應作為侵權人承擔責任;（c）款，在專利產品或專利方法中，提供此種部件、材料或設備是構成發明的重要部分，并且明知此種部件、材料或設備是為了侵犯此種專利權而特別制造或特別改造，并不是適合于實質上非侵權用途商品上的通用物品或商品的，應作為幫助人承擔責任。（參見國家知識產權局條法司：《外國專利法選譯》（下），知識產權出版社2015年版，第1648-1649頁。）美國的“一元立法模式”，強調專利間接侵權與侵權法中共同侵權在規則方面的差異，并在構成要件和責任形式方面對專利誘導侵權和專利幫助侵權作出不同規定。概括來說，在專利誘導侵權情形中，間接侵權行為人不僅存在主觀故意，且與直接侵權人之間具有共同意思聯絡;誘導侵權人不承擔一般侵權法的獨立責任，而應與直接侵權人承擔連帶責任。在專利幫助侵權情形中，僅要求間接侵權行為人具備主觀故意，而未規定與直接侵權人之間的共同意思聯絡，因此承擔獨立責任而非連帶責任。可以認為，在專利間接侵權規則方面，“一元立法模式”既強調了區別于侵權法中共同侵權的獨立化，又實現了誘導侵權和幫助侵權的類型化。

2.二元立法模式

日本是此立法例的典型代表。日本1959年《專利法》修正案引入傳統間接侵權制度，采用與美國《專利法》相同的修法立場，但同時從本國法律傳統出發，對教唆侵權和幫助侵權采取分立式的二元體例，由民法典和專利法對上述間接侵權行為分別加以規制。日本特許廳認為，專利教唆侵權與一般教唆侵權并無不同，其認定方式可沿用民法典中的共同侵權規則。在專利幫助侵權中，提供侵權條件和手段的幫助內容具有技術性特點，民法典關于共同侵權的規定不敷使用，其構成要件及其認定規則須作出專門規定。從1952年《專利法》到2002年《專利法》，幫助侵權規則在不斷細化。日本《專利法》第101條“視為侵害專利權或者專用實施權的行為”，規定了與產品發明和方法發明有關產品的生產、轉讓、進口、許諾轉讓等行為，以及為了轉讓或出口而擁有侵權產品的行為等六種情形，上述行為須“以經營活動為目的”。（參見國家知識產權局條法司：《外國專利法選譯》（上），知識產權出版社2015年版，第48頁。）日本的“二元立法模式”實現了專利間接侵權獨立性立法，但對教唆侵權和幫助侵權采取分立式體例，并從技術性要素出發對幫助侵權進行專門化的規則構造。

3.非典型二元立法模式

德國于1981年修改《專利法》，引入間接侵權制度，在間接侵權類型化方面，德國《專利法》與美國法的“一元立法模式”相同。該法第10條系專利間接侵權條款，第（1）款規定幫助侵權，即“任何人未經專利權人同意，不得向沒有權利實施專利的人提供或許諾提供發明的實質性部分”;第（2）款規定教唆侵權，即“用于專利發明實施的雖屬于普通商品，但因第三人誘導而致使被提供者實施侵權行為發生”。（參見國家知識產權局條法司：《外國專利法選譯》（中），知識產權出版社2015年版，第869-870頁。）就間接侵權適用規則來說，德國《專利法》與日本法的“二元立法模式”相似，即幫助侵權構成獨立的專利侵權形態，已脫離民法中的共同侵權范疇，其構成要件、責任形式在專利法中有著明確規定;教唆侵權則屬于專利法規定間接侵權的例外情形，仍適用傳統的共同侵權規則。根據《德國民法典》第830條第2款的規定，教唆人被視為共同侵權人，與直接侵權人承擔共同責任。有學者將德國專利法間接侵權規則體例稱為“非并列式的二元立法”。（參見張其鑒：《我國專利間接侵權立法模式之反思》，載《知識產權》2017年第4期，第35-41頁。）其實不然，德國關于幫助侵權與教唆侵權的并列立法，在體例上采取了與美國相同的“一元立法模式”，但在間接侵權實體規則方面，則同于日本的“二元立法體例”，即分別適用民法典共同侵權規定和專利法幫助侵權專門規定，因此可以說是一種“非典型二元立法模式”。究其原因，在于歐盟專利制度一體化對于德國專利立法的影響。歐盟長期醞釀并于1989年生效的《歐共體專利公約》，第26條以“禁止對發明的間接利用”為題，在兩個獨立條款中分別規定了幫助侵權和誘導侵權。為了確保國內法與《歐共體專利公約》具有一致性，同時基于本國法律傳統，德國《專利法》采取了上述“非典型二元立法模式”。

日本《專利法》關于幫助侵權構成要件的規定，依“專用品”與“非專用品”的不同，形成了“純客觀主義”與“主客觀主義”兩種認定規則。“純客觀主義”規則，見于日本《專利法》第101條第（1）（4）款的規定中。“僅能用于”專利產品的生產而使用的物品、“僅能用于”專利方法的實施而使用的物品，描述了該類物品在用途上限于專利產品生產或者專利方法實施的唯一性、專用性。當事人若對幫助侵權指控提出抗辯，提出該物品并非生產專利產品和實施專利方法的專用品，存有其他用途即可。（參見蔡元臻：《論日本專利間接侵權構成要件及其對我國的啟示》，載《河北法學》2017年第1期，第133-142頁。）“純客觀主義”規則與美國專利法中“無實質性非侵權用途”物品的要求相似，即強調該物品專用于專利實施，在本質上不具有其他用途。與美國法不同的是，日本法在上述條款中沒有對幫助人與加害人的共同故意或者說技術性要素的“意思聯絡”作出規定，僅要求幫助人提供物品是“以生產經營為目的”。“主客觀主義”規則體現在日本《專利法》第101條（2）（5）款的規定中。該類物品“對解決該發明課題必不可少”，表達了物品對于實現專利技術方案“必不可少”的重要性，但并非“不可替代”的專用性。與“純客觀主義”不同，主客觀相結合的立法立場對幫助侵權采取了“不可缺少”物品+主觀故意（明知）的構成要件。按照日本《專利法》的規定，幫助人“明知”涉及的發明是專利發明，且“明知”提供的物品用于實施該項發明。上述情況表明，對于專用品，僅需要客觀行為要件即可認定幫助侵權;對于非專用品，則可采用主觀的明知要件與客觀的行為要件相結合的方法認定幫助侵權。日本學者認為，這種雙重認定程式，可以有效保證專利間接侵權制度與當代科技、經濟發展需要之間的協調與整合。（參見 [日]三村量一：《非専用品型間接侵害（特許法101條2號、5號） の問題點》，載《知的財産法政策學研究》2008年第19卷，第86-87頁。）需要說明的是，日本1959年《專利法》修正案引入間接侵權制度之時，較多受到美國法的影響，規定的是“專用品型”幫助侵權，在“以生產經營為目的”之外并無其他主觀過錯要求，而日本《專利法》2002年再次修正，補充了“非專用品”型幫助侵權，對于專利實施“必不可少”的非專用品使幫助侵權制度的適用范圍更為寬泛，但《專利法》同時對主觀要件規定得更為細致，即不僅要求幫助人知曉發明人的存在，而且要求其知曉該物品會用于專利發明實施。

德國《專利法》第10條第（1）款和第（2）款，分別是專利間接侵權構成的一般條款和例外條款。一般條款即是幫助侵權認定的構成要件：一是客觀要件，須為“發明的實質部分”的適格物品。德國法對專用品并不局限于發明的零部件或其組成部分，只要求其實質上與發明主要要素有關，并能與其他要素結合以實施專利技術方案。由此可見，作為客觀要件的適格物品，既可以是作為專利發明的零部件或者其組成部分的技術產品，又可以是屬于現有技術但與發明主要要素有關的技術產品。這種適格物品的寬泛規定，有利于專利權的保護，但何為“發明的實質性部分”卻對司法裁判提出了較高的要求。（參見卜元石：《德國專利間接侵權制度與判決解析》，載《知識產權》2018年第10期，第88-96頁。）二是主觀要件，須構成明知或應知的過錯，即幫助人明知或根據情勢應知其提供或許諾提供發明的實質性部分適于且就是用于專利發明的實施。在司法實踐中，專利權人對幫助“明知”這一主觀要件的成立存有舉證困難，在大多數情況下，法官可依據“根據情勢應知”的規定進行法律推定，即幫助人提供或許諾提供物品時，對加害人實施直接侵權行為的意圖有充分、肯定的預期，即可認定過錯主觀要件成立。（ 德國《專利法》關于適格物品的規定，與美國《專利法》“專用物品”的規定類似，但構成要件有所不同，即強調物品須構成“發明的實質性部分”。從該要件出發，現有技術并非專用物品，但如與發明的實質性要素有關，即以間接侵權論。雖然物品專用于專利實施而無其他商業用途，但在整個專利產品中僅起到輔助作用，不涉及發明的實質性部分，仍不以間接侵權論。）德國《專利法》的例外條款，適用于規制教唆侵權的特別情形。如提供或許諾提供的物品涉及日常交易中可以獲得的普通商品，則不適用上述幫助侵權的規定。但第三人誘導被提供者使用該物品實施專利技術方案的，按教唆侵權處理，即適用《德國民法典》的規定，教唆人被視為共同侵權人，與直接侵權人承擔共同責任。德國學者認為，該例外條款是在一般條款即幫助侵權規則無法規制間接侵權行為時，得以采取例外規則將該行為作為教唆侵權處理。（參見 [德]魯道夫·克拉瑟：《專利法》（第六版），單曉光等譯，知識產權出版社2016年版，第993頁。）

三、中國問題：專利間接侵權的制度選擇

間接侵權是專利立法中最為棘手且有爭議的問題。我國在建立專利制度初期，由于立法經驗不足和司法實踐欠缺，1984年《專利法》對間接侵權未及規定。從1992年專利法修正案到目前正在審議的第四次修改草案，最初都有增設間接侵權條款的動議，但未能得到立法機關采納。在司法實踐中，法官通常以共同侵權之名來處理專利間接侵權糾紛，主要適用1986年《民法通則》、2017年《民法總則》、2009年《侵權責任法》和最高人民法院2016年發布的司法解釋。關于專利間接侵權的制度選擇，是恪守傳統民法的共同侵權規劃，還是制定專利間接侵權的專門法則，實務界、學術界對此多有不同看法。下面，筆者試就我國專利間接侵權規則進行法律文本梳理并提出專利修法建議。

（一）專利間接侵權規則適用的法律依據

我國《民法通則》《民法總則》《侵權責任法》中的共同侵權規則，是法院審理專利間接侵權案件的法律依據。1986年《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”對此，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第148條第1款進行了釋義：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”

《民法總則》在“民事責任”專章項下第178條規定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。”根據民法學者的解讀，該規定是共同侵權行為的責任條款。（參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第386-388頁。）

2009年《侵權責任法》第9條第1款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應與行為人承擔連帶責任。”該法關于共同侵權的規定，成為處理專利間接侵權問題的重要法律依據。

上述規定，表現了共同侵權的一般特性，即間接侵權的構成以直接侵權行為發生為前提，間接侵權人與直接侵權行為人承擔連帶責任。民事基本法和侵權責任法框架下的專利間接侵權，無須審視該侵權行為的獨立性和特殊性，概以共同侵權的理論和規則為基礎。民法學者大抵認為：“間接侵害專利權行為的本身雖然沒有侵害專利權，但是，由于間接行為是直接侵害專利行為不可缺少的重要條件，使直接侵權得以實現，因而構成共同侵權。”（ 楊立新：《類型侵權行為法研究》，人民法律出版社2006年版，第303-304頁。）在一些知識產權學者那里，專利間接侵權可以被稱為“以間接方式導致的共同侵權，理論上來說應當能夠采用共同侵權加以規制”（ 王寶筠、李少軍：《專利間接侵權的理論分析及現實解決方案》，載《河北法學》2017年第10期，第183-200頁。）;或者說，在以共同侵權理論解決專利間接侵權責任認定與分擔的同時，可以將“直接實施人不侵犯專利權而由間接侵權人承擔責任的情形”，作為“適用共同侵權理論規定的例外”。（ 參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權與共同侵權理論之辨》，載《知識產權》2019年第5期，第46-57頁。）以上學者的共同立場是，在民事基本法和侵權責任法的共同侵權規則之外，無須專門構建專利間接侵權制度。可以認為，這是從現行法已有規則出發作出的實然性分析。

（二）專利間接侵權糾紛處理的司法主張

在專利間接侵權的司法實踐中，1993年“太原重型機器廠訴太原電子系統工程公司案”、2003年“發明人李成祥訴上海耀華公司案”，分別涉及產品發明專利糾紛和方法發明專利糾紛，前者被稱為首例間接侵權案。從《民法通則》到《侵權責任法》的共同侵權規則，規制的是一般幫助和教唆侵權行為，未能明確提供專利間接侵權的構成要件及其判斷標準，因此不同時期、不同法院在案件審理過程中存在裁判差別。最高人民法院2016年出臺《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，依據民事基本法和侵權責任法，總結多年司法裁判經驗，明確規定幫助侵權和教唆侵權的法律構成，為各級司法機關把握專利間接侵權認定標準提供了指引。

最高人民法院的司法解釋列舉了幫助侵權和教唆侵權兩種類型，但在案件審理中，教唆侵權糾紛的處理多遵循民法中的共同侵權理論和規則，這與大陸法系傳統的德國、日本并無二致;幫助侵權案件的處理卻有獨立的規則體系，德、日專利法對此有專門規定，在中國則見之于司法解釋。以下結合司法解釋及相關判例，著重就幫助侵權問題作出分析，以探討相關法律構成認定的中國司法主張。

1.行為要件問題

幫助侵權須以直接侵權的存在為前提。司法裁判以“從屬理論”為學理基礎，強調他人直接實施侵犯專利權的行為要件。在2014年“同星實業股份有限公司訴北京京東世紀信息技術有限公司侵權案”中，北京知識產權法院指出：根據侵權責任法的規定，間接侵權行為人承擔相應侵權責任的前提之一是直接侵權行為發生，即被幫助人實施了相應的侵權行為。“實施了”意味著直接侵權行為已經實施或正在實施，但是也存有例外情形，相關判決亦采取了幫助侵權成立的司法立場：（1）當直接侵權行為能被合理預期的時候，法院亦可直接認定直接侵權行為已經發生，而不需要原告加以證明。在2015年“莫列斯公司訴齊迅電子（東莞）有限公司侵權案”中，廣州知識產權法院認為，可以合理預見，無權實施涉案專利用戶購得被訴產品后，根據該產品規格書的指示將其與電路板進行連接使用，從而構成專利侵權。（2）雖有利用專用物品實施專利的行為，但該實施行為屬于專利侵權之例外情形，幫助人仍應承擔民事責任。

與上述判例略有不同，最高人民法院司法解釋采取較為審慎的立場，強調“實施了”直接侵權行為，須是已經實施或正在實施的事實狀態。反言之，被提供者獲得專用物品“如果沒有用于實施侵犯專利權的行為，或者尚未開始實施侵犯專利權的行為，由于對專利權人未造成任何損害，無需追究專用品提供者的責任。”（ 李揚：《幫助型專利權間接侵權行為的法律構成》，載《人民司法（應用）》2016年第16期，第49-52頁。）

2.主觀要件問題

幫助侵權須具有主觀過錯。從過往判例到現行司法解釋，概以“明知”強調幫助人的主觀過錯。（1）“明知”是一種明顯故意的主觀狀態，包括“知道”和“應當知道”兩種情形，前者表明幫助人知曉其提供的物品被用于直接侵權的專利實施，后者表明幫助人對直接侵權的意圖有充分、肯定的預期，而根據情勢應當知曉直接侵權的發生。在1993年首例間接侵權案件中，山西省高級人民法院二審判決認為，被上訴人太原電子系統工程公司主觀上具有幫助他人直接侵權的故意，而且該行為與直接侵權有明顯因果關系，故以專利間接侵權論，而另一被上訴人陽泉煤礦電子設備二廠主觀上不具有侵犯專利權的明顯故意，故減輕處罰。（2）“明知”是向直接侵權人提供專用物品的主觀故意，要求幫助人具有明知專利的存在以及該物品會用于專利實施的主觀故意，但不一定是侵權法上以意思聯絡為內容的共同故意。在2014年“殷永江訴上海科炎光電技術有限公司侵權案”中，上海市高級人民法院判決認為，被控產品并非專門用于實施涉案專利的部件，無證據可以證明被上訴人具有幫助他人實施涉案專利的客觀行為和主觀故意，故判決被上訴人不構成間接侵權。（3）“明知”幫助侵權的設想目標和結果表現為“以生產經營為目的”。在幫助侵權案件中，司法裁判強調幫助人具有“以生產經營為目的”之主觀意圖，以區別于臨時過境、科學研究等非生產經營目的。司法界一般認為，“以生產經營為目的”與“以營利為目的”無直接聯系，其要義是幫助人提供物品的行為侵犯了專利權人制造、使用、銷售專利產品的專有權利。換言之，幫助人是否有營利目的或者是否實際營利，不影響“以生產經營為目的”的認定。

最高人民法院司法解釋關于專利幫助侵權主觀要件的規定，要求行為人“明知有關產品系專門用于實施專利”，且“為生產經營目的”將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為。從主觀過錯認定方法來看，這是一種“主客觀相合主義”，即“專用物品”（客觀）+“明知”（主觀）的方法。從比較法的角度觀察，最高人民法院司法解釋沒有采取專用物品的純客觀主義做法。日本法強調，從客觀用途上判斷提供的產品系專用物品，就應當推定幫助人主觀上構成“明知”，專利權人無須另外對其主觀過錯進行證明，而我國司法解釋采取了客觀的“專用物品”要件與主觀上“明知”要件相結合的方法。司法解釋關于幫助侵權認定的規定，較之《侵權責任法》相關條款具有獨立性的適用意義和可操作性的專門價值，同時可以減輕專利權人的舉證責任，以實現強化專利權保護的目的。

3.客觀要件問題

幫助侵權須具備物品的適格性。司法裁判強調實施專利用途物品的“唯一性”“專用性”等，指明了適格物品對于涉案專利技術方案具有的實質性作用。專用物品的適格性可以從正反兩個方面來理解和認定：一是專用物品的唯一用途是實施專利。在2014年“武漢市黃陂區水利建筑安裝工程公司侵權案”中，武漢市中級人民法院判決認為，涉案植生塊產品在水利工程項目中“屬于具有特定用途和需求的產品”，即構成專用于專利產品的仿制。同時，專用產品與發明專利的主要要素有關，構成專利技術方案實質性部分。北京市高級人民法院（2017）京民終454號民事判決書認為，專用物品對于涉案專利的實施有“實質性”作用，“不但不可或缺，而且占有突出重要地位”。二是專用物品并非通用產品或常用產品，除用于涉案專利技術方案外，無其他合理的經濟和商業用途。

例如，在2016年“徐州市圣龍機電制造公司侵權案”中，江蘇省高級人民院二審裁判認定圣龍公司不構成幫助侵權，其事由在于圣龍公司在涉案專利申請前已生產涉訟產品，且安裝在與專利產品型號不同的潛水泵上，因此該產品不是專用物品，同時具有非侵權用途。在幫助侵權訴訟中，物品用途的唯一性如何證明？一般認為，原告須舉證排除被告產品不存在其他用途的可能性，才能證明專用于專利實施的唯一性，其證明負擔過重;由被告證明產品用途的非專門性，即可產生抗辯效力，舉證說明較為容易。（參見李揚：《幫助型專利權間接侵權行為的法律構成》，載《人民司法（應用）》2016年第16期，第49-52頁。）對此，法院通常采取舉證責任倒置規則，合理分配證明責任。例如，江蘇省高級人民法院（2005）民三終字第14號判決認定，原告（日本）組合化學工業株式會社、（日本）庵原化學工業株式會社在完成初步舉證后，舉證責任應當轉移，而被告在規定的舉證期限內未提供相關證據，因此應承擔對其不利的法律后果。

根據最高人民法院司法解釋的規定，幫助侵權的有關產品“系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等”，其有關產品包括用于制造專利產品和用于實施專利方法兩種情形。“專門用于”與美國《專利法》“無實質性非侵權用途”物品、日本《專利法》“僅能用于”專利實施的物品、德國《專利法》“發明的實質性部分”的物品有相同之處。存有差別的是：日本法中有“專用品”與“非專用品”之分，后者在實施專利中如具有“必不可少”的重要性，仍應以侵權論;德國法中

構成“發明的實質性部分”，可以是作為專利發明構成的技術品，也可以屬于與發明要素有關的現有技術產品。

（三）專利間接侵權制度構建的立法設想

半個多世紀以來，經過各國立法者、司法官和法學家的共同努力，專利間接侵權制度的學理基礎、立法模式與法律構成等在不斷豐富和完善，業已成為主要發達國家專利法修訂的一項制度安排。我國《專利法》在歷次修訂中，雖有增設間接侵權規定的動議，但最終都因存有爭議而擱置。有無必要突破共同侵權規則而進行間接侵權專門立法，立法機關似有定論，而學者們各執主張。下面筆者試就專利間接侵權制度選擇和立法設計的主要爭議問題提出自己的看法：

一是與《知識產權協定》的關系問題。世界貿易組織《知識產權協定》是各國專利立法和修法的國際法準則。在早期修改的討論中，一些學者認為，《知識產權協定》中沒有關于專利間接侵權的規定，我國專利法不宜規定超出《知識產權協定》的保護標準，該理由現已不合時宜。《知識產權協定》確立的知識產權保護標準，是要求世界貿易組織全體成員應當達到的最低保護標準，各成員的立法可以提高而不能降低。我國在早期專利修法中保持謹慎態度是應該的，但時至今日，中國加入世界貿易組織和《知識產權協定》幾近20年，隨著經濟、科技事業進步和法治建設發展，我國知識產權保護水平已有明顯提升，這既是知識產權國際保護力度不斷強化的大勢所趨，又是我國實施創新發展、建設知識產權強國的大局使然。事實上，我國知識產權立法在許多方面早已超出《知識產權協定》的最低標準，甚至達到發達國家的立法水平。例如，引入懲罰性賠償制度，提高法定賠償上限，都體現了中國高水平保護知識產權的立法立場。

二是與法律傳統的關系問題。無論是理論還是規則，間接侵權皆從共同侵權而來。我國秉持大陸法系傳統，循民事基本法（先是《民法通則》，現為《民法總則》）和《侵權責任法》）處理專利間接侵權問題，無可非議。在《專利法》條款不敷使用的情形下，尤為如此。法律傳統與制度創新并不相悖。有學者認為，應遵守我國長期法律傳統，“在共同侵權理論能夠解決專利間接侵權問題時，就不宜引入新的制度而動搖法的安定性。”甚至有學者認為：“美國基于普通法系傳統，缺乏概括性的上位法為依據，因此在專利法中對間接侵權作出專門規定。”作為大陸法系國家，“存在上位法可依，完全無需建立獨立于共同侵權的間接侵權制度。”（ 參見何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權與共同侵權理論之辨》，載《知識產權》2019年第5期，第46-57頁;張通、劉筠筠：《我國專利間接侵權規則審視與思考》，載《中國發明與專利》2012年第2期，第78-82頁;王寶筠、李少軍：《專利間接侵權的理論分析及現實解決方案》，載《河北法學》2017年第10期，第183-200頁。）上述所言與法律變革史實不符。應該看到，從一般法到特別法，從共同侵權規則到間接侵權規則，幾近成為兩大法系國家專利修法之共同軌跡。普通法系的美國規定間接侵權的上位法是《侵權法重述》，率先在《專利法》中構建專利誘導侵權和專利幫助侵權規則;大陸法系的德國、日本有民法典共同侵權規則，但隨后在《專利法》中引入間接侵權制度。這說明，雖有法律傳統的差異，但都突破了上位法的一般規定，可以說，專利間接侵權制度的獨立化、專門化，是殊途同歸的立法趨勢。

三是與司法解釋的關系問題。此處所講司法解釋，專指審判解釋，是最高人民法院在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋。該司法解釋對各級法院的審判活動具有約束力，是審理案件的依據。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》是對《侵權責任法》第9條的釋義。解釋者根據立法目的及法律規范，對相關法律條文內容作出具有完善和補充功用的細則說明。應該說，該司法解釋填補了《侵權責任法》一般、抽象規則的“法律漏洞”，滿足了法院審理專利間接侵權案件的基本需要，有積極意義。但是，該司法解釋尚未突破共同侵權規則的局限，有不盡完美之處。無論是作為基本法的《侵權責任法》，還是特別法的《專利法》，都具有一體遵行的效力，既是人們行為的尺度，又是法院裁判的依據。司法解釋是具有司法強制力的理解和闡釋，在裁判活動中具有法律適用的功效。但是，兩者的法律位階不同，司法解釋不能代替專門立法。在當下，我國不能放棄專利修法的需求，可以將上述司法解釋中成熟、定型的規則上升為法律條文。

原國務院法制辦2015年12月公布《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（簡稱《專利法修訂送審稿》）新增第62條的建議，最高人民法院2016年4月《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第21條的規定，提供了專利間接侵權條款的模本，筆者主張專利法修正案應予保留并作適當修改。

立法條款建議：

（1）行為人明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。行為人提供該專用產品的行為構成幫助他人實施侵犯專利權的行為，但該他人屬于專利法第六十九條第（三）（四）（五）項規定不承擔侵權責任的，由該行為人單獨承擔責任。

（2）行為人明知有關產品、方法屬于專利產品或者專利方法，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。

立法理由說明：

第一，采取“一元立法模式”。在專利法修正案中對幫助侵權、誘導侵權作出明確規定。有學者將共同侵權等同于幫助侵權，背離了共同侵權理論，有失妥當。間接侵權是一個概括性概念，在一般侵權法中即包括上述兩種類型。參照《專利法修訂送審稿》和司法解釋的法律取向，專利法修正案應采取“一元立法模式”，與《侵權責任法》的立法體例保持一致。鑒于兩類間接侵權的差異，專利教唆侵權主要適用《侵權責任法》的共同侵權規則，而專利幫助侵權的法律構成、責任形式等，交由專利法及其實施條例作出具體規定。

第二，規定幫助侵權的成立前提和例外情形。在一般情況下，幫助侵權的成立，須以直接侵權事實的存在為前提，即專用產品的被提供者“實施了”侵犯專利權的行為，專利侵權的幫助人與直接行為人承擔連帶責任。在法律有規定的情形下，雖然被提供者“實施”了專利技術方案，但不以侵權論，幫助人應單獨承擔責任。概言之，關于幫助侵權與直接侵權的關系，以“從屬理論”為主，“獨立理論”為補充。

第三，規定幫助侵權的主觀要件。幫助人主觀過錯應為“明知”，是一種“知道”或“應當知道”的明顯故意狀態。從其“明知”的內容來看，應是知曉提供的有關產品系專門用于實施專利技術方案的產品，并且知道被提供者會用于實施專利技術方案;從其“明知”的目標來看，是“以生產經營為目的”。上述過錯要件與直接侵權的判定有所不同，后者不要求主觀上是故意狀態，也不一定以生產經營為目的。

第四，規定幫助侵權的客觀要件。“專門用于”實施專利的物品適格性條件表明，有關產品具有實施專利技術方案的唯一性用途，不存在其他實用性用途或未及實際投入使用的抽象性用途。

總的說來，我國專利修法，循國際制度變革之勢，應本土法治發展之需，有必要實現從共同侵權規則到間接侵權規則的轉型。考慮到現階段科技產業的發展水平，在構建專利幫助侵權制度的同時，對其法律構成、責任形式應采取相對謹慎的立場。

The Trend of International Legislation on Indirect

Patent Infringement and Chinas Approach

WU Han-dong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract： Indirect infringement is the most difficult and controversial issue in patent legislation. Joint infringement is the theoretical basis for the construction of the indirect patent infringement system， such as the essential characteristics of “common relevance”， the joint infringement form of abetting and helping， the joint liability of the indirect infringer and the direct infringer， etc.， which provided the normative basis and theoretical support for the handling of indirect patent infringement cases in the past. An important change of modern patent law is to realize the transformation from joint infringement rules to indirect infringement rules. In the United States， it has experienced changes from case law to statute law， and in Germany and Japan， it is a transition from civil code to special law. As far as the patent law of major countries is concerned， the legislative mode， constitutive requirements and liability form of indirect infringement are different. In China， there are different views on whether indirect infringement should abide by the common infringement rules of traditional civil law or create the patent law rules of indirect infringement. Generally speaking， the revision of patent law in China， following the trend of international system reform， should meet the needs of the development of local rule of law. It is necessary to build a special system to helping infringement， but take a relatively cautious legislative position on its legal composition and liability form.

Key Words： ?indirect patent infringement; infringement form of abetting and helping; theoretical basis; comparative study of international legislation; Chinas approach

本文責任編輯：邵 海